El Derecho como ingeniería inversa

Adviento de @thefromthetree

Dicen Tooby y Cosmides que la teoría del “buen diseño” nos proporciona una heurística para realizar descubrimientos científicos sobre la evolución de la psique humana

La investigación sobre la arquitectura de la detección de parentesco en humanos proporciona un ejemplo de cómo puede funcionar este proceso de descubrimiento (Lieberman, Tooby y Cosmides, 2003, 2007). Evitar los efectos nocivos de la endogamia fue un importante problema adaptativo al que se enfrentaron nuestros antepasados ​​homínidos. La mejor manera de evitar los costes de la endogamia es evitar tener relaciones sexuales con parientes genéticos cercanos. Esto, a su vez, requiere un sistema para distinguir parientes genéticos cercanos de otros individuos: un sistema de detección de parentesco, que calcula una estimación de parentesco para cada individuo con quien se vive en estrecha relación. Debido a que la relación genética no se puede observar directamente, es importante considerar qué información relevante para estimar los grados de parentesco habría estado disponible para los cazadores-recolectores ancestrales. Para ser útil, las estimaciones de parentesco tendrían que basarse en indicios que predecían con fiabilidad la relación genética en las condiciones sociales en que vivían nuestros antepasados. Habría que buscar señales que hubieran estado presentes de forma estable en una amplia variedad de hábitats y condiciones sociales ancestrales. Por ejemplo, los cazadores-recolectores a menudo viven y forrajean en grupos que se fusionan y se escinden a lo largo de líneas familiares nucleares, de modo que los padres permanecen más a menudo juntos con los hijos, los hermanos adultos y también, aunque en menor grado, con sus familias etc. Esto permitiría que la duración acumulada de la convivencia infantil funcione como un indicio de la relación genética. Un individuo que observaba a su madre cuidando a otro bebé (lo que llamamos asociación perinatal materna) sería una señal más directa de que el bebé era un hermano del observador. Un tercer indicio puede ser una firma olfativa que indique similitud y mayor histocompatibilidad. Basándonos en la estructura de información estable del mundo ancestral,podemos esperar que el sistema de detección de parentesco evolucione para controlar señales ancestralmente válidas a tal fin y las use para calcular el grado de afinidad (que llamamos índice de parentesco) para cada individuo en su mundo social….

Algunos estudios económicos relevantes de 2017

 

Viggo Johansen, 1881, Noche de Paz

Quartz ha publicado un artículo (vía @cabralestweet) en el que se recogen trabajos económicos relevantes a juicio de algunos economistas.

 

Organización de la asistencia sanitaria: seguro obligatorio

 

Amy Finkelstein, Nathaniel Hendren, and Mark Shepard Subsidizing Health Insurance for Low-Income Adults: Evidence from Massachusetts

“Incluso unas primas de seguro modestas puede desincentivar fuertemente la cobertura universal de la asistencia sanitaria entre la gente de ingresos bajos”

El resultado es que los pobres no se aseguran aunque se subvencione el seguro de salud. O sea, que sigue habiendo buenas razones para imponer el seguro obligatorio de enfermedad. Y sigue sin haber razones para que el país más rico del mundo sea un “outlier” en este ámbito de la política social. Todos los países desarrollados tienen sistemas de salud de adscripción obligatoria aunque las formas de prestar los servicios varíen mucho. Y estos sistemas son más eficientes que el de Estados Unidos tanto en términos de coste de cubrir a toda la población como en términos de resultados. Este es el abstract

¿Cuánto están dispuestos a pagar las personas de bajos ingresos por un seguro de salud y cuáles son las implicaciones para los mercados de seguros? Utilizando datos administrativos del intercambio de seguros subsidiado de Massachusetts, aprovechamos las discontinuidades en el cronograma de subsidios para estimar la disposición a pagar y los costos del seguro entre los adultos de bajos ingresos. A medida que los subsidios disminuyen, la suscripción del seguro cae rápidamente, un 25% por cada 40 dólares de aumento en las primas mensuales para los asegurados. Los asegurados marginales tienden a ser de menor costo, lo que concuerda con una selección adversa en el seguro… la disposición a pagar de los asegurados es siempre menos de la mitad de los propios costes esperados (de forma que, con un seguro voluntario incluso subvencionado) el aseguramiento será muy incompleto: si las primas que pagan los asegurados representaran el 25% de los costes promedio de las aseguradoras, sólo la mitad, como máximo de la población asegurable compraría un seguro. Incluso aunque las primas estuvieran subvencionadas de forma que el asegurado pagase sólo el 10 % de los costes medios, el 20 % de la población no contrataría el seguro.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Handel: Messiah, For unto us a child is born

Las libertades de circulación y su efecto horizontal

Dic 22, 2017 | Derecho Internacional, Sentencias

  Por Daniel Sarmiento Introducción Las libertades de circulación son una parte fundamental de las reglas que rigen el mercado interior europeo. Su desarrollo legislativo y jurisprudencial constituyen uno de los procesos más relevantes de integración a través del...

