Los consejeros no tienen legitimación para reclamar el cumplimiento del deber de lealtad de los otros miembros del consejo

dibujo de @thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 marzo de 2017

Cuatro consejeros de Unión Fenosa Gas, S.A. (“UFG”) demandan a los otros cinco miembros del consejo y a la propia sociedad solicitando (i) que se declare que los consejeros demandados habían incumplido sus deberes de lealtad en relación con los acuerdos adoptados por el consejo de administración sobre determinados contratos, (ii) que se declare la nulidad de dichos acuerdos por no haber cumplido con su obligación de abstenerse y (iii) que se les condene a no intervenir en el futuro en las deliberaciones y votaciones sobre dichos contratos.

Hay que señalar que los consejeros demandantes habían sido nombrados a propuesta de Eni SpA, mientras que los consejeros demandados habían sido designados por Gas Natural SDG, S.A., siendo estas sociedades los dos únicos accionistas, con participaciones idénticas, de UFG. La controversia se planteó en relación con unos contratos de suministro de gas suscritos por UFG con varias sociedades del grupo Gas Natural. Los consejeros demandantes (y el presidente, también designado por Eni) entendían que debía activarse la cláusula de “fuerza mayor” incluida en dichos contratos, opinión no compartida por los consejeros demandados que consideraban que esos contratos debían cumplirse. Cuando se votó la propuesta en el seno del consejo, los consejeros demandados entendieron que no tenían obligación de abstenerse, por lo que se llegó a un empate a cinco votos y el acuerdo no pudo adoptarse.

El Juzgado de lo Mercantil estima parcialmente la demanda, declarando que los consejeros demandados se encontraban en situación de conflicto de interés y que habían incumplido el deber de abstenerse en la votación de los acuerdos, condenándolos a no intervenir en el futuro en las votaciones sobre la declaración de fuerza mayor de dichos contratos. Los consejeros demandados recurren en apelación, entre otras cosas, alegando falta de legitimación activa.

La Audiencia Provincial recuerda que los deberes de lealtad de los administradores y, en concreto, la obligación de que los administradores en situación de conflicto se abstengan de intervenir en los acuerdos o decisiones relacionados con dicho conflicto, tienen su origen y se desarrollan en el marco de la relación entra la sociedad y los administradores. Por tanto, siendo el resto de consejeros ajenos a la relación entre la sociedad y cada uno de los consejeros, carecen de legitimación para exigir el cumplimiento de sus deberes fiduciarios. La tutela del deber de lealtad sólo puede ser requerida por el titular de la relación contractual, esto es, la sociedad. Y añade que

“las dificultades prácticas derivadas de que sería el órgano de administración a quien incumbiría activar tal iniciativa por la sociedad no pueden operar como vía alternativa de legitimación”.

En consecuencia, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación y revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil

I Congreso de Propiedad Intelectual y Derecho del Arte

Más información

Aplicación del artículo 176 bis 2 LC en caso de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa

Cartel de Miguel Brieva

Es ya jurisprudencia consolidada, contenida en las sentencias de esta sala 306/2015, de 9 de junio ; 305/2015, de 10 de junio ; 310/2015, de 11 de junio ; 152/2016, de 11 de marzo ; 187/2016, de 18 de marzo ; 390/2016, de 8 de junio ; y 226/2017, de 6 de abril , que las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 LC , en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago.

A sensu contrario , mientras no se haya hecho la comunicación por la administración concursal, no puede pretenderse la aplicación de dicho orden por el hecho de que en el momento del controvertido pago de los créditos de la administración concursal y del abogado de la administración concursal, ya hubiera insuficiencia de masa activa.

La solución adoptada por la sentencia recurrida se opone a dicho criterio jurisprudencial. No obstante, dicha sentencia, en cuanto que confirma la de primera instancia, contiene otro pronunciamiento, diferente al de la temporalidad de las reglas de aplicación del art. 176 bis LC , cual es que el segundo de los créditos en disputa, el del Sr. Eusebio , fue imprescindible para concluir la liquidación. Y este pronunciamiento no fue recurrido expresamente en apelación por la TGSS, que ciñó su recurso exclusivamente al tema del pago por orden cronológico de vencimiento.

