Expulsión del partido de militantes de Podemos: el desprecio (del) constitucional al Derecho Privado

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La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:2166 es notable por la calidad de su razonamiento y el excelente manejo de conceptos y técnicas de interpretación de las normas. Restringe adecuadamente las excesivas y equivocadas afirmaciones del Tribunal Constitucional en uno de los capítulos de su jurisprudencia de menor calidad como es el derecho de asociación (v., las entradas relacionadas al final de ésta). Pero todavía no hemos llegado a la cumbre. A lo mejor, el Tribunal Constitucional da su brazo a torcer en futuras sentencias y el Supremo puede ahorrarse la verborrea sobre aplicación a las relaciones entre particulares de los principios del Derecho Administrativo Sancionador y la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

En esta sentencia, el Tribunal Supremo comienza explicando que los límites al derecho de autoorganización de cualquier asociación (es la autonomía privada aplicada a las sociedades) son más estrictos porque los afiliados tienen derecho

“a la participación en su organización y funcionamiento ( STC 56/1995, de 6 de marzo) que, como prevé ese precepto constitucional, deberán ser democráticos”

lo que el Supremo concreta en que los afiliados tienen derecho

a no ser expulsados del partido si no es por las causas y siguiendo el procedimiento establecido en la ley y en los estatutos.

Yo no creo que este sea un “privilegio” de los afiliados en comparación con cualquier asociado a una asociación cualquiera. En cualquier asociación, un asociado tiene derecho a no ser expulsado “si no es por las causas y siguiendo el procedimiento establecido en la ley y en los estatutos”. Lo que, quizá, sea diferente es la “ley” aplicable a los partidos políticos o lo que digan los estatutos de un partido político. Porque la ley de asociaciones y los estatutos de las asociaciones suelen decir muy poco acerca de “las causas” y “el procedimiento” para expulsar a un asociado.

El “derecho a permanecer en el partido” no es, pues, diferente del derecho a permanecer en una asociación y tiene poco que ver con la exigencia del carácter democrático de los partidos políticos.

De manera que no hay “tensión” alguna entre el derecho de autoorganización y el respeto a los derechos de los afiliados/asociados. La razón es obvia: son los propios afiliados/asociados los que regulan, por mayoría – en las sociedades de capital por unanimidad – la expulsión de asociados y los que pueden abandonar el partido/la asociación sin causa si no les gusta la regulación social correspondiente. Volenti non fit iniuria. La única diferencia reseñable es, quizá, que hay normas legales imperativas que limitan la libertad contractual (el derecho de autoorganización) en el caso de los partidos políticos en mayor medida que la de las asociaciones en general. El Supremo se refiere al art. 3.2 s) de la Ley de Partidos políticos expresamente que dice que en los estatutos deberá regularse

s) El régimen de infracciones y sanciones de los afiliados y el procedimiento para su imposición, que deberá instruirse de forma contradictoria y en el que deberá garantizarse el derecho del afiliado a ser informado de los hechos que dan lugar a su incoación, a ser oído con carácter previo a la imposición de sanciones y a que el eventual acuerdo sancionatorio sea motivado. No obstante lo anterior, se establecerá en todo caso, la suspensión cautelar automática de la afiliación de los afiliados incursos en un proceso penal respecto de los cuales se haya dictado auto de apertura de juicio oral por un delito relacionado con la corrupción así como la sanción de expulsión del partido de aquellos que hayan sido condenados por alguno de esos delitos

Es decir, que, a diferencia de las demás asociaciones, – y esto es importante si se lee a contrario el precepto transcrito – en el caso de los partidos políticos, la exclusión de afiliados no puede regularse libremente en los estatutos. De forma semejante al Derecho administrativo sancionador, el partido ha de establecer un régimen de “infracciones y sanciones” (no se puede excluir a un afiliado si no es por alguna de las causas que figuren, no ya en la ley, sino en los estatutos) y ha de regular el procedimiento de aplicación de tales sanciones. A mí, eso no me gusta un pelo porque supone confundir a los partidos políticos con la Administración Pública. Y ambos se parecen como un huevo a una castaña. Los principios del derecho administrativo sancionador y del derecho penal en general no pueden aplicarse a las relaciones entre particulares. Esa extensión analógica ha causado daños ya irreparables en el Derecho laboral y puede causarlos en el Derecho Privado general si seguimos encargando la elaboración de las leyes de Derecho Privado a gente que se ha formado en el Derecho Público. De hecho no hay ningún sector del Derecho Privado que haya recibido un buen trato por parte del Tribunal Constitucional. Ni el derecho de propiedad, ni el derecho a la libertad de empresa, ni el derecho de sociedades, ni el derecho de contratos, ni el derecho de arrendamientos urbanos, ni la unidad de mercado. Por no hablar del Derecho Laboral que es, mientras no se demuestre lo contrario, Derecho Privado. Es evidente que, en el Tribunal Constitucional, hasta los más conservadores son ferozmente progresistas. 

Así las cosas, el “el control judicial de los acuerdos disciplinarios de los partidos políticos” no tiene nada de particular. El juez ha de actuar exactamente igual que cuando examina una demanda de impugnación de acuerdos sociales de una sociedad anónima o limitada. Como he explicado muchas veces, lo que ha de comprobar el juez es si los órganos sociales – en este caso, los del partido político – han incumplido la ley o los estatutos al aplicar la “sanción” correspondiente. No hay ninguna necesidad de hablar de “autocontención” judicial ni limitar este control al

«análisis de la competencia del órgano social actuante y la regularidad del procedimiento y de la existencia de una base razonable en la adopción de la decisión sancionadora», excluyendo en consecuencia que «el Juez pueda entrar a valorar, con independencia del juicio que ya han realizado los órganos de la asociación, la conducta del socio», por lo que el juez debía limitarse a determinar «si la decisión carece de toda razonabilidad a la luz de las disposiciones legales y estatutarias aplicables».

que es como el Tribunal Supremo resume la – mala - jurisprudencia constitucional hasta 2016. En la STC 226/2016, de 22 de diciembre, nos continúa diciendo el Supremo, ha habido un cambio en relación con los partidos políticos. Y este cambio ha consistido en que

“el control judicial de la regularidad de los acuerdos disciplinarios puede extenderse al análisis material de las causas de la sanción. Esta sentencia, como punto de partida, afirma: «[...] la especial condición constitucional que el art. 6 CE confiere a los partidos políticos impide que puedan considerarse meras personas jurídico-privadas titulares del derecho de asociación contemplado en el art. 22 CE. [...] no puede obviarse que la Constitución, en su título preliminar, otorga una particular posición y relieve constitucional a los partidos políticos por la importancia decisiva que tales organizaciones están llamadas a desempeñar en las modernas democracias pluralistas ( STC 3/1981, de 2 de febrero, FJ 1), por la trascendencia política de sus funciones (concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular) y por servir de cauce fundamental para la participación política ( STC 10/1983, de 21 de febrero de 1983, FJ 3, posteriormente reiterada en la STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5).

Uno no puede más que estar de acuerdo con tal afirmación. Pero tampoco puede evitar su perplejidad: ¿en qué sentido es relevante la “especial condición constitucional” de los partidos políticos para determinar el nivel de escrutinio judicial de las decisiones de sus órganos consistentes en sancionar o expulsar a un militante? El Supremo nos dice que

Como consecuencia de esas consideraciones previas, el Tribunal Constitucional modifica su anterior doctrina y establece una mayor intensidad en el control judicial de las sanciones disciplinarias impuestas por los partidos políticos a sus afiliados. Declara la sentencia: «Ciertamente, nuestra doctrina también había venido afirmando que las decisiones relativas a las causas y los procedimientos de expulsión de los miembros de un partido "están sometidas a un control de regularidad estatutaria por parte de los órganos judiciales, de forma que una expulsión adoptada en contra de los procedimientos y garantías que regulan los estatutos puede ser objeto de control judicial por vulnerar eventualmente derechos fundamentales de los afectados" ( STC 185/1993, de 31 de mayo, FJ 4). No obstante, hasta la fecha no habíamos precisado que ese control de la regularidad de la expulsión también puede extenderse al análisis material de las causas de expulsión, en particular cuando esas causas pueden entenderse como límites al ejercicio de un derecho fundamental del afiliado en el seno del partido político. Por ello, debemos reconocer ahora que el control jurisdiccional de la actividad de los partidos políticos puede adentrarse en la ponderación de la conformidad constitucional de ciertas decisiones de la asociación que impliquen una injerencia en un derecho fundamental, en particular cuando se trata del ejercicio de la potestad disciplinaria y esta se proyecta a zonas de conflicto entre el derecho de asociación -del partido- y la libertad de expresión -del afiliado-, siendo ambos igualmente derechos fundamentales».