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Política criminal de la Unión Europea en materia de inmigración ilegal y trata y aplicación en el Código penal español

Dic 20, 2017 | Derecho Penal, Legislación, Norberto Javier De La Mata

  Por Norberto J. de la Mata Barranco   En el Tratado de la Unión Europea la cuestión de la inmigración se regulaba específicamente, considerada área de interés común para la realización de sus fines, con atención especial a la lucha contra la inmigración ilegal...

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De nuevo sobre la Drittwirkung de los derechos fundamentales

Dic 20, 2017 | Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de Margarita Beladíez, "La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares", AFDUAM 21(2017)  Beladíez concluye su trabajo sobre la Drittwirkung de los derechos fundamentales que se cita al final de esta entrada (y...

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La sentencia Uber del TJUE

Dic 20, 2017 | Derecho Laboral, Derecho Mercantil, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real   Como era de esperar, el TJUE ha dicho que Uber es una empresa de servicios de transporte porque su actividad está “indisociablemente vinculada” a la prestación del servicio consistente en desplazar a una persona de un lugar a otro....

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Caso: el “bin laden” que parecía falso

Dic 19, 2017 | Casos, Derecho Civil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real   Santiago Cavanillas nos envía los hechos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 12 de diciembre de 2016 El día 13 de mayo de 2015, a la mañana, el actor, ahora apelante, acudió al establecimiento comercial Brico...

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La nueva Fiscalía General Europea

Dic 19, 2017 | Derecho Internacional, Derecho Penal, Derecho Procesal, Legislación, Norberto Javier De La Mata

  Por Norberto J. de la Mata Barranco   Se habían generado muchas expectativas al respecto y por fin ya la tenemos. La Fiscalía Europea. El Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 la crea a través de un Instrumento con ¡121!...

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Good papers: el delito corporativo ¿quién prueba qué?

Dic 11, 2017 | Derecho Penal, Goodpapers

Por Héctor Moraleda   En España, la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y, después, reformada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Aunque son muchas las discusiones que estos nuevos...

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El precepto clave para elaborar la doctrina sobre la eficacia entre los particulares de los derechos fundamentales es el art. 10.1 de la Constitución

foto: @thefromthetree

“Como tuve oportunidad de razonar hace ya algunos años, la empresa que es el locus en el que se pretenden ejercer los derechos fundamentales del trabajador, genera una situación de poder, si por tal se entiende, en un sentido primario y naturalista, una fuerza que actúa de modo causal  que expresa el sometimiento real de unos hombres sobre otros (sic), obligados a realizar una determinada conducta. En la conformación social que conocemos, los poderes del empresario – o, si se prefiere, la empresa en cuanto poder privado – constituyen una real amenaza para los derechos de la persona del trabajador. Y ello no por considerar tales poderes como intrínsecamente u ontológicamente insidiosos o perversos, sino, más sencillamente, por cuanto la lógica empresarial (sus principios económicos y sus valores normativos) actúa naturaliter como freno a la expresión de aquellos derechos, comprometiendo su desarrollo”

Dan ganas de poner un emoticón en el que aparezca una carita llorando de risa si no fuera porque el autor de este párrafo es un catedrático de Derecho del Trabajo y, en la actualidad, magistrado del Tribunal Constitucional. ¿Qué clase de poder es ese del que el presuntamente sometido puede librarse unilateralmente sin más esfuerzo que el de no aparecer por el lugar de trabajo? ¿Qué clase de poder es ese que el que lo detenta carece de cualquier capacidad de coerción? (nemo ad factum cogi potest) y ha de recurrir, en su caso, a los instrumentos jurídicos de los que dispone cualquier otro contratante para reaccionar frente al incumplimiento de su contraparte? ¿Está pensando este ilustre laboralista en la época de la servidumbre o de la esclavitud en la que el señor podía castigar corporalmente e impedir físicamente al siervo o al esclavo abandonar las tierras en las que trabajaba y el Estado ponía a disposición del señor a la policía para hacer cumplir al siervo sus obligaciones? ¿De qué modo puede un empleador, en España o en cualquier país civilizado obligar al trabajador a hacer algo que el trabajador no quiera hacer?