En su virtud, debe estimarse en parte el recurso de casación y, al asumir la instancia, estimar también en parte el recurso de apelación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, a fin de estimar parcialmente la demanda y declarar que mientras no se hace la comunicación de la insuficiencia de la masa activa no opera el régimen de prelación previsto en el art. 176 bis LC , sino el ordinario contenido en el art. 84 de la misma Ley . Lo que afecta al crédito de Alfa Auriga Abogados S.L., pero no al del Sr. Eusebio , dado su carácter imprescindible. Como dijimos en la sentencia 225/2017, de 6 de abril , aunque resulte de aplicación el orden de prelación del art. 84.3 LC , puede haber gastos pre-deducibles cuyo pago no tiene porqué respetar la preferencia de otros créditos de vencimiento anterior, como sucede en este caso con el segundo de los créditos discutidos.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017

Actos propios y nulidad de cláusulas estatutarias sobre retribución de los administradores

Manuel Antonio Caro, La zamacueca

Los costes de no dejar a la gente en paz

Brillante sentencia del Tribunal Supremo la de 19 de septiembre de 2017.

La inquina contra la libertad contractual y la reducción de los costes de contratar de nuestro legislador de sociedades limitadas y la rigidez del control registral ha llevado a muchas de éstas a vivir en la “ilegalidad”, en el sentido de que los estatutos sociales se limitan a reproducir las normas legales y los socios gestionan la empresa social y organizan sus relaciones a través de pactos parasociales o, más frecuentemente incluso, a través de acuerdos informales que se separan de lo previsto en la ley y los estatutos. Es el caso – frecuente – de la retribución de los administradores. La ley dice que se presume gratuito el cargo (salvo para las cotizadas) y que los estatutos determinarán el “sistema” de retribución (art. 217 LSC). Lo frecuente es que, en sociedades pequeñas, los administradores cobren una cantidad decidida informalmente por los socios pero que los estatutos se limiten a reproducir la ley o a no decir nada. Es más, el Registro Mercantil ha sido “feroz” en el control de las cláusulas estatutarias y Hacienda ha considerado que si no había regulación estatutaria las cantidades pagadas a los administradores no serían deducibles. En definitiva, una tormenta “perfecta” para que los pobres pequeños y medianos empresarios se hayan tenido que gastar muchos miles de euros en lidiar con una cuestión que no atañe a nadie más que a ellos mismos.

Los administradores pueden votar, si son socios, en el acuerdo social que fija su retribución

La Sentencia que resumimos a continuación se ocupa sólo del problema de la validez de una cláusula estatutaria que se limita a reproducir el art. 66.1 LSRL – derogado – pero que, ¡ay el “susto” ante el Registro Mercantil! De manera que la Sala concluye que la cláusula infringe lo dispuesto en la Ley porque no establecía el sistema de retribución. Simplemente decía que «el cargo de administrador será retribuido en la forma que se estipule para cada ejercicio en junta general». Cualquier persona entendería esa cláusula en el sentido de que la junta es libre para fijar, cada año, lo que cobrarán los administradores y, un lego en Derecho, probablemente entendería que la junta fijará una cantidad porque los legos en Derecho tienen el prejuicio de que una retribución por un trabajo adopta la forma (el sistema) de un salario, esto es, una cantidad fija periódica. Es decir, que cuando se interpretan las cláusulas estatutarias parece que no rigen las reglas de interpretación de los contratos, entre ellas, la del art. 1284 CC, que llevaría a entender que los socios quisieron pagar “un salario” a los administradores y, por tanto, que la cláusula había de entenderse – “en el sentido más adecuado para que produzca efecto”, esto es, entendiendo que sí establecía un sistema de retribución y, por tanto, que era válida a los efectos del art. 217 LSC.

No se discute en casación si los administradores-socios podían votar el acuerdo social por el que la junta aprobó retribuirlos a pesar de lo que decían los estatutos. Es evidente que los administradores-socios pueden votar un acuerdo semejante ya que no sufren un conflicto de interés transaccional sino posicional. Otra cosa es que el acuerdo pueda ser considerado contrario al interés social porque la retribución sea desproporcionada o “tóxica” en general.