Esto es una barbaridad y supone afirmar – por la puerta falsa – la eficacia horizontal de la libertad de expresión. El Constitucional está utilizando la libertad de expresión para limitar el derecho del partido político a regular las relaciones internas como le parezca. Está bien que el juez compruebe que los órganos sociales han aplicado una sanción prevista en los estatutos para una infracción del socio-afiliado prevista también en los estatutos. También es correcto que los jueces determinen si los órganos sociales han “concretado” correctamente las “cláusulas generales” que puedan encontrarse en los estatutos sociales (por ejemplo, las infracciones consistentes en “faltar al respeto debido a otros afiliados” o “desmerecer el buen nombre del partido” etc). Pero los partidos políticos han de poder establecer como causas de expulsión las conductas que les vengan en gana. De hecho, una mayor ortodoxia o “disciplina interna” o una mayor laxitud o “catolicismo” son rasgos diferenciales de unos y otros partidos políticos. Por tanto, el Tribunal Constitucional se equivocaba antes de 2016 y se vuelve a equivocar después. La funesta manía de aplicar principios y prejuicios del Derecho Público a las relaciones entre particulares so capa de que se trata de particulares “especiales” como son los partidos políticos.

El Supremo aplica esta – mala – doctrina al caso aunque, como veremos, sin daño para la coherencia del sistema. Los hechos eran los siguientes

En el caso objeto de este recurso, las causas de la sanción disciplinaria impugnada pueden sintetizarse en que los demandantes no obedecieron la decisión adoptada por el órgano competente del partido Podemos para que los procuradores de Podemos en las Juntas Generales de Álava se abstuvieran en la votación de los presupuestos de la Diputación Foral presentados por el PNV, que gobernaba esta institución, para posibilitar su aprobación, y votaron en contra de su aprobación. Y en que hicieron manifestaciones públicas, en ruedas de prensa, Facebook y Twitter, defendiendo su postura y publicitando una plataforma de afiliados de Podemos en Álava disconforme con la línea oficial.

Y el Supremo dice que, obviamente, que los partidos deben poder sancionar al heterodoxo y expulsarlo antes de que acabe convirtiendo el partido en una jaula de grillos.

uno de los criterios rectores de la actuación de un partido político (es)… la cohesión interna. Cohesión interna no solo por la aceptación por los militantes de unos mismos principios y fines políticos, sino también por la actuación coherente de los cargos públicos del partido en la materialización del programa del partido político y de las directrices y decisiones adoptadas por los órganos del partido.

De lo anterior se desprende que no son ilegítimas en sí mismas las sanciones que los partidos políticos impongan a sus afiliados por actuaciones que consistan en conductas que atenten a la cohesión del partido político y obstaculicen la consecución de sus objetivos, que son también (o principalmente) los de traducir una posición política en el contenido de normas y de acciones de gobierno.

….Es más… la actuación de aquellos afiliados que ostenten un cargo público… puede ser especialmente perturbadora,

De modo que prever sanciones para los cargos públicos que rompan la disciplina establecida por los órganos que dirigen el partido no es “ilícito”. ¿Se entiende ahora mejor lo equivocada que está la doctrina del Tribunal Constitucional? El único control de las “causas de expulsión” previstas en los estatutos que puede hacer un juez es el del 1255 CC, esto es, que sean contrarias a la moral o al orden público. Por ejemplo, expulsar a alguien por quedarse embarazada o por decir públicamente que es homosexual. Exactamente igual que en cualquier otro caso de expulsión de un socio de una asociación.

Al final, el asunto va de proporcionalidad: ¿la sanción de expulsión fue desproporcionada a la vista de la entidad de la «infracción» cometida? A mi juicio es en este punto en el que puede tener un papel la “autocontención” judicial. Los jueces deben corregir la aplicación de las reglas estatutarias – o legales – por los órganos sociales con moderación. Al fin y al cabo, seguimos en el ámbito de interpretación de las reglas estatutarias (¿cometió el afiliado la infracción que aparece en los estatutos sancionada con la expulsión?). Y el Supremo sigue esta línea de razonamiento cuando corrige a la Audiencia Provincial. Esta había razonado a contrario a partir del in fine del art. 3.2 s de la Ley de Partidos políticos lo cual, dogmáticamente es una barbaridad. ¡El argumento a contrario es tan difícil de usar bien!

Según la sentencia recurrida, solo una conducta de una gravedad similar a la prevista en ese precepto (la condena por un delito relacionado con la corrupción) justificaría una sanción de expulsión. Por consiguiente, el voto negativo de los demandantes al proyecto de presupuestos, incluso acompañado de otras actuaciones (las manifestaciones hechas en rueda de prensa y redes sociales) no puede conllevar la misma consecuencia,esto es, la expulsión del partido político.

El Supremo dice bien. Lo único que puede extraerse del in fine del art. 3.2. s) es que

los estatutos de un partido político no pueden dejar de prever como infracción sancionada con la expulsión del partido la condena del afiliado por un delito relacionado con la corrupción. Pero esa previsión legal no impide que los partidos, en el ejercicio de su derecho de autoorganización, puedan prever en sus estatutos, como infracciones sancionadas con la expulsión, otras conductas distintas de la consistente en una condena penal por un delito relacionado con la corrupción, ni que todas las conductas sancionadas con la expulsión deban tener esa gravedad.

La Audiencia no dio una porque dijo que la libertad de expresión tenía que prevalecer sobre el derecho de autoorganización del partido. Y el Supremo le dice

El derecho de asociación del que es titular un partido político, en su faceta de derecho de autoorganización, no tiene un rango jerárquico o funcional inferior a los derechos fundamentales de sus afiliados y puede prevalecer sobre estos según las circunstancias concurrentes.

es más. Ningún derecho fundamental prevalece sobre otro siempre. La ponderación consiste, precisamente, en determinar las circunstancias en las que uno “vence” al otro. Si las circunstancias son distintas, el conflicto puede resolverse – entre los mismos derechos – de otra manera. Esto es de primero de Alexy. El Supremo avanza diciendo que hay que efectuar una ponderación entre la libertad de expresión del afiliado y el derecho de autoorganización y el interés del partido en mantener la cohesión interna.

No estoy de acuerdo. Esto es un exceso de la ponderación que diría García Amado. Pero veremos que no es la ratio decidendi del Supremo: es jarabe de pico.

Cuando se produce un conflicto entre el derecho fundamental de asociación del partido político, en su faceta de derecho de autoorganización asociativa, y el derecho fundamental del socio, sea su derecho de asociación en sus aspectos de permanecer en la asociación y ejercitar su derecho de participación, sea otro derecho fundamental como puede ser la libertad de expresión, ha de realizarse una ponderación entre uno y otro derecho, que no parta apriorísticamente de la prevalencia de un derecho sobre otro, sino que tenga en cuenta las circunstancias concurrentes y tome en consideración si el ejercicio del derecho fundamental de una parte en el conflicto resulta justificado por su función constitucional y debe prevalecer por tanto sobre el de la otra parte en el conflicto.

Pues bien, es acorde con la naturaleza y fines del partido político que sus estatutos prevean como conducta sancionable la desobediencia del afiliado (y en concreto, del que ostenta un cargo público) a las decisiones de los órganos del partido político. El apartado b del art. 8.5.º de la Ley Orgánica de Partidos Políticos prevé que los afiliados están obligados a acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos directivos del partido. La infracción de este deber conlleva la infracción del deber de lealtad del afiliado hacia el partido y puede socavar la cohesión del partido y, con ello, la posibilidad de que el partido político cumpla sus fines, esto es, la traducción de su programa político a normas y acciones de gobierno.

La ratio decidendi de la sentencia es que, a juicio del Supremo, los afiliados no cometieron la infracción tipificada en los estatutos del partido sancionada con la expulsión

Ahora bien, el control judicial de la sanción, cuando esta es impugnada ante los tribunales, puede incluir la valoración de la adecuación del acuerdo disciplinario a la previsión estatutaria, tanto en la tipificación de la infracción como en la determinación de la sanción asociada, y la proporcionalidad de la misma, porque una sanción desproporcionada afecta ilegítimamente al derecho del asociado a permanecer en la asociación.

En el presente supuesto, las conductas consideradas infractoras han sido fundamentalmente tres:

• la realización por los demandantes de manifestaciones públicas en ruedas de prensa;
• la creación y publicitación de una plataforma de militantes de Podemos de Álava en las redes sociales;
• y la desobediencia al acuerdo de abstenerse en la votación de los presupuestos forales de Álava para permitir su aprobación.

La primera conducta no está en el supuesto de hecho de la norma que impone la sanción de expulsión

… la conducta de los demandantes descrita en ese apartado de la resolución sancionadora resulta justificada por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, pues la exigencia de lealtad al partido «no excluye la manifestación de opiniones que promuevan un debate público de interés general, ni la crítica de las decisiones de los órganos de dirección del partido que se consideren desacertadas» ( STC 226/2016, de 22 de diciembre). La expresión pública de una discrepancia no supone por sí sola, si no va acompañada de otros factores agravantes, una deslealtad con el partido justificativa de una sanción, y menos aún de la sanción de expulsión, que es la máxima que puede imponerse a un afiliado. Los argumentos expuestos en el acuerdo que confirmó la sanción, en el sentido de que los demandantes hicieron declaraciones «sin contar con la autorización del partido para su realización, atribuyéndose las funciones de información a la prensa que no les corresponden» suponen una represión de la expresión pública de la discrepancia que es incompatible con el derecho a la libertad de expresión, que los afiliados no dejan a la puerta de la sede del partido cuando se afilian a él, por más que la afiliación suponga algunas limitaciones a dicha libertad, que no sufren los no afiliados.