La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y la conversión del Derecho Europeo en un ordenamiento sistemático: la primacía de la Carta

Michael Matti

Copio, a continuación, las “consideraciones finales” que hace el profesor y antiguo Abogado General en el TJUE Cruz Villalón sobre los efectos sobre el Derecho Europeo de la entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDF). Lo hago porque creo que Cruz Villalón centra correctamente la cuestión del significado “constructivo” que la promulgación de la Carta tiene sobre el Derecho Europeo considerado como un “ordenamiento jurídico” y, por tanto, sobre su consideración como un sistema “interno” (en la expresión de Larenz). El desafío para el Tribunal de Justicia no es menor y las “querencias” del TJUE permiten sospechar que no estará a la altura de la tarea por su obsesión con el respeto a sus propios precedentes. Cuando se produce una modificación constitucional de la envergadura que supone la promulgación de la CDF, no podemos seguir examinando los problemas de la vigencia de los derechos fundamentales como veníamos haciéndolo cuando los derechos fundamentales eran “principios” recogidos aquí y a allá en las normas de derecho secundario (Directivas y Reglamentos). En otros términos, hay que “leer” y aplicar las Directivas – y los derechos recogidos en ellas – no en términos de principios del Derecho europeo sino como normas de desarrollo de los derechos fundamentales recogidos en la Carta lo que tiene consecuencias muy relevantes, por ejemplo, para la aplicación “horizontal” de las Directivas, esto es, para la invocación de los derechos reconocidos en ellas por un particular frente a otro particular cuando el Derecho nacional no ha incorporado la Directiva o lo ha hecho infringiendo el Derecho europeo. Como se dice en estos casos, el artículo merece ser leído en su integridad pero, ya se sabe, “la vida es corta”.

La clínica dental ganancial: la comunidad posganancial

@guilm0 Guillermo Alfaro, Adviento

El caso resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017 

En el presente caso litigioso, a la vista de los hechos probados, hay que concluir que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional. Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan, además de D. Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del art. 1347.5.º CC . Por ello, procede casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido el art. 1347.5.º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia La calificación de la clínica como ganancial exige que a su vez nos pronunciemos sobre

los rendimientos de la misma desde la disolución de la sociedad hasta su efectiva liquidación.

… La llamada «comunidad postganancial», existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio

… se ha venido reiterando una doctrina general según la cual, por lo que ahora nos interesa: «1) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes. »2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes».

… no hace comunes los ingresos que procedan del propio trabajo del excónyuge. En consecuencia, los frutos o rendimientos de la empresa o explotación generados por su actividad se integran en el patrimonio indiviso pero corresponde al productor una remuneración por su actuación. Es decir, de los beneficios reclamados solo pueden ser tenidos en cuenta los rendimientos de la clínica, pues las retribuciones del titular se hicieron privativas desde el mismo día en que se disolvió la sociedad.

En consecuencia, en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 LEC .

Por lo que se refiere a los gastos, la sentencia del Juzgado incluyó en el pasivo del inventario la deuda de la sociedad frente al esposo consistente en los gastos de su actividad profesional. En la apelación, el esposo argumentó que si los rendimientos de la clínica se consideraban comunes también debían serlo las deudas y que deberían descontarse los gastos e impuestos hasta la liquidación. Frente a ello, sostuvo la esposa que tales gastos debían de excluirse del pasivo porque, satisfechos con los ingresos de la clínica, se pagaron con dinero de la comunidad postganancial.

… Calificada la clínica como ganancial y calificados también como gananciales los rendimientos de la clínica debe reconocerse que las deudas derivadas de la gestión de la clínica que quedaran acreditadas también son comunes, de modo que lo que sucede en realidad es que, a efectos de la liquidación, los rendimientos deben limitarse a los rendimientos netos de la clínica.