Anton Howes explica por qué y cómo estudiar Historia Económica

foto: Ocre @lecheconhiel

Anton Howes ha publicado en Medium su “clase” introductoria a un curso introductorio a la Historia Económica. Hemos añadido hipervínculos a otras entradas del blog y del Almacén de Derecho en donde se tratan algunos de los temas que enuncia Howes

¿Qué es la Historia Económica? Se trata de hacerse algunas de las preguntas más grandes e interesantes que se puedan imaginar. ¿Por qué somos hoy tan ricos comparados con nuestros antepasados? ¿Por qué hay países muy ricos y otros muy pobres? ¿Por qué un puñado de países europeos fueron capaces de conquistar gran parte del resto del mundo? … La Economía no va sólo de  dineros, intercambios o de la distribución de los recursos. Se trata de la acción humana y la interacción entre humanos. Es una Ciencia Social. Y la historia - el registro de la experiencia humana - nos proporciona la materia prima en forma de datos. La fuente y las pruebas de todos los modelos, de todas las teorías de cómo funciona la sociedad…

Hay que ser ambiciosos… no mirar solo a Occidente ni sólo el pasado reciente… desde el Neolítico hasta el presente pasando por la aparición de la agricultura. Y la amplitud de los temas (es)… enorme: desde las causas de la Gran Depresión en los años treinta, hasta la investigación de las instituciones que sostenían el comercio medieval de larga distancia en el norte de África. Examinaremos las teorías generales de la historia económica que abarcan continentes enteros; y examinaremos estudios de casos muy específicos que aún arrojan luz valiosa sobre las preguntas más grandes y más amplias.

Al mismo tiempo, utilizaremos los principios económicos para entender la historia. No se trata de listas de reyes y reinas o de políticos que se suceden unos a otros, se trata de explorar las fuerzas fundamentales que dan lugar a imperios y destruyen naciones; las instituciones que dan origen al comercio y las fuentes fundamentales de la prosperidad humana.

Aquí está el syllabus del Curso

Anton Howes, Why study Economic History?

Una visita reciente a la sociedad anónima

foto: @thefromthetree

Empieza el profesor de Oxford su “voz” sobre la sociedad anónima advirtiéndonos de cuál debe ser el criterio superior de interpretación de las normas legales – en este caso italianas – que regulan la sociedad anónima: favorecer la creación, desarrollo y competitividad de las empresas. Este objetivo – recogido en la ley de bases que implementó la reforma del Derecho de Sociedades en 2001 en Italia - obliga al intérprete a adoptar

una visión funcional del Derecho

de Sociedades, esto es, concebir el Derecho como una “institución al servicio de la Sociedad en su conjunto… como un instrumento para satisfacer de la mejor manera posible los intereses de los destinatarios de las normas”. No para ahormar las conductas de los ciudadanos a unas pautas arbitrariamente establecidas por el legislador. No podemos estar más de acuerdo.

Tras exponer los rasgos fundamentales de la sociedad anónima como sociedad de estructura corporativa y el significado de la atribución de personalidad jurídica, las consecuencias de la separación patrimonial (del patrimonio social respecto del patrimonio de los socios y – lo que no siempre se tiene en cuenta – del patrimonio de los que actúan por cuenta del patrimonio social, esto es, el patrimonio de los administradores) y la reducción en términos de costes de contratar que tal separación patrimonial permite obtener, examina con algo más de detalle el problema de la responsabilidad limitada.

Coincidimos plenamente con dicho análisis salvo en su afirmación de que la responsabilidad limitada permita desplazar los riesgos de la empresa hacia los acreedores involuntarios. Como hemos expuesto en otro lugar, los administradores y socios de control de una sociedad anónima o limitada no son limitadamente responsables frente a los acreedores extracontractuales. Sólo lo son frente a los acreedores contractuales que, como su nombre indica, pueden contratar dicha responsabilidad si así lo desean. Pero si alguien resulta dañado por una sociedad anónima, siempre tendrá acción indemnizatoria no sólo contra el patrimonio social sino contra los individuos, dentro de la organización a los que sea imputable el daño personalmente. Dado que, dentro de la organización societaria, hay individuos que soportan deberes de garante respecto de la producción de daños a terceros por la “organización”, la situación de los acreedores extracontractuales no es peor que en la que estarían colocados si no existiese responsabilidad limitada de los socios. Es más, aunque la responsabilidad de los socios fuera ilimitada (como ocurre con las sociedades de personas), un tercero que sufre un daño como consecuencia de la actuación de un miembro de la organización societaria no tendría acción contra cualquiera de los socios. No, desde luego, contra aquellos socios que no hubieran participado de ninguna forma en la conducta dañosa. Sí que la tendrían contra el patrimonio social y contra el de aquellos miembros de la organización a los que sea imputable el daño. En realidad, el desplazamiento de los riesgos empresariales y su puesta a cargo de los terceros dañados en la Revolución Industrial no se produjo a través de la “invención” de la responsabilidad limitada (la responsabilidad limitada es muy anterior en el tiempo a la Revolución Industrial) sino por la subjetivización de la responsabilidad extracontractual. Con la Revolución Industrial, se abandonó la responsabilidad objetiva y se generalizó la exigencia de “culpa o negligencia” para imponer la obligación de indemnizar los daños lo que permitió al Derecho eximir de responsabilidad a las empresas industriales por los daños que su actividad causaba, sobre todo, a los trabajadores, a los que compraban en masa sus productos y a las comunidades próximas a las factorías.