La segunda

… Respecto de la creación y presentación pública en las redes sociales de una plataforma de militantes de Podemos de Álava… no se expresa en el acuerdo sancionador ninguna otra actuación adicional a lo que constituye una expresión pública de las opiniones de un sector de la militancia en Álava. No añadiéndose ningún otro matiz que denote deslealtad hacia el partido o grave daño para su imagen pública y su cohesión (más allá de la inevitable en toda manifestación pública de discrepancia), no puede justificarse en esa conducta una sanción como la de expulsión del partido, puesto que se encuentra justificada por la libertad de expresión del afiliado.

La tercera – y única que merece una sanción, probablemente – no está considerada por los propios estatutos del partido como merecedora de la expulsión. El Supremo hace algunas observaciones interesantes sobre la relación entre la prohibición de mandato imperativo y la previsión de sanciones para los cargos públicos que rompen la disciplina del partido que le llevan a concluir que estas sanciones son legítimas. Básicamente porque la prohibición de mandato imperativo se tutela suficientemente con la aplicación del nemo ad factum cogi potest, es decir, impidiendo al partido conseguir una condena del cargo público a votar de una forma determinada o una condena a abandonar el cargo público. Pero nada impide – es más, el propio papel constitucional de los partidos políticos lo exige – que el partido reaccione contra el desobediente sancionándolo y, eventualmente, expulsándolo.

Esto es, esta actuación contraria a los acuerdos, principios y directrices del partido, aunque no puede tener trascendencia en su faceta de cargo público, en tanto que el afiliado que ostenta el cargo público representativo no puede verse privado de los derechos o facultades que pertenezcan al núcleo de su función representativa, sí puede tener consecuencias en su faceta de afiliado al partido político. La actuación como cargo público y como afiliado del partido político se sitúan en planos distintos, el primero regido por el art. 23 de la Constitución, y el segundo, por el art. 22 de la Constitución.

El resultado es la estimación de la demanda de los militantes:

su conducta se enmarcaría en (la) infracción estatutaria (consistente en)… «desoír los acuerdos y directrices adoptados por la Asamblea Ciudadana, el Consejo Ciudadano o el Círculo Podemos al que se está afilado/a»), prevista en el art. 65.5.f de los estatutos y sancionada con la suspensión de militancia entre uno y seis meses y con la inhabilitación para desempeñar cargos en el seno del partido o en representación de este durante seis meses y un año.

No es admisible que una conducta que está tipificada expresamente como infracción grave (la desobediencia al acuerdo del órgano competente del partido) se considere, en sí misma, como constitutiva de otras infracciones más genéricas, como son las de «manipular y atentar contra la libre decisión de los/ las afiliadas a Podemos o a sus órganos de decisión» y «actuar en el ejercicio de cargos públicos en forma contraria a los principios de Podemos» (porque esos principios implican la obediencia a las decisiones democráticamente adoptadas por los órganos del partido), para de este modo encuadrarla en esas dos infracciones muy graves y justificar la expulsión del partido.

Es decir, que nos podríamos haber ahorrado toda la “construcción” constitucional de la expulsión de afiliados, una construcción de mala calidad y más próxima al Derecho vulgar que a la buena dogmática del Derecho Privado. El Supremo, prestando obediencia formal al Tribunal Constitucional, aplica correctamente los estatutos del partido político y anula la “sanción”. Lástima que la sentencia acabe diciendo que no solo la sanción no estaba amparada en los estatutos sino que

… por su desproporción, infringió el derecho de los demandantes tanto a su libertad de expresión como a permanecer en el partido y participar en su actividad y organización.

Aquí no se infringió ninguna libertad de expresión ni un derecho – inexistente – a permanecer en un partido. Se trata, simplemente, del incumplimiento por los órganos sociales del partido político de sus estatutos. Pero decir esto es menos glamuroso, qué duda cabe.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Morrisey–Everyday is Like Sunday

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• ¿En verdad se necesita acuerdo para interponer recurso contencioso si hay administrador único? por Diego Gómez

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• La STJUE 9 julio 2020 (C-452/18) sobre novaciones y renuncias relacionadas con las cláusulas suelo: ¿negociar o consentir? por Sergio Cámara

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• Las insólitas circunstancias de Sección 15ª de la AP Barcelona y el lento declinar de una jurisdicción especializada por Luis Rodríguez Vega

• La reforma de la Ley de Secretos Oficiales por Gonzalo Quintero Olivares

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• ¿Para qué sirve la calificación en el concurso de acreedores? por Eduardo Pastor

Luxemburgo se rinde: la cláusula abusiva declarada nula se sustituye por el derecho aplicable en defecto de pacto

Durante años, el TJUE entendió mal a la Abogado General y se empeñó en decir que la laguna contractual que pudiera generarse al declarar la abusividad – y, por tanto, la nulidad – de una cláusula predispuesta no se podía cubrir recurriendo al derecho supletorio nacional. Luego reculó un poco para decir que sí podía integrarse el contrato recurriendo al derecho supletorio si, a falta de tal recurso, el contrato no podía subsistir (lo que ocurría, lógicamente, sólo con las cláusulas referidas al objeto principal del contrato) y el consumidor estaría peor, luego añadió que, lo de la “subsistencia” del contrato debía entenderse en sentido objetivo, esto es, teniendo en cuenta los intereses de las dos partes. De esta historia ha dado buena cuenta el prof. Pantaleón, en particular, en esta entrada y en esta otra entrada. Desde el primer momento, dije que el TJUE se equivocaba y que lo que la Directiva prohibía era la reducción conservadora de la validez. No la integración – cobertura de la laguna – del contrato una vez eliminada la cláusula abusiva recurriendo al derecho supletorio dispositivo. Así, en 2012,

La Abogado General haría bien en limitar sus afirmaciones generales. Su conclusión está mal formulada. La Directiva 13/93 no se opone a que el Juez integre el contrato una vez declarada nula una cláusula predispuesta por abusiva. Se opone a que sustituya la cláusula declarada nula por otra que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero esté dentro de la legalidad. O sea, es contraria a la Directiva – y lo era ya al Derecho español y al Derecho alemán, por lo menos – la llamada reducción conservadora de la validez.

Y en 2019

Pues bien, en la Sentencia de 16 de julio de 2020, por fin, el TJUE ha completado este viaje hacia la sensatez y ha sostenido que si la anulación de una cláusula (accesoria) provoca una laguna contractual, los jueces pueden aplicar el derecho dispositivo nacional supletorio integrando así el contrato.

Se trataba de la cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario que atribuía al consumidor todos los gastos que se generasen en la celebración del contrato. El Tribunal Supremo español, con buen criterio, tras declarar nula la cláusula, inició una búsqueda por el ordenamiento español para encontrar a quién asignaba la ley española cada uno de los gastos e impuestos y algunos de ellos – los costes del notario – se repartían por mitad. Y ahora el TJUE dice que eso está muy bien

el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes.

Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

La indemnización por despido es la conversión en dinero del plazo de preaviso que es una exigencia de la buena fe en el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral de un contrato de duración indefinida

Foto: JJBose

Según los privatistas, el despido es el nombre que se da a la denuncia unilateral del contrato de trabajo cuando el que ejerce este derecho potestativo o de configuración unilateral es el empleador. Los laboralistas, sin embargo, no creen que el contrato de trabajo sea un contrato y, por tanto, no creen que los contratos de duración indefinida puedan ser terminados ad nutum por cualquiera de las partes y mucho menos creen que esta posibilidad sea una exigencia constitucional que prohíbe las vinculaciones perpetuas. Así resume Pablo Gimeno lo que piensan los iuslaboralistas del despido

Más allá de concepciones extremas del acto del despido como una manifestación violenta del empresario en el marco de una relación de dominación (Baylos), es innegable que la extinción del contrato de trabajo, realizada o provocada por el empresario, supone no sólo la privación de los medios de renta de una persona, sino también un perjuicio a su vida y participación en la sociedad.

Baylos es el maestro de los laboralistas que controlan actualmente el Ministerio de Trabajo. Pero la afirmación de lo que Gimeno considera doctrina mayoritaria es, casi, peor. Obsérvese que

supone concebir la relación entre un trabajador y su empleador, no como una relación obligatoria sino como la regulación de un derecho de propiedad

El trabajador es titular de un derecho subjetivo, “el empleo” o “el puesto de trabajo” que le proporciona unas rentas. Así concebido, se entiende fácilmente por qué la terminación del contrato de trabajo por el empleador se interpreta como una “expropiación”. El empleador arrebata algo al trabajador que es de éste (“privación de los medios de renta”). Es decir, que los laboralistas desconocen una distinción jurídica tan básica como la que existe entre una relación obligatoria y un derecho subjetivo. Gimeno parece reconocerlo expresamente:

Si desde una perspectiva económica puede afirmarse que el Derecho determina un conjunto de facultades para la terminación de la relación laboral y las distribuye de una determinada manera entre empresario y trabajador, en una visión jurídica no faltan las concepciones del empleo como propiedad de este último; al margen de su carácter posiblemente excesivo, por cuanto que ignora las facultades que el derecho atribuye al empresario sobre el puesto de trabajo, ponen de manifiesto el valor de un bien jurídico –el empleo– cuya privación debe responder a una razón legítima; incluso en ciertos casos en los que la decisión empresarial de prescindir del trabajador es conforme a derecho debe resarcir a este por su pérdida.