Intervención de la administración en contratos de préstamo hipotecario: no salva la nulidad de la cláusula-suelo intransparente

Lewis Carroll, mapa de nada

… no puede prosperar la alegación de la recurrente de que la cláusula suelo, al provenir de un convenio celebrado con la administración, no tenga la cualidad legal de condición general de la contratación. Y ello porque, como hemos visto, la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos. Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la Agencia Extremeña de la Vivienda y Caixa Catalunya tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas. Ni el Decreto 33/2006, de 21 de febrero, de modificación y adaptación del Plan de Vivienda y Suelo de Extremadura 2004-2007, ni el Convenio de 12 de diciembre de 2006 obligaban a Caixa Catalunya a incluir la cláusula suelo, ya que establecían unas condiciones marco que la entidad financiera, como predisponente, podía haber modificado para ofrecer mejores ventajas a los compradores.

Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017

El crédito contra el administrador social declarado en concurso, que responde solidariamente de las obligaciones sociales con base en el art. 367 TRLSC, por una condena en costas impuesta a la sociedad administrada con posterioridad a la declaración en concurso del administrador social es crédito contra la masa

Paul Klee, la máquina que trina

La cuestión planteada en el recurso es si el crédito que los demandantes tienen frente al concursado, al haber sido este declarado responsable solidario de las deudas de la sociedad de la que era administrador por aplicación del art. 367 TRLSC, puede ser considerado crédito contra la masa en el concurso de dicho administrador social por aplicación del art. 84.2.10º LC . Para dar respuesta a dicha cuestión es preciso, en primer lugar, determinar cuál es

la naturaleza de ese crédito.

El art. 84.2.10º LC considera créditos contra la masa «los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado». La Audiencia Provincial consideró que el crédito de los demandantes no tenía encaje en dicho precepto porque la responsabilidad del administrador social basada en el art. 367 TRLSC tiene naturaleza contractual, lo que es cuestionado por los recurrentes.

En segundo lugar, es preciso determinar cuándo nació tal crédito a efectos del concurso, puesto que el art. 84.2.10º LC añade que tendrán la consideración de créditos contra la masa los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado «con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo».

La responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución que actualmente regula el art. 367 TRLSC no es una responsabilidad de naturaleza contractual. Tras unas primeras sentencias en las que se atribuyó a dicha responsabilidad una naturaleza extracontractual, hemos afirmado en sentencias más recientes, como la 367/2014, de 10 de julio , o la 246/2015, de 14 de mayo , que se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege .

El art. 84.2.10 de la Ley Concursal se refiere a las obligaciones nacidas de la ley. Como declaramos en la sentencia 55/2011, de 23 de febrero , en realidad, todas las obligaciones nacen de la ley, pero stricto sensu se entiende como tales las que no cabe ubicar en alguna de las denominadas fuentes clásicas (contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos) con lo que el concepto viene a operar con carácter residual que recoge todas las restantes posibles fuentes de las obligaciones. Sin embargo, en puridad, la ley no crea obligaciones, sino que atribuye a determinados hechos tal virtualidad, por lo que la fuente de la obligación es el hecho contemplado en la ley como idóneo para generar una obligación y, correlativamente, un crédito, en su vertiente positiva.

Cláusula suelo no resistente al Supremo

@thefromthetree

De los antecedentes del caso que han resultado acreditados, cabe destacar los siguientes. I) La cláusula suelo fue incorporada por la entidad bancaria en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario, que suscribió con los clientes el 15 de junio de 2005, y que sustituyó a la primera escritura de préstamo hipotecario en la que los compradores se subrogaban sin novación alguna. II) No hubo información precontractual, ni tampoco se realizó la oferta vinculante del préstamo hipotecario. III) Tampoco hay prueba de que se realizaran simulaciones de los posibles escenarios con relación a la incidencia y operatividad de la cláusula en la ejecución del contrato proyectado. IV) En la citada escritura pública de novación modificativa de préstamo hipotecario, la inserción de la cláusula suelo quedó contemplada en la estipulación segunda de la escritura, conforme al siguiente tenor: «[...]SEGUNDA.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, se acuerda y pacta expresamente que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2,50%».