Friedman no puede estar equivocado

Dibujo: @thefromthetree

El trabajo que comentamos ahora contiene una crítica de la afirmación, formulada de manera acabada por primera vez por Friedman según la cual el único objetivo legítimo de las empresas y, por tanto, de los que las administran, debe ser maximizar los beneficios. Los beneficios de una empresa se reflejan – en el caso de que sus acciones coticen en un mercado bursátil – en el valor de sus acciones. Admati llama “financialized corporate governance” a la tesis de Friedman “pasada” por el mercado bursátil.

La tesis de Friedman es irrefutable si se acepta la teoría del equilibrio económico general: si los mercados son eficientes, el bienestar general de la Sociedad se maximiza si las empresas se rigen con el único objetivo de maximizar los beneficios. Esta afirmación es una tautología porque

decir que las empresas han de maximizar los beneficios en un entorno competitivo es lo mismo que decir que han de comportarse racionalmente y decir que han de comportarse racionalmente es tanto como decir que han de minimizar los costes de producir los bienes o servicios que intercambiarán en el mercado

y es tanto como decir que las empresas deben hacer lo que supone que hacen la teoría del equilibrio económico general para alcanzar el resultado de que no se puede mejorar el bienestar de la Sociedad respecto del que proporciona el mercado perfectamente competitivo.

A partir de aquí, Admati expone, simplemente, qué fallos de mercado provocan que la maximización de los beneficios – del valor de la empresa – no genere la maximización del bienestar social. Ya pueden adivinar dónde está el problema porque, al menos desde 1977, Sen lo identificó en términos generales: las empresas no son individuos sino grupos de individuos (los accionistas, relacionados entre sí y con los administradores sociales a través de contratos de sociedad) que se relacionan con otros grupos de individuos (prestamistas, proveedores, clientes, trabajadores, en inglés, los stakeholders o “interesados”), a través de contratos de intercambio, y con los poderes públicos (Hacienda, legisladores, jueces, agencias públicas de supervisión y regulación de los mercados) a través de la acción pública (lobby, donaciones a partidos políticos, recursos judiciales contra decisiones administrativas…). Por eso sigue siendo incorrecto identificar a las corporaciones con las empresas.

Las compañías interactúan con los interesados… a través de contratos y mercados. Las contrapartes estarán más dispuestas a contratar con las compañías, a hacer inversiones y a producir eficiencias económicas si confían en que las corporaciones no les causarán daños una vez que han realizado su inversión… Por ejemplo, si los prestamistas no pueden confiar en el sistema jurídico para recuperar sus préstamos a su debido tiempo o no pueden impedir que los prestatarios incrementen el riesgo del préstamo una vez que lo han concedido, se negarán a prestar o exigirán un interés más elevado que les compense de tales riesgos. Crear confianza requiere ser capaz de contraer compromisos creíbles, pero tal cosa puede ser imposible o, al menos, difícil o costoso. Además, si hay externalidades, puede ser necesaria la intervención estatal para corregir.