Esto es muy gracioso porque, claro, significaría que en el momento en el que se celebra el contrato de trabajo, el trabajador debería pagar un precio al empleador porque le contraten ya que, en la concepción de los iuslaboralistas, una vez celebrado el contrato de trabajo, la “propiedad” o titularidad del empleo o puesto de trabajo pasa a ser del trabajador y si le despiden (rectius, si el empleador termina el contrato) le están arrebatando algo que es suyo. Digamos, pues, que los iuslaboralistas tienen una concepción medieval del contrato de trabajo: igual que los reyes daban en arriendo los oficios públicos y la recaudación de impuestos, los empleadores arriendan los puestos de trabajo a los trabajadores que, tras celebrar el contrato, adquieren una suerte de property right sobre ese empleo, de modo que si el empleador decide terminar la relación, ha de “rescatar” la concesión pagando el valor de la misma (más adelante, el autor hablará de la “titularidad del derecho a acabar con la relación de trabajo”). Lo mejor de este property right es que el trabajador no “paga” nada a cambio. Es un premio de una lotería en la que hay muchos que juegan – el ejército de desempleados – y sólo a algunos toca – los que son contratados indefinidamente.

Los laboralistas no se preguntan por qué este tipo de razonamiento no se emplea para analizar ningún otro contrato de duración:

sin una regulación que limite la capacidad patronal para terminar con el contrato, el contenido de éste queda totalmente a merced de quien gestiona la explotación, pues no cabrá oposición real a la voluntad novatoria que pueda imponer al empleado. Incluso una actitud beligerante en defensa de derechos legales podría ser causa de despido sin regulación que proteja la pervivencia del vínculo, por lo que puede decirse que un despido causal –ya se definan afirmativa o negativamente las causas, como posibilidades o como límites– es la base de todo el derecho del trabajo: el régimen jurídico de esta institución determina en gran medida la posición de mayor o menor poder en toda la vida del contrato

Un economista y un iusprivatista diría justo lo contrario: si el empleador no puede terminar fácilmente la relación con un trabajador, los incentivos de éste para cumplir el contrato se disipan y el coste de supervisión y control del cumplimiento para el empleador se disparan. Esa función básica de la posibilidad de denuncia unilateral ad nutum de un contrato de duración indefinida no comparece en los análisis de los iuslaboralistas. ¿Por qué? Porque lo ignoran.

Los iuslaboralistas ignoran que los contratos de duración indefinida son terminables unilateralmente ad nutum por cualquiera de las partes.

Así se deduce de un texto posterior:

La aparente excepcionalidad de este “despido libre pagado” (se refiere al despido improcedente una vez suprimida la obligación de readmitir al trabajador) en el derecho del trabajo, sin embargo no es tal: la práctica totalidad de las relaciones contractuales pueden romperse “libremente” por una de las partes, sin perjuicio de las consecuencias que para este hecho establezca el ordenamiento. En general, la extinción de cualquier vínculo jurídico podrá tener lugar bien por darse una causa objetiva que así lo habilite, bien ante el incumplimiento de la contraparte: el art. 1124 CC establece con carácter general que “la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”.

Y aquí viene el chasco

La peculiaridad del Derecho de Trabajo reside en el hecho de que se permite no sólo instar la resolución, sino que la decisión del empresario es por sí misma constitutiva, sin necesidad alguna de intervención de tercero.

No es creíble que los laboralistas no sepan que todos los civilistas y el Tribunal Supremo afirman que la resolución de un contrato ex art. 1124 CC no requiere de declaración judicial. El efecto resolutorio – la terminación del contrato – se produce por la sola voluntad del contratante. Otra cosa es que haya resuelto “mal” (porque no concurriese el incumplimiento de la contraparte) y deba indemnizar. Pero no hay que acudir a un juez para resolver un contrato. Lo siguiente es surrealista

Incluso en el caso de que no concurra la causa legal, el despido –que podría caracterizarse como un incumplimiento de obligaciones contractuales asumidas por el empleador–

Obsérvese: terminar unilateralmente el contrato se califica por un jurista como “incumplimiento” de sus obligaciones contractuales. Sólo los laboralistas hablan así. A ningún otro iusprivatista se le ocurriría decir que resolver un contrato pueda caracterizarse como incumplir una obligación asumida al celebrar ese contrato. Lo que dice a continuación no se entiende. Dice que el despido cuando no concurra la causa legal

no genera en la parte agraviada –el trabajador– una acción alternativa (como hace el citado precepto del CC) para exigir “el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos”, sino que la opción la tiene el mismo sujeto que ha dado por terminado el vínculo sin respetar los preceptos legales, y además en caso de optar por la indemnización, está se encuentra fijada de manera tasada por el legislador.

No, claro que no. Pero es que tampoco el 1124 CC otorga esa acción frente a una “resolución mal hecha”. Esta afirmación es producto de confundir la resolución con el incumplimiento. Si A resuelve un contrato y B considera que la resolución está “mal hecha”, B no podrá obligar a A a restaurar la relación. Sólo podrá reclamar que le deje en la misma posición que estaría si A no hubiera resuelto “mal” el contrato, es decir, pedirá la condena al pago de una cantidad de dinero que le deje en la misma posición: nemo ad factum cogi potest.

Como se ve, hasta ese momento, ni una mención a la duración indefinida del contrato de trabajo a pesar de que es fundamental para calificar la conducta del contratante que decide, unilateralmente, dar por terminado un contrato. Si el contrato tiene duración determinada, la denuncia del mismo sólo cabe con justa causa – denuncia extraordinaria –. Pero si el contrato tiene duración indefinida, el art. 1124 no se aplica. Se aplica la denuncia ordinaria – recogida en artículos como el 1705-1707 CC para el contrato de sociedad o el art. 25 LCA para el contrato de agencia.

De manera que los iuslaboralistas ven el mundo al revés. Una vez que han prescindido del carácter de contrato de duración indefinida al contrato de trabajo (y, por tanto, una vez que se niegan a aplicar las reglas generales del Derecho de los contratos para la terminación de los contratos de duración indefinida)

convierten en regla la excepción y viceversa: ¡lo que hay que justificar es la regla general en lugar de justificar por qué hay que hacer una excepción a esta regla general en el contrato de trabajo!

La justificación de este poder extraordinariamente amplio del empresario sobre la continuidad de la relación laboral puede buscarse en motivos históricos –la concepción de éste como propietario de su empresa le otorga capacidad ilimitada de disposición sobre los medios de producción– o más razonablemente en la actualidad, desde una perspectiva económica, como un mecanismo de ajuste y flexibilidad de la empresa ante los cambios constantes en la realidad económica y el mercado.

La siguiente distorsión de los iuslaboralistas se refiere a que, en lugar de analizar el contrato de trabajo como una transacción individual, esto es, desde una perspectiva “microeconómica” que es la que adopta el Derecho Privado,

adoptan una perspectiva macro que conduce, necesariamente, a desconocer los derechos y deberes individuales de las partes de la relación.

Así, la “contraposición de intereses en juego” es la que existe entre “la estabilidad en el empleo frente a la libertad de gestión de la mano de obra”. Esta contraposición es absurda desde la perspectiva individual. El trabajador quiere cobrar el salario y el empleador, la prestación laboral del trabajador. No hay contraposición de intereses. Hay un intercambio voluntario que, necesariamente ha de generar ganancias para ambas partes porque, en otro caso, no se celebraría. La contraposición de intereses se manifiesta en la cuantía del salario y la cuantía de la prestación. Si el trabajador quiere estabilidad en el empleo, debería poder pactarla limitando los derechos a la terminación por parte del empleador pagando, naturalmente, la prima correspondiente en forma de un menor salario. Pero lo que observamos en los contratos de trabajo en los que estamos seguros de que hay igualdad – los contratos de alta dirección – no es una restricción de la facultad del empleador de terminar el contrato de trabajo. Simplemente, se pacta la indemnización.

Naturalmente que los efectos macroeconómicos de las decisiones de las empresas de terminar las relaciones laborales han de tenerse en cuenta pero

la regulación jurídico-privada del contrato de trabajo no es una buena herramienta para ajustar tales efectos.

Si la deslocalización de una empresa provoca externalidades, el Estado debe reaccionar vía impuestos o recuperación de ayudas, pero no a través de una regulación general del contrato de trabajo; si los trabajadores despedidos reducen su consumo, el Estado debe proporcionar rentas en forma de un seguro de desempleo cobrando una prima más elevada para pagar esta prestación a las empresas que más despidan; si las empresas tienden a despedir más de lo que es óptimo socialmente, puede presumirse que el trabajador despedido sufre un daño injusto y reconocérsele una indemnización que le permita mantener su nivel de consumo en el intervalo hasta que celebre un nuevo contrato de trabajo… 

El problema que

la regulación legal del contrato de trabajo y de su terminación unilateral en particular puede resolver bien es el de sancionar el ejercicio oportunista de la facultad de denuncia unilateral por parte del empleador.