La Audiencia había revocado la sentencia estimatoria de la primera instancia con una argumentación dirigida a convencer de que, como había margen para que no se aplicara el “suelo” en el momento de celebrarse el contrato, la cláusula suelo no convertía, de facto, un contrato a interés variable en uno a interés fijo. El Supremo dice a la Audiencia que eso es irrelevante, como lo es también, que se haya aplicado el “suelo” o no (será relevante a efectos de la restitución de las prestaciones consecuencia de la nulidad)

En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba. Control de transparencia que, por otro lado, no puede ser reconducido o asimilado al mero contexto circunstancial que refiere la sentencia recurrida, con relación al hecho de que el interés variable pactado haya estado por encima del interés mínimo establecido. Pues con independencia de esta referencia circunstancial, el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación. De modo que el mero hecho de que la cláusula suelo no haya sido objeto de aplicación durante un periodo de tiempo no la convierte, sin más, en transparente.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017

Cláusula suelo resistente al Supremo

Sant Jaume de Frontanya

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (el juzgado y la audiencia habían declarado que la cláusula suelo se había incorporado de forma transparente al contrato)

En el presente caso, en la publicidad por la que el Banco anunciaba sus préstamos en Internet se decía que el tipo mínimo sería el 2,25%. Esa información que se reitera en la aprobación provisional de la operación solicitada que se hizo llegar a los clientes, que en dos hojas resume las condiciones fundamentales del préstamo, en la que se dice textualmente "Revisión anual de intereses: Euribor +0.38%. Sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25%". La redacción de dicha estipulación es fácilmente comprensible. En tercer lugar, esa cláusula se incluye nuevamente en la minuta de la escritura que se entregó a los clientes antes de su firma, así como en la oferta vinculante»…

En el presente caso, la sentencia recurrida no se aparta de esta jurisprudencia, pues expresamente valora que esa exigencia de información para la comprensibilidad de la cláusula suelo se ha realizado de forma principal y clara desde la fase pre-contractual del préstamo hipotecario. De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria.

Dividendos encubiertos: pagos con causa societatis

flecha prehistórica

El socio Bernardino reclama que la sociedad le pague los dividendos que le correspondían de acuerdo con su participación en el capital social. La sociedad contesta que los había recibido, solo que no como dividendos regulares sino como pagos periódicos que le hacía el padre Jerónimo – y prácticamente socio único previo a la entrada de los hijos en el capital social – al demandante. La sociedad alega un “pacto parasocial” para justificar tal calificación – como dividendos – de esos pagos. El socio dice que la causa de esos pagos era otra: alimentos del padre a uno de sus hijos que se había divorciado y el divorcio y la pensión alimenticia correspondiente lo había dejado en una situación muy precaria económicamente hablando. El juez cree que estos pagos del padre no eran dividendos y condena a la sociedad pero la Audiencia revoca porque cree que el hecho de que la sociedad hubiera ingresado en Hacienda la retención correspondiente a los dividendos entregados al hermano demandante constituyen un sólido indicio de que el hermano había recibido las cantidades correspondientes.

“Si hay que ir, se va, pero ir pa ná es tontería”

Ilya Repin

La sentencia apelada no resulta incongruente ni adolece de falta de motivación. Otra cosa es que no satisfaga a la parte apelante. La resolución desestima la demanda al considerar que el actor, antes de optar por la vía judicial, debía de haber intentado la convocatoria de la junta general para que ésta decidiera sobre la disolución de la sociedad, sin que conste en autos la imposibilidad o negativa a la convocatoria de la junta o la solicitud infructuosa de la convocatoria efectuada por el socio y administrador.

En el supuesto de autos no se discute que la sociedad demandada está integrada por dos únicos socios que se reparten al 50% el capital social, socios que, además, son los administradores mancomunados de la entidad. Igualmente se admite que los socios y administradores discrepan sobre la existencia de un activo social consistente en un crédito por importe de 250.000 euros frente a la entidad "PROMOCIONES 16 DE MAYO, S.L.", lo que ha originado incluso la interposición por el aquí apelante contra el apelado de la querella a la que antes se ha hecho referencia, que ha sido archivada. El apelante lo que sostiene es que la sociedad "RESIDENCIAL LIVERSON, S.L." transfirió la suma de 250.000 euros a la entidad "PROMOCIONES 16 DE MAYO, S.L." con el objeto de participar en determinado negocio mientras que el apelado solo admite la entrega de 100.000 euros, siendo aportada por el propio apelado el resto de la cantidad hasta completar la suma de 250.000 euros. Al margen de ese conflicto, no consta que no haya sido posible convocar la junta general ni, menos aún, que no se hayan podido adoptar acuerdos en su seno. Tampoco que el órgano de administración no pueda funcionar cuando no se ha acreditado que no se han podido adoptar acuerdos o convocar la junta general.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de octubre de 2017

Rara vez estamos en desacuerdo con la sección 28 pero esta doctrina no es buena. Obligar al socio al 50 % a pasar por una convocatoria judicial o registral de la junta para hacer el paripé de votar de forma discrepante con el otro socio y que, de esa manera, se acredite que hay diferencias irreconciliables entre los socios y, así, poder ejercer la acción de disolución en vía judicial premia a los querulantes, a los que se oponen a terminar las relaciones pacíficamente y limita el derecho de propiedad de los individuos, en su faceta de derecho a desinvertir. Si los dos socios – administradores mancomunados no se ponían de acuerdo ni para convocar la junta (maldita manía de exigir que se convoquen por ambos) difícilmente iban a ponerse de acuerdo en su condición de socios en la junta correspondiente.