El coste de celebrar esos contratos y de hacer cumplir los compromisos asumidos en ellos es en última instancia soportado por los accionistas y por la Sociedad en su conjunto a través de la Administración que crea y hace cumplir las normas. Para que las empresas y su gobierno contribuyan al bienestar económico de la Sociedad es importante que esos contratos sean eficientes; que los mercados sean competitivos y que el Derecho corrija los fallos de mercado y las externalidades adecuadamente. El gobierno corporativo orientado por los indicadores financieros del valor de las empresas tiene como objetivo orientar la actuación de los administradores de las compañías hacia el beneficio de los accionistas, pero puede dar lugar a brechas entre lo que es bueno para los administradores y altos directivos y algunos de los accionistas y lo que es bueno para la sociedad en su conjunto.

Admati nos pone algunos ejemplos de fallos de mercado que impiden que se logre maximizar el bienestar general. Son bastante obvios. Si los administradores de las compañías pueden “engañar” al mercado sobre los beneficios que está obteniendo la empresa, obviamente, el precio de mercado de las acciones de esa empresa no reflejará tales beneficios y se distorsionarán tanto las decisiones de inversión de los accionistas como las de los otros stakeholders que se relacionan con la empresa (los prestamistas prestarán más de lo que harían en otro caso; los trabajadores la preferirán como lugar de trabajo en mayor medida que si su cotización reflejara el verdadero – más bajo – nivel de beneficios, los proveedores pedirán un precio más bajo por sus insumos que el que exigirían de conocer que la empresa no es tan solvente etc). Los administradores pueden hacer muchas otras cosas: pueden engañar a los consumidores vendiéndoles productos de inferior calidad a la prometida o más peligrosos de lo que aparece en la publicidad; pueden engañar a los trabajadores no pagándoles lo “prometido”; pueden engañar a los proveedores asegurándoles unos pedidos que luego no se materializarán etc. Es una obviedad que los mercados no son perfectos y que el engaño está presente en alguna medida en todos los mercados realmente existentes. Además, si la deuda es artificialmente (regulación, deducción de los intereses) más barata que el capital de riesgo, las empresas tenderán a estar sobreendeudadas lo que desplaza, eventualmente, el riesgo de la empresa sobre sus acreedores que no puedan (lo que es mucho suponer) cargar un interés más elevado por el mayor riesgo de quiebra.

Las propuestas que realiza para mejorar la situación son sensatas pero ninguna de ellas resulta ni especialmente prometedora ni especialmente innovadora: reducir los sesgos cortoplacistas de los administradores; introducir transparencia en la estructura de propiedad de las empresas (identificar a los accionistas); sancionar a los administradores y directivos de la compañía y no sólo imponer multas a las compañías etc. Y el reconocimiento de que, a menudo, las grandes empresas capturan al regulador – legislador que les permite irse de rositas tras un escándalo que ha dañado a la Sociedad, también. En fin, que los fallos de mercado y la captura del regulador es un problema especialmente agudo en el sector financiero – bancos – tampoco es ninguna novedad.

Anat R. Admati A Skeptical View of FinancializedCorporate Governance,Journal of Economic Perspectives—Volume 31, Number 3—Summer 2017—Pages 131–150

¿Qué “debe” un administrador a la sociedad que administra? Diligencia, lealtad y buena fe

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“Incluso un perro distingue cuándo alguien se ha tropezado con él y cuándo le están pateando”

O. W. Holmes, The Common Law

El deber de diligencia

Diligencia es ocuparse y preocuparse por los asuntos sociales y exige al administrador “evitar la causación de daños a la compañía que administra que hubieran evitado si se hubiera actuado cuidadosamente”, esto es, como lo habría hecho una persona que se comportara de acuerdo con el patrón de conducta de un “buen administrador”.

Smith discute la diferente naturaleza del deber de diligencia de un administrador de una sociedad comparándolo con el deber de ejecutar las obligaciones contractuales de forma diligente (ej., el deber del contratista de construir el edificio que se le ha encargado construir de forma que no se arruine al poco tiempo). El deudor contractual debe un resultado (la prestación prometida) y, si incumple, – no entrega la prestación prometida – será pertinente examinar, a efectos de la indemnización de daños, si desplegó la diligencia exigible en el cumplimiento de su obligación. Pero el acreedor tiene “un interés protegido jurídicamente a la integridad de la prestación”. No ocurre lo mismo con el deber de diligencia de los administradores sociales. Los administradores no deben un resultado como concreción de su deber de diligencia (que la compañía gane dinero). Ni siquiera expresado en términos negativos (que la compañía no pierda dinero):

“Incluso si la compañía ha sufrido una pérdida e incluso si la pérdida la causó un empleado que realizó negocios inapropiados (dio préstamos sin revisar la solvencia del prestatario y, por tanto, su capacidad para devolver el préstamo), no se sigue que el administrador haya infringido un interés de la compañía protegido jurídicamente… el administrador ha hecho algo que está legítimamente autorizado a hacer e incluso obligado a hacer: tomar decisiones empresariales”, de ahí que lo que juzguemos sea el cómo tomó esas decisiones, no el resultado (business judgment rule).

El código LEI

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¿El colegio de registradores y el registro mercantil son lo mismo? ¿Es el Colegio de Registradores la persona jurídica titular del Registro Mercantil?

El Código LEI es esto.

Esto dice la Disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras. Identificador de entidad jurídica del Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.

1. Se atribuye al Registro Mercantil las funciones de emitir y gestionar en España el código identificador de entidad jurídica que, en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones, identificará a los intervinientes en un contrato de derivados a efectos de su inscripción en los registros de operaciones. Se entenderá por intervinientes a las contrapartes, financieras y no financieras, de un contrato de derivados, a los beneficiarios, a las entidades de intermediación, a las entidades de contrapartida central, a los miembros compensadores y a las entidades remitentes, de conformidad con lo previsto en el Reglamento (UE) n.º 648/2012, de 4 de julio de 2012, y su normativa de desarrollo.

2. El Registro Mercantil será el único emisor y gestor en España del código identificador de entidad jurídica.

3. En caso de que la normativa de la Unión Europea o una disposición de carácter general prevean otros usos para el código identificador de entidad jurídica, el Registro Mercantil ejercerá, igualmente, las funciones que le atribuye el apartado 1 con respecto a estos usos. 

4. Reglamentariamente podrán desarrollarse los aspectos organizativos y técnicos de la función de emisión y gestión del código identificador de entidad. 

5. Se habilita al Ministro de Justicia para fijar los aranceles para el cálculo de los honorarios registrales por la emisión y gestión del código identificador de entidad jurídica.

La construcción de la personalidad jurídica: la formación del patrimonio separado de las sociedades mercantiles

Hansmann y otros describieron el fenómeno de la personalidad jurídica con la expresión “entity shielding” para referirse a la separación patrimonial de los bienes aportados a una sociedad respecto de los patrimonios personales de los socios. En los términos expuestos por Pantaleón, se trata de delimitar las masas patrimoniales que podrán ser agredidas por los acreedores de los socios – el patrimonio personal de cada uno de ellos – y la que, formada con las aportaciones de los socios, queda reservada, prima facie, a los acreedores del patrimonio separado como consecuencia de la constitución de la sociedad. En el trabajo que resumimos a continuación se efectúa una crítica de los argumentos históricos utilizados por Hansmann y sus coautores. Estos se fijan en exceso en la historia de la corporation norteamericana mientras que el autor, con razón, señala que la separación patrimonial estaba presente en el Derecho de Sociedades previo a la Codificación del siglo XIX. Para lo cual, el autor nos remite al concepto de corpus societatis, que se usaba al final de la Edad Media y en la Edad Moderna para designar el conjunto de bienes que los socios “arriesgaban” en la compañía o commenda en la que participaban y que permitía distinguir – separar – tales bienes de los aportados por terceros mediante acuerdos con alguno de los socios (subparticipación, cuentas en participación, still Gesellschaft).

El autor señala que en la Compilación de 1608 de las prácticas mercantiles en Amberes se encuentran numerosas disposiciones sobre la liquidación de sociedades y se explica que “antes de la distribución de los beneficios entre los socios, las deudas de la compañía habían de ser pagadas, excluyendo cualquier pago a los socios en caso de insolvencia de la compañía” o la prohibición del uso de los activos de la compañía para el pago de deudas personales de los socios aunque no había reglas sobre si los acreedores de la compañía podían atacar la herencia de un socio muerto. Todo ello sería una indicación potente de la existencia de separación patrimonial (de que las sociedades colectivas eran patrimonios personificados) antes del ascenso de la sociedad anónima y las sociedades de estructura corporativa.

Cancelación registral de una sociedad ya liquidada en procedimiento concursal

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En una sociedad limitada se adopta por unanimidad en junta universal el acuerdo de disolución y se procede simultáneamente a su liquidación repartiendo 65,63 euros entre los socios. Se presenta la escritura pública al Registro pidiendo la cancelación de la hoja registral de la sociedad. El Registrador deniega la cancelación porque figuraba en dicha hoja un auto judicial que

declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa de la sociedad, acordó su extinción y dispuso «la cancelación de su inscripción en los registros públicos y el cierre de las hojas registrales a los efectos concursales…».

O sea, que la extinción ya se había producido por virtud del auto judicial que ponía fin al concurso. El recurrente alegó, sin embargo, que

si bien la sociedad está extinguida por resolución judicial en procedimiento concursal, no por ello carece de personalidad jurídica residual y puede y debe realizar determinados actos respecto de operaciones de liquidación y de sus relaciones con socios y terceros.

La DGRN en Resolución de 30 de agosto de 2017 da la razón al recurrente con la siguiente argumentación. Aborda en primer lugar los

La renuncia del administrador tiene que comunicarse a la sociedad por el notario personalmente

Una señora, administradora solidaria de una SL renuncia al cargo ante notario y encarga a éste que envíe su renuncia por correo certificado con acuse de recibo a la sociedad. El envío es devuelto porque no hay “nadie” en el domicilio social Que no hay nadie en el domicilio social es “notorio” porque se trataba de una tienda que había cerrado (Google informa “cerrado permanentemente”). La señora intentó comunicar su dimisión también al otro administrador y socio, sin éxito. No obstante, el registrador deniega la inscripción de la renuncia y la DGRN da la razón al registrador porque dice que así lo exige el art. 147.1 RRM

1.º La inscripción de la dimisión de los administradores se practicará mediante escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, o en virtud de certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración, con las firmas legitimadas notarialmente, en la que conste la presentación de dicha renuncia.

La doctrina de la DGRN a este respecto es desproporcionada. Son relaciones entre particulares. No está justificado imponer formas tan exigentes como la de que el notario se desplace personalmente a la sede social en el siglo XXI. Además, esta doctrina no impide la eficacia de la dimisión. El administrador que ha dimitido y se lo ha comunicado a la sociedad, por el medio que sea de acuerdo con las reglas generales del código civil ha dejado de ser administrador y, en la medida en que no actúe por cuenta y en nombre de la sociedad, habrán de desprenderse los efectos correspondientes, por ejemplo, en materia de responsabilidad por las deudas sociales (art. 367 LSC). Esta doctrina sólo provoca que se agrande la discrepancia entre la realidad – que el que ha dimitido ya no es administrador – y lo que publica el registro – que sigue siendo administrador – con lo que no sólo no reduce la posibilidad de un pleito sino que aumenta ésta (el tercero que confía en el registro y, por tanto, demanda al administrador por ejemplo en ejercicio de la acción de responsabilidad por pérdidas (art. 367 LSC) o la “individual” (art. 241 LSC), se enfrentará a la defensa del administrador que alegará que no era administrador en esa fecha. Lo que es inevitable dado que la inscripción tanto del nombramiento como del cese no tienen eficacia constitutiva (STS 24-XII-2002, SAP Madrid 18-IX-2009). Ha de recordarse que tampoco responderán de las deudas sociales contraídas encontrándose la sociedad en causa de disolución los administradores que hubieran cesado en el cargo antes de que dicha obligación hubiera sido contraída, aunque la sociedad se encontrarse en causa de disolución (SAP Lérida 28 de enero de 2016).

Se inicia el Máster en Investigación Jurídica de la UAM (MIJ-UAM).

foto: Torresblancas, @thefromthetree

Será a las 10.30, en el seminario IV el viernes 29 de septiembre

Como contenido propio de Máster, a partir de ahora todos los viernes tendremos en la Facultad docencia especializada y conferencias sobre metodología para la investigación jurídica. Es nuestra intención que esta docencia especializada no llegue sólo a los alumnos del Máster, sino que sea también un foro abierto y útil para todos los investigadores de la Facultad, tanto para los noveles como para los que no lo son tanto. Dos son las iniciativas para este fin:

José María Rodríguez de Santiago: “Fundamentos de la relación entre el Estado y la Ciencia”. Seminario IV, 10.30-12.00 horas.

Francisco Velasco Caballero: “Funciones y tipos de la investigación jurídica comparada”. Seminario IV. 16.00-17.30 horas.

Más sobre el MIJ-UAM

Ordenanzas y práctica mercantil: las sociedades en Amberes en el siglo XVI

Hendrick Goltzius. The Ignorant Notary.

La capacidad de vincular a los demás socios como característica distintiva de la “sociedad colectiva” 

En este trabajo se examinan todos los contratos de sociedad mercantil notarializados en amberes entre 1480 y 1620. Dado que en esa época (especialmente la primera mitad) Amberes era el centro comercial más potente de Europa, el análisis de su práctica societaria tiene gran interés. El autor nos explica que la commenda (el simple acuerdo por el que un no comerciante se interesaba en un negocio de un comerciante entregándole una cantidad de dinero a cambio de una parte de los beneficios del trato) apenas está presente en la práctica notarial. La inmensa mayoría de los contratos de sociedad examinados por el autor son de sociedades mercantiles que calificaríamos en español de “sociedades colectivas” aunque no hemos entendido bien si, entre los socios, no se encontraban solo comerciantes sino también, y muy a menudo, artesanos o “fabricantes” que acordaban con comerciantes la distribución de sus productos (principalmente textiles).

El objetivo del autor es, entre otros, comparar la práctica notarial con las compilaciones mercantiles – hubo dos grandes compilaciones en Amberes en este período, una en 1582 y otra en 1608 – porque en la última compilación se distingue entre sociedad colectiva general, la “sociedad colectiva anónima” y el contrato trino, además de señalarse la responsabilidad limitada del socio comanditario y, en general, del cuentapartícipe (art. 239 C de c). El autor examina 132 contratos de sociedad que debieron representar una pequeña parte de todas las sociedades contraidas en Amberes en la época ya que sabemos que muchas no se notarializaban e incluso se celebraban solo verbalmente. Hay que suponer que, si se acudía al Notario a formalizar la sociedad, es porque estas sociedades se celebraban entre extraños, esto es, no entre partes que mantenían relaciones estables de negocios ni tampoco entre parientes. Sin embargo “en 1600, más de un tercio de todas las compañías notarizadas se habían celebrado entre miembros de una familia exclusivamente”.

¿Cómo se pasa de cooperar solo con los de tu tribu a cooperar con cualquier extraño en una Sociedad?

Fuente

“Maximize the material, short run advantage of the nuclear family; assume that all others will do likewise”.

Banfield

Prateek Raj intenta contestar a esta pregunta de la forma más ingenua: suponiendo que para que los miembros de una Sociedad adopten un código de conducta imparcial (tratar igual a todos sean parientes o sean extranei) que reprima comportamientos oportunistas en las relaciones entre extraños es necesario que aparezcan “oportunidades” de gran envergadura que sólo se puedan aprovechar si se generalizan los intercambios con extraños. Y que, visto lo bien que les va a los que adoptan ese código de conducta imparcial (beneficios no solo económicos sino también de sentimiento de integración en el grupo), el código pueda difundirse (por imitación o porque los padres lo transmitan a los hijos) entre los miembros de una Sociedad y que tal difusión sea sostenible porque puedan mantenerse en niveles bajos a los gorrones y cizañeros, lo que requiere, a su vez, de que la Sociedad haya desarrollado capacidades elevadas de acción colectiva, esto es, de mecanismos de castigo prosocial (privados, sociales y públicos – Derecho –) que mantenga a raya a los parásitos que, indudablemente, han de florecer en un entorno en el que los beneficios de ser un free rider aumentan.

Explicar cómo pudo empezar todo es importante porque, dice Raj,

Entender cómo puede surgir el intercambio impersonal con un extraño en ausencia de (i) intercambios repetidos, (ii) sin el conocimiento claro de su identidad, y (iii) en ausencia de un tercero que garantice el cumplimiento de los contratos se vuelve importante especialmente, cuando estamos interesados en entender el surgimiento del intercambio impersonal en entornos donde no existen o no están ampliamente desarrolladas instituciones jurídicas imparciales que sirven uniformemente a todas las partes y la Sociedad no tiene los valores prosociales necesarios para asegurar el mantenimiento de la confianza.