Este sí es un problema “micro” que el Derecho Privado resuelve habitualmente en todas las relaciones entre particulares. Cuando el empleador termina la relación para apoderarse de bienes del trabajador (el trabajador ha generado con su trabajo un “activo” particularmente valioso con su trabajo – p. ej., ha conseguido nuevos e importantes clientes – y, cuando le empieza a tocar disfrutar de esa labor – en forma de una comisión por cada venta a esos clientes – el empleador le despide) o cuando el despido es la reacción por haberse negado el trabajador a hacer algo que no tenía que hacer – acceder a la solicitud de favores sexuales por parte del empleador –, el Derecho de Contratos proporciona las herramientas – indemnizatorias – para asegurar que el trabajador queda indemne.

Pero, en la generalidad de los casos, esto es, en todos aquellos en los que la terminación del contrato de trabajo no responde a una actitud oportunista del empleador, carece de sentido que la terminación del contrato de trabajo de duración indefinida haya de ser “causal”.

La terminación ha de ser ad nutum sin perjuicio,

de que se ordene con carácter general el pago de una cantidad de dinero equivalente a unos pocos salarios como conversión a dinero del plazo de preaviso

preaviso, que debe acompañar a la denuncia ordinaria en cualquier contrato de duración indefinida (art. 25 LCA), esto es, la conversión en dinero de la obligación – ex bonae fidei – de avisar con antelación suficiente de que tal es la voluntad del empleador porque, naturalmente, desde el momento que se comunique el preaviso, el trabajador carece de incentivos absolutamente para cumplir el contrato.

Obsérvese cómo cambian las cosas si el punto de partida es la concepción del contrato de trabajo como un contrato obligatorio de duración indefinida o, como hacen nuestros laboralistas, si el punto de partida es la concepción del contrato de trabajo como una suerte de “arriendo del empleo” del cual el arrendatario sólo puede ser “desalojado” cuando concurra una causa que ha de probar el arrendador y que conlleva el pago de una indemnización cuya cuantía no se calcula en términos de con cuánta antelación avisaría un contratante leal de su voluntad de desahuciar sino en términos de lo “valioso” que era ese empleo para el trabajador.

Cuidar a otros y salud del grupo: una explicación evolutiva

Una de las características más llamativas de la complejidad social humana es que proporcionamos atención a los individuos enfermos y contagiosos, en lugar de evitarlos. El cuidado es una poderosa estrategia de control de enfermedades en las poblaciones humanas de hoy en día, sin embargo, no somos la única especie que proporciona cuidado a los enfermos. Los informes generalizados que se producen en especies relacionadas a distancia como los cetáceos y los insectos sugieren que los elementos básicos de la atención a los enfermos son más antiguos que el propio linaje humano. Esto plantea la pregunta de qué procesos evolutivos impulsan la evolución de dichos cuidados en los animales, incluidos los humanos.

… parece haber dos tipos distintos de comportamientos de cuidado, ambos con historias evolutivas separadas: 1) conductas de cuidado social que benefician a un individuo enfermo promoviendo la curación y la recuperación y 2) conductas de salud comunitaria que controlan los patógenos en el ambiente y reducen la transmisión dentro de la población.

… estos dos conjuntos de comportamientos distintos evolucionaron independientemente y luego se fusionaron en el linaje humano.

La hipótesis sugiere que el cuidado social evolucionó en asociación con los sistemas de cuidado de la descendencia mientras que los comportamientos de salud de la comunidad evolucionaron como un tipo de construcción de nicho. Estos dos tipos de conductas se fusionaron en los humanos para producir complejas redes de salud de múltiples niveles en los humanos. Además, cada tipo de cuidado aumenta la selección del otro, generando bucles de retroalimentación que se seleccionan para aumentar los comportamientos de salud a lo largo del tiempo. Curiosamente, los procesos de domesticación pueden haber contribuido tanto a los aspectos de cuidado social como a los de salud comunitaria de este proceso.

Sharon E. Kessler, Why care: Complex evolutionary history of human healthcare networks 2020

Estereotipos

foto: JJBose

En términos más breves, «género» es un conjunto de estereotipos asociado con la apariencia sexual masculina o femenina. De hecho, el estereotipo se define generalmente como un conjunto de creencias, expectativas y prejuicios sobre los roles y posiciones sociales, actitudes, tendencias, gustos de quienes pertenecen a un grupo por el solo hecho de pertenecer a tal grupo.

El hecho de que el género designe un conjunto de estereotipos no implica que el género no sea verdadero (o, mejor dicho, no implica que las creencias, las expectativas,  etc., en las cuales el género consiste no sean verdaderas). Muchos estereotipos son,  en un sentido, verdaderos. A este respecto se distingue entre estereotipos con o sin base estadística

Los estereotipos sin base estadística son, simplemente, los estereotipos  falsos. Los estereotipos con base estadística asocian a los miembros de un grupo  una propiedad que realmente poseen: esto no significa que la mayoría de los miembros  del grupo posean esa propiedad, sino que ser miembro de ese grupo y no de otro hace que la posesión de esa propiedad sea más probable. Por ejemplo, es un estereotipo que  a las niñas les gusta el color rosa: si este estereotipo tiene base estadística se sigue, no que a la mayoría (es decir, al 50 por 100 + n) de las niñas le gusta el rosa, sino que, si alguien es una niña, entonces es más probable que le guste el rosa que si es un niño o una mujer o un hombre. Este estereotipo sería, en este sentido, verdadero, también si solo al 30 por 100 de las niñas le gusta el rosa si, por ejemplo, el rosa le gusta solo al 20 por 100 de las mujeres, al 26 por 100 de los niños y al 23 por 100 de los hombres.

Los estereotipos con base estadística desempeñan un papel epistémico importante en nuestras interacciones sociales: son mecanismos indispensables para formarnos expectativas sobre personas con las cuales nos relacionamos y sobre las cuales tenemos poca información personal…

…a este respecto podemos distinguir un uso predictivo y un uso normativo de los estereotipos (de todos los estereotipos, con o sin base estadística). Un estereotipo se usa predictivamente cuando se emplea para formular previsiones, expectativas, creencias, etc., sobre otras personas; un estereotipo se usa normativamente cuando se emplea para imponer a (exigir de) otros la adherencia a este estereotipo o para evaluar como justa y correcta la adherencia al estereotipo y como injusta o incorrecta la no adherencia.

En atención al anterior ejemplo, el estereotipo según el cual a las niñas les gusta el rosa, es empleado predictivamente cuando forma la base de la creencia o expectativa de que la camisa rosa complacerá a Francesca más que a su hermano; es empleado normativamente cuando forma la base del juicio de valor según el cual a Francesca debe gustarle la camisa rosa (o de aquel según el cual está bien que a Francesca le guste, o está mal que no le guste, la camisa rosa).

La relación entre uso predictivo y uso normativo de los estereotipos es muy compleja… En términos generales, mientras que el uso normativo generalizado de cualquier estereotipo (con o sin base estadística) tiende a hacer que el estereotipo suceda (es decir, que los sujetos se ajusten a él), el uso predictivo generalizado tiende, no solo a autorrealizarse (es decir, a hacer que las predicciones sean verdaderas), según el bien conocido mecanismo de la profecía autocumplida, sino, algunas veces, por complicados mecanismos psicológico-sociales de adaptación, a favorecer juicios positivos sobre aquellos que se ajustan al estereotipo y juicios negativos contra aquellos que no se ajustan a él, por ejemplo, sugiriendo que, dado que un individuo, aunque pertenece a un grupo dado, no posee la propiedad asociada con ese grupo, entonces no es un buen exponente del grupo mismo.

…decir que el estereotipo de género que asocia masculinidad y violencia tiene base estadística no significa que todos los hombres sean violentos y ninguna mujer lo sea: solo implica que el hecho de ser hombre y no mujer hace más probable una actitud violenta y que, por tanto, este estereotipo puede ser empleado predictivamente (es decir, si es empleado predictivamente, tiene buenas probabilidades de dar lugar a predicciones verdaderas).

Francesca Poggi, Sobre el concepto de violencia de género y su relevancia para el Derecho, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 42 (2019)

No sé de dónde he sacado esto

 

El sexto libro de "Deberes morales" de Hecaton está lleno de preguntas como las siguientes: "¿Es coherente con el deber de un buen hombre dejar que sus esclavos pasen hambre cuando las provisiones están muy caras porque hay escasez?"

Hecatón da el argumento en ambos lados de la pregunta; pero aún así al final opta por decidir aplicando lo que convenga más al dueño en lugar de lo que dicta el sentimiento humano.

Luego plantea esta cuestión: suponiendo que un hombre tuviera que tirar parte de su carga por la borda en una tormenta, ¿qué preferiría sacrificar? ¿un caballo caro o un esclavo barato e inútil?  En este caso su interés de propietario lo inclina en un sentido, el sentimiento humano en el otro.

"Supongamos que un hombre tonto ha tomado una tabla de un barco que se hunde, ¿un hombre sabio se la quitará si puede?"  "No", dice Hecatón, "porque eso sería injusto".  "¿Pero qué hay del dueño del barco?  ¿Quitará la plancha porque le pertenece?" "En absoluto; no más de lo que estaría dispuesto a tirar a un pasajero por la borda cuando esté mar adentro, sobre la base de que el barco es suyo.  Porque hasta que lleguen al lugar para el que está fletado el barco, pertenece a los pasajeros, no al propietario."

Tit for tat (TFT) como estrategia de imitación

foto: JJBOSE 

Axelrod atribuía el éxito del TFT a cuatro propiedades atractivas: TFT nunca es el primero en desertar, responde a la deserción con deserción, vuelve a la cooperación si el otro jugador lo hace y es fácil de comprender para otros jugadores.

Un reciente análisis matemático ha demostrado que la simple regla de imitación empleada por la TFT la hace "imbatible" en los dilemas sociales con dos acciones: contra la TFT, ningún oponente puede lograr resultados ventajosos arbitrariamente elevados. Pero el TFT no es una estrategia tan superior como estos resultados sugieren: su éxito en el torneo de Axelrod depende críticamente de las estrategias que se utilicen en el torneo y de los que se utilicen para determinar el ganador. Por ejemplo, la estrategia "tit-fo-dos-tats" (TF2T) habría ganado el primer torneo. El TF2T sólo deserta si el co-jugador ha desertado en las dos rondas anteriores. Además, uno que se toma la revancha estrictamente, como hace el jugador que aplica la estrategia TFT no puede corregir los errores: si los jugadores ocasionalmente cometen errores, la cooperación entre dos jugadores del TFT colapsa.

Christian Hilbe, Krishnendu Chatterjee & Martin A. Nowak Partners and rivals in direct reciprocity, Nature, 2018

El núcleo del genoma (o genoma central) de la especie y la selección de grupo

 

Las relaciones sociales en las sociedades no humanas están codificadas en los genes de sus miembros. Las reglas características de cooperación y conflicto, así como el significado de las señales que se transmiten entre los individuos, son compartidas por todos los miembros de una sociedad animal. Llamamos a esta comunalidad de genes el núcleo del genoma de la especie. El núcleo del genoma es el complejo de genes que son ampliamente compartidos por todos los miembros de una especie...  es como el código informático de un programa de software en un modelo informático basado en un agente. El núcleo del genoma o genoma central establece las reglas para la interacción social y las condiciones para el éxito social de cada individuo, crea un conjunto heterogéneo de agentes, cada uno de los cuales incorpora el genoma central y una variante idiosincrática del genoma que define su individualidad. Estos agentes interactúan de acuerdo con las reglas codificadas por el genoma central, que recompensa a los agentes más exitosos con más copias de sí mismo en el futuro. En el caso de las sociedades humanas, se especifican culturalmente reglas y significados adicionales... la cultura humana y el genoma central humano coevolucionan

El núcleo del genoma de una especie social proporciona a los individuos incentivos para agruparse en grupos sociales: manadas, rebaños, tribus, colmenas y similares. El tamaño y la estructura social de estos grupos coevolucionan con la constitución genética de sus miembros, como se refleja en la evolución del núcleo del genoma a lo largo del tiempo. La selección de grupo no es una selección entre grupos, sino más bien para grupos con un tamaño y una estructura social que mejoran la aptitud. La selección de las características de un grupo requiere una selección individual porque las reglas sociales están inscritas en los individuos que ejemplifican las reglas, y tienen éxito evolutivo dadas estas reglas

Las sociedades son sistemas dinámicos complejos con propiedades emergentes, propiedades que no podemos deducir del ADN del núcleo del genoma, como tampoco podemos deducir la conciencia y la mente de la composición química del cerebro.

Sin embargo, las sociedades deben su eficacia a los comportamientos de sus miembros y estos comportamientos están determinados por el genoma central, y un gen individual puede evolucionar sólo si mejora directamente la aptitud de sus portadores, o si promueve interacciones entre sus portadores que mejoren su aptitud inclusiva (inclusive fitness) - la suma de los aumentos de aptitud de todos los portadores del gen influenciado por el comportamiento. En particular, un gen que lleva a su portador a sacrificar su idoneidad inclusiva ciertamente no puede evolucionar, excepto posiblemente en sociedades muy pequeñas en las que la suerte aleatoria puede superar temporalmente las presiones selectivas sistemáticas.

… Sospecho que... la teoría del fitness inclusivo lleva a los investigadores a pensar atomísticamente, mientras que la teoría de la selección de grupos lleva a los investigadores a pensar estructuralmente. La teoría de la aptitud física inclusiva nos lleva a la hermosa cita de Margaret Thatcher: "La Sociedad no existe como tal. Sólo existen los hombres y las mujeres individuales, y existen las familias". La teoría de la selección de grupos, por el contrario, lleva a los investigadores a la cita de Martin Luther King: "Estamos atrapados en una red sin escapatoria de mutualidad, atados en una sola trama de destino". Por supuesto, no estoy sugiriendo que los sociobiólogos estén embrollados en las ideologías de la izquierda y la derecha, o en cualquier otra ideología política. Tampoco que estén estrechamente conectados a ningún conjunto de principios morales o éticos en particular. Más bien, son preferencias personales - formas muy contrastadas pero igualmente útiles de pensar sobre la sociedad. La forma correcta de pensar es adoptar enfoques tanto atomísticos como estructurales y analizar la correspondiente interacción de fuerzas.

… (Pinker está equivocado) en cuanto la selección de grupo no requiere que exista «competencia con otros grupos» como la selección individual tampoco requiere «competencia con otros individuos» Por ejemplo, un conejo mutante puede tener éxito evolutivo porque es más hábil que otro conejo no mutante cuando se trata de escapar de un zorro, no porque gane en los conflictos con otros conejos. Del mismo modo, una sociedad puede tener éxito evolutivo porque explota mejor sus capturas de presas o porque se defiende mejor de sus depredadores, y no porque vence a otras sociedades en una competencia cara a cara...

El problema más importante con la crítica de Pinker es la idea de que la teoría de selección de grupo sostenga que el éxito del grupo depende de comportamientos que dañan "el bienestar de la persona y sus parientes". Esto es, por supuesto, simplemente imposible. Si la aptitud inclusiva del gen para algún comportamiento es menor que la unidad, ese gen debe desaparecer a largo plazo de la población. Nadie está en desacuerdo con esto…

En la actualidad, existen dos mecanismos de selección que afectan a los grupos. El primero es el éxito evolutivo de una colaboración más efectiva... Es decir, las estructuras sociales que promueven eficazmente la cooperación y castigan el comportamiento antisocial proliferarán. Este mecanismo funciona mediante una mutación genética individual que fomenta una mutación de la estructura social, la nueva estructura social y que, a su vez, mejora la aptitud de los miembros, algunos de los cuales son portadores del gen mutante, que entonces se representa con mayor frecuencia en la siguiente generación. En este caso es la estructura social la que se ve favorecida por la selección natural y los genes que inducen los comportamientos dados por la estructura social son los beneficiarios de la selección natural a nivel de la estructura social.

Hay dos formas de organización social especialmente favorecidas por este proceso evolutivo: la eusocialidad y el cuidado parental extensivo. En una especie eusocial, uno o muy pocos individuos se reproducen, y los miembros restantes de la sociedad son trabajadores estériles, soldados y forrajeros. Por lo tanto, una mutación en una reproductora será heredada por una gran fracción de su descendencia, que seguirá sinérgicamente los principios de coordinación, señalización y asignación de tareas indicados por la mutación. No es de sorprender que los insectos eusociales hayan evolucionado hasta convertirse en sociedades extremadamente complejas y sofisticadas, como por ejemplo la danza del meneo en las abejas. Un argumento similar se aplica a los animales que cuidan de sus crías. Debido a que a lo sumo sólo hay uno o dos individuos involucrados en el apareamiento y en la crianza de las crías, una mutación en un macho o una hembra que conduzca a una nueva estructura social de apareamiento puede propagarse fácilmente. Darwin llamó a esto selección sexual, un proceso evolutivo que ha engendrado una sofisticada señalización y colaboración en muchas especies

El segundo mecanismo de selección de grupo es... el comportamiento altruista... ahora mejor entendido... cuando los individuos están dispuestos a incurrir en costos personales para promover las metas colectivas. Por ejemplo, cuando un grupo de cazadores humanos se aventuran en el bosque, normalmente se despliegan de tal manera que no son visibles para los demás. Como la presa se comparte independientemente de quién haya matado al animal, y como el proceso de búsqueda de la presa es muy intenso, cada cazador tiene un incentivo para eludirla. Los altruistas no lo hacen. Los grupos que tienen éxito fomentan el altruismo, lo que complementa la colaboración mutua para promover una cooperación eficiente. Obsérvese que para las especies en general, esta noción de altruismo biológico no tiene nada que ver ni con la moral ni con la psicología. Este tipo de altruismo fue reconocido por el propio Darwin: «Un avance en el estándar de la moralidad ciertamente dará una inmensa ventaja a una tribu sobre otra. Una tribu con muchos miembros, que por poseer en alto grado el espíritu de patriotismo, fidelidad, obediencia, coraje y simpatía, estaban siempre dispuestos a ayudarse unos a otros, y a sacrificarse por el bien común, sería victoriosa sobre la mayoría de las otras tribus; y esto sería selección natural»…

¿Cómo pueden propagarse los genes que promueven el comportamiento altruista, ya que ponen en desventaja a sus portadores? La teoría de la aptitud inclusiva proporciona la respuesta…

Esto es, porque el beneficiario de la conducta altruista comparte genes en mayor o menor medida con el individuo altruista (regla de Hamilton)

La regla de Hamilton asegura que el gen es egoísta en el sentido descrito por Dawkins. En particular, la regla de Hamilton implica que las condiciones para el éxito evolutivo de un gen son distintas de las condiciones en las que el gen mejora la aptitud media de la población reproductora... la aptitud inclusiva no explica... por qué el genoma de una especie exitosa incluye genes que colaboran predominantemente en la promoción de la aptitud de los miembros de esa sociedad. De hecho, la regla de Hamilton apoya igualmente el éxito evolutivo de los genes altruistas prosociales y los genes depredadores antisociales, mientras que los primeros predominan en una especie exitosa

Incluso los genes completamente egoístas tienen intereses comunes a nivel intragenómico. De ello se desprende que la supresión de los alelos antisociales debe ser una de las reacciones a la reducción de la aptitud conjunta de todos los alelos a nivel de la sociedad que el alelo antisocial provoca, a través de la selección natural. También se deduce que un alelo prosocial que satisface la regla de Hamilton no provocará respuestas de supresión ni en el nivel intragenómico ni en el intergenómico. Por lo tanto, los genes prosociales maximizan la aptitud inclusiva…

El proceso evolutivo, desde las primeras moléculas de ARN hasta los metazoos avanzados y las especies sociales complejas, implica la solución del problema de la promoción de la cooperación entre genes egoístas. El hecho de que los genes contribuyan en general a la aptitud de los individuos en los que residen es el resultado, no de una maximización de la aptitud inclusiva, sino de una compleja dinámica evolutiva e intragenómica que implica la supresión de los alelos antisociales y la promoción de los prosociales.

Herbert Gintis,

Individuality and Entanglement. The Moral and Material Bases of Social Life

2017, capítulo 9

Entrega de un inmueble como dividendo en especie: la transmisión tiene causa onerosa

 

Foto: JJBose 

… la entrega al único socio –la sociedad «Grupo Menéndez Corp, S.L.»– de un dividendo en especie mediante la entrega del pleno dominio de la finca que se describe.

El Registrador denegó la inscripción del inmueble en el registro de la propiedad a favor del socio único alegando que no se expresaba la causa de la transmisión. La Dirección General, en resolución de 20 de marzo de 2020 estima el recurso

En el supuesto de este expediente, hay una causa expresada en la escritura, que es la de la transmisión de un inmueble en pago de la deuda derivada del reconocimiento de dividendos a favor del adquirente por decisión del socio único, de modo que están claras las prestaciones, su intercambio y las compensaciones de cada uno de los intervinientes, y su calificación por las partes, lo que hace oneroso el negocio y verdadera y lícita su causa. Así, resulta inequívocamente identificada la causa en el título conforme al artículo 1.274 del Código Civil.

La existencia del crédito por los referidos dividendos es objeto de certificación de la correspondiente decisión social por quien se encuentra legitimado para ello.

Debe tenerse en cuenta que la documentación de los acuerdos sociales es generalmente privada y, dado que a tales acuerdos (y, en su caso, a la inscripción registral los mismos) anuda el legislador determinados efectos jurídicos, se establecen cautelas que brinden garantías de la existencia y contenido de esos acuerdos.

Esas cautelas se traducen, esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a públicos y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas. No otra cosa significa la determinación de las personas que pueden certificar o elevar a públicos los acuerdos que no son ellas las llamadas a adoptar, y el hecho de que el nombramiento o apoderamiento de todos ellos esté sujeto a inscripción – vid. artículos 94.4.º, 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil– (cfr. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 1998, 11 de marzo de 2005 y 28 de febrero de 2019, entre otras muchas).

Por ello, constatada en la escritura calificada cuál la causa de la transmisión, y no cuestionada su licitud como hábil para amparar la transmisión patrimonial, la calificación en cuanto a ella se agota en los extremos que resultan de la referida certificación de acuerdos sociales, expedida, bajo su responsabilidad, por quien está legitimado para ello, de modo que no cabe extenderla al examen de la existencia misma de los dividendos resultantes dicha certificación. Al margen queda la posibilidad de actuación del órgano competente en ámbito tributario que corresponda para el caso de que proceda.

Una fundación del siglo XV: continuidad en el término pero discontinuidad en el significado (patronato)

Foto: Diario de Córdoba

No puede considerarse que una institución religiosa fundada en el siglo XV que persiste hasta hoy sea una fundación de las de la ley de fundaciones y la familia de la fundadora – formen parte, por tal razón, de un pretendido patronato en el sentido de dicha ley de fundaciones. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 13 de marzo de 2020, ECLI: ES:APCO:2020:158

Toda la demanda parte de que Doña Marina de Villaseca, en el siglo XV, constituyó una figura asimilable al actual concepto de fundación. Éste resulta del art. 1 LF, del que se deduce que la fundación es una organización creada (fundada) por una persona (el fundador) para cumplir un fin de interés general impuesto por ésta, para lo cual le ha dotado de medios económicos adecuados. De lo actuado en el proceso, no resulta que nos encontremos ante una figura asimilable a ésta, ni en su origen, ni en su desarrollo.

La parte actora fija el acto generador de la misma en el hecho primero de la demanda, indicando que "en el año 1483 Doña Marina, con Bula del Papa Sixto VI, fundó una comunidad de 9 religiosas en sus propias casas de la CALLE000 de Córdoba y las dotó con los bienes muebles e inmuebles suficientes para que se mantuvieran con sus frutos y rentas. En 1489 problemas de espacio empujaron a la Fundadora a trasladarse con su Comunidad. Para ello, tras donar las casas de la CALLE000 al vecino Convento de Santa Cruz y tras obtener licencia del Ordinario (refrendada por Bula de Inocencio VIII) compró otras casas en la Collación de Santa Marina "para que sean casa perpetua de religión", y amplió tanto el número de religiosas como la dotación para su sustento. En los años siguientes siguió aumentando el número de religiosas (por Bula de Alejandro VI) y Dª Marina adquirió nuevas propiedades para la ampliación del Convento". Como textualmente indica la parte y resulta de los datos suministrador, Doña Marina creó una "comunidad religiosa", que, lógicamente, tenía con fin servir a la religión católica, comunidad religiosa que finalmente desembocó en la institución religiosa demandada que hasta hace pocos años ocupaba el convento.

Entender lo contrario supondría establecer el derecho de los fundadores de las comunidades religiosas que han llegado hasta la actualidad a convertir éstas en fundaciones, lo que, desde luego, no es la idea que subyace en la LF. De hecho, su Disposición Adicional 2ª dispone que "lo dispuesto en esta Ley se entiende sin perjuicio de lo establecido en los acuerdos con la Iglesia Católica y en los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por el Estado con otras iglesias, confesiones y comunidades religiosas, así como en las normas dictadas para su aplicación, para las fundaciones creadas o fomentadas por las mismas".

Por otra parte, una de las características de las fundaciones recogidas en la LF y LFA es que el gobierno de la fundación se atribuye a un órgano propio, denominado Patronato, designándose las personas que lo integran en el acto fundacional (art. 10.e LF). Evidentemente, no puede pretenderse que en siglo XV se constituyera un Patronato, requisito exigido por la legislación actual, pero sí que responda a las características propias de las fundaciones, esto es, que en la constitución se establecieran criterios para el gobierno de la institución creada y se designara a la persona u órgano que llevara a cabo dicho gobierno.

Ello no ocurre en el presente caso. Siguiendo la tesis del actor, Doña Marina se limitó a fundar una comunidad religiosa con la adquisición de determinados inmuebles. No designó a nadie que se encargara de gobernar esa comunidad, ya que el gobierno de la misma debió corresponder a las personas que, según las normas canónicas, eran las superioras de la Comunidad. Después de los hechos descritos y acaecidos al final del siglo XV, y dejando al margen las referencias a enterramientos de familiares de Doña Marina en el inmueble en cuestión y a la fundación de una capellanía, que esta Sala considera irrelevantes a los efectos del presente recurso, pues no evidencian hechos característicos de la existencia de una figura equiparable a una fundación, el recurrente insiste como acto particularmente trascendente en el otorgamiento de escritura pública de 13 de octubre de 1585.

Intervinieron en dicha escritura, de una parte Fray Fernando, la Abadesa del Convento Dª Amanda y las Monjas del convento en su propio nombre y en representación de las ausentes "y por las que después vengan y serán para siempre jamás"; y de otra parte, D. Héctor, Señor Humberto (pariente de Doña Josefina , según se indica en la demanda). En dicho documento se establecen obligaciones recíprocas para las partes. D. Héctor , Señor Humberto , se obliga a realizar ciertas actuaciones en la Capilla Mayor, hacer una sacristía, etc., mientras que el Convento se comprometía a que D. Héctor y sus descendientes y parientes pudieran poner el escudo y el blasón de sus armas en la Capilla Mayor, en el Retablo, en la Sacristía, y en todo el Convento, reconociendo a D. Héctor la condición de "patrón", sin especificar exactamente de qué.

La parte actora, aprovechando que se trata de una palabra homónima con la expresada en el art. 15 LF ("patrono"), la utiliza como argumento para entender que nos encontramos ante una institución equiparable a las actuales fundaciones.

Sin embargo, no consta que las funciones asignadas a la familia de D. Héctor sean parecidas a las previstas en el art. 15 LF. De hecho, ni en esa escritura, ni en los actos previos se atribuyen a Dª Marina o a D. Héctor funciones de gobierno de la Comunidad. Debe recordarse que en épocas anteriores el Derecho de Patronato era una concesión por parte de la Iglesia a los que han fundado o dotado iglesias o beneficios religiosos de en una serie de privilegios y algunas obligaciones, siendo patronos los poseedores de tales situaciones jurídicas.

No queremos decir que nos encontremos propiamente ante un Derecho de Patronato de este tipo, sino que no hay datos suficientes para considerar que se constituyó una institución equiparable a una fundación actual. Por otra parte, en los más de cinco siglos transcurridos desde la constitución de la comunidad religiosa, no existen actos de gobierno realizados los causantes y familiares del actor.

En los años posteriores a la escritura de 1585, familiares de D. Héctor costearon ciertas actuaciones en el convento y se produjeron enterramientos de la familia en él, pero ello no es más que el cumplimiento de la citada escritura y de las obligaciones morales derivadas de la especial vinculación de la familia con el convento, como tantas otras familias con otras instituciones religiosas. En este sentido, la comunidad religiosa se ha regido al margen de la familia del actor en todo este tiempo. Muestras de ello son distintos pleitos del siglo XVIII entre las monjas y los antecesores del actor.

Del mismo modo, las monjas procedieron a la venta en 1942 de una parcela de 1.737,95 m2 que se segregó del convento, sin que los antecesores de D. Remigio se opusieran a ello. La supuesta destrucción del archivo familiar (que luego no fue tal) no priva de trascendencia a lo anterior, pues, en todo caso, revela la falta de realización efectiva de actos de gobierno por parte de la citada familia y que la gestión de la comunidad la llevaba a cabo en exclusiva la orden religiosa, lo que escapa de la idea de fundación mantenida en el recurso.

En el siglo XX tampoco se advierte una intervención de la familia del actor en la vida del convento. Como prueba documental, únicamente constan unas notas de pésame y agradecimiento, así como un requerimiento notarial (documento nº 45 de la demanda) remitido por D. Rubén (XII Marqués de Villaseca…) en el que, reconociéndose como patrono, manifestaba que tenía conocimiento de las obras que estaban haciendo en el convento y en el que requería a la superiora para que cuidasen cualquier hallazgo que tuviera relación con su familia y muy concretamente la cripta bajo el altar Mayor, presentándose una denuncia en ese sentido ante la ante la Delegación Provincial de Educación y Ciencia (documento nº 46 de la demanda).

Ni siquiera éstos últimos actos revelan que a la familia del actor se le atribuyera una función de gobierno y control de la comunidad, propio del concepto de fundación de la LF y de la posición del patrono, si no que dan a entender unos conflictos de intereses respecto de una gestión que siempre correspondió a los titulares de la congregación, que llegó a inscribir el inmueble en cuestión a su nombre en el Registro de la Propiedad en 1975. La testifical se orienta en la misma dirección.

Como señala la sentencia de instancia, dicha prueba únicamente pone de manifiesto que la familia Villaseca mantuvo durante el siglo XX una relación con las religiosas, donándoles alimentos e incluso cobijándolas en una de sus casas tras los bombardeos de la Guerra Civil, pero por un ánimo de simple liberalidad, hasta el punto de que una de las testigos (familiar del actor) que depuso indicó que no sólo ha ayudado a éstas religiosas llevándoles fruta, aceitunas y otros víveres cuando podía, sino que también lo ha hecho con otras religiosas de Córdoba.

Otro tanto ocurre con los matrimonios de la familia celebrados en el convento, pues esa posibilidad no estaba reservada sólo a aquélla. En consecuencia, no tratándose de una figura asimilable a las actuales fundaciones, el actor no tiene la acción que ejercita.

Aun en la hipótesis de que en su día se creara una institución asimilable a una fundación actual, la acción ejercida en la demanda habría prescrito.

… En primer lugar, nos encontraríamos, como señala la sentencia de instancia ante un supuesto de prescripción inmemorial, es decir, la prescripción producida antes de la vigencia del Código Civil [ STS de 24 de octubre de 2006 (ROJ: STS 6596/2006)], pues no existen actos efectivos como patronos por parte de la familia del demandante desde el principio del siglo XVIII hasta la entrada en vigor, sin que los actos a lo que se alude en la demanda puedan considerarse como tales,

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba sobre IRPH y comisión de apertura

Foto: JJBose

Es la Sentencia de 2 de julio de 2020. La resumo a continuación porque creo que explica bien la relación entre el control de transparencia y el de abusividad en relación con las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la contraprestación.

La cláusula que establece el IRPH como índice de referencia en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria debe ser objeto de un triple control, dice la Audiencia:  incorporación, transparencia (en su más estricto sentido) y abusividad.

Y aquí viene lo importante:

No obstante, este último debe ser matizado, pues está en función del segundo, de modo que la falta de transparencia permite analizar la abusividad de la cláusula cuando ésta afecta a los elementos esenciales del contrato. En el presente caso, el interés remuneratorio pactado es el precio que las partes dan a la prestación de una de ellas: la disposición del dinero por la otra. Pues bien, el juicio de abusividad no puede referirse a la proporcionalidad objetiva, esto es, al equilibrio entre ambas prestaciones principales del contrato (art. 4.2 de la Directiva 93/12). Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo

… Por tanto, el control de abusividad se refiere al equilibrio subjetivo, es decir, al equilibrio tal y como se lo pudo representar el adherente medio en virtud de la información facilitada por el predisponente. Esta idea aparece ya recogida en la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015), que señala que “no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

… En consecuencia, las cláusulas no transparentes que se refieren a las prestaciones principales del contrato pueden ser objeto de un control de abusividad. No se plantea en el recurso la cuestión relativa al control de incorporación. Centrándonos en el control de transparencia, a la fecha de celebración de la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario objeto del presente litigio, la normativa interna estaba representada por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios… En el folleto informativo, debía constar: “Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible)”.

… En el presente caso, la escritura de préstamo hipotecario se suscribió el 30 de marzo de 1998, por lo que resulta de aplicación temporal la Orden de 5 de mayo de 1994… Examinada la prueba, la parte demandada no ha aportado el folleto informativo al que se refiere la citada Orden, ni ningún otro documento o prueba del que resulte que se suministró al prestatario la información exigida por la misma y, en particular, la evolución del tipo de referencia pactado en los dos últimos años y el último valor disponible. En el acto del juicio declaró como testigo el director de la sucursal en la que se gestionó el préstamo hipotecario. Tras veinte años poco pudo aportar el testigo respecto de este caso en concreto respecto de la información dada al prestatario.

En consecuencia, hay que entender que la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia.

… la mera falta de transparencia no implica la nulidad de la cláusula, sino que la nulidad exige que la misma sea abusiva en los términos previstos en la normativa europea e interna. A título de ejemplo, podemos citar dos resoluciones del TJUE. En primer lugar, la sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14), que señala: “en caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva”.

En segundo, la sentencia de 5 de junio de 2019 (asunto C-38/17), que indica: “si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula relativa a la fijación del tipo de cambio no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva”.

…. Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; y de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei)”. Por tanto, debemos precisar qué se considera cláusula abusiva a los efectos del presente recurso. A nivel comunitario, la directiva 93/13 considera abusivas aquellas cláusulas no negociadas individualmente “que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

…  hay que tener en cuenta que el perjuicio ha de ser valorado a la fecha de la celebración del contrato en cuestión. Habrá de analizarse si, a esa fecha, la celebración del contrato en el que se incluía la cláusula no transparente produjo al consumidor un menoscabo o quebranto relevante. Ese perjuicio nunca podrá venir determinado por la evolución posterior de los distintos índices de referencia de tipos de interés variable, pues ello supondría, como afirma el TS en la sentencia de 14 de diciembre de 2017, aplicar un sesgo retrospectivo, esto es, determinar el perjuicio en función de la posterior evolución de los tipos, cuando ninguno de los contratantes podría predecir a ciencia cierta dicha evolución.

… No es cierto que no se haya exigido por nuestra Jurisprudencia el requisito del perjuicio en relación a la falta de transparencia de