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Garantías a favor de una sociedad participada por una persona física como “actos perjudiciales” para la masa en el concurso de la persona física

La Granja, Ana Gimeno

…hemos de observar que el carácter perjudicial de los actos enjuiciados fluye de la propia naturaleza de estos, pues pocas dudas pueden caber acerca de que la prestación de fianza solidaria y la constitución de hipotecas en garantía de una deuda ajena origina en el patrimonio del garante un quebranto cierto, concretado en la aparición de una partida de pasivo correlativa. Hemos de recordar, no obstante, que el perjuicio, como elemento definidor de la acción rescisoria perfilada en la LC, ha sido configurado por la jurisprudencia como "sacrificio patrimonial injustificado" (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 , 10 de julio de 2013 , 30 de abril y 24 de julio de 2014 , y 23 de febrero de 2015 ).

Resulta, sin embargo, que no podemos establecer la conexión causal sobre la que se sustenta el alegato, toda vez que, tal como la propia recurrente pone de manifiesto en otras partes de su discurso y se desprende de la escritura pública en que se formalizó (documento número 3 de los acompañados con el escrito de demanda), el importe del préstamo estaba destinado en parte a la cancelación de cargas (en concreto, a minorar el capital pendiente a favor de SOFLE derivado de otro préstamo precedente a SOLDADURAS, el cual se encontraba garantizado con hipoteca sobre una finca propiedad de esta última entidad) y a la inversión en bienes de equipo, careciéndose de otras informaciones que corroboren lo que SOFLE afirma. En todo caso, la falta de datos acerca de las cantidades efectivamente percibidas por el Sr. Benito imposibilitaría de raíz el juicio de suficiencia del beneficio obtenido, imprescindible, según los dictados del Alto Tribunal, para poder considerar justificado el sacrificio patrimonial de aquel.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de octubre de 2017

Ejercicio abusivo o desleal del derecho de información

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de octubre de 2017

En el caso que se enjuicia mediante este recurso quedó acreditado el cumplimiento por parte de la sociedad demandada de las obligaciones informativas que al órgano de administración de la misma le corresponden, entregándose un ejemplar de las cuentas anuales del ejercicio 2011, que debían ser aprobadas, proceder ajustado a lo dispuesto en el art. 272 LSC así como informe de liquidación e inventario provisional, ya que la sociedad estaba en fase de liquidación. Se cumplió de esta forma el derecho que asistía a la parte recurrente (Art. 196.1 LSC) que le faculta a formular preguntas, una vez que la junta general de la sociedad se encuentre convocada pudiendo hacerlo por escrito o verbalmente durante el desarrollo de la junta.

De las peticiones que formuló la actora se atendieron todas aquellas que presentaban una conexión con los puntos que conformaban el orden del día de la junta impugnada, y como se ha dicho, se rechazaron aquellos referidos a ejercicios contables que no se sometían a deliberación y aprobación de ningún tipo, y tampoco aquellas informaciones sobre hechos en los que la propia recurrente había participado directamente.

IVA en factura del abogado como crédito contra la masa

Modesto Trigo

En la sentencia recurrida se excluye de las facturas reclamadas el pago del IVA, y no hay un solo argumento o razón para justificar dicha exclusión. Debe observarse que la administración concursal en su escrito de contestación a la demanda no cuestiona el pago del impuesto sobre el valor añadido. El IVA es un impuesto vinculado a la actividad realizada por un empresario o profesional, es una obligación asumida por el profesional como consecuencia de esta actividad y, conforme al artículo 84.2.3º de la LC , debe ser incluido como crédito contra la masa, por cuanto es una obligación pecuniaria incluida dentro de los gastos propios de la asistencia jurídica al deudor. No puede olvidarse que el profesional, una vez ha percibido el IVA correspondiente, debe, a su vez, satisfacerlo a la Hacienda Pública. Por lo tanto en este punto debe estimarse la demanda.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de octubre de 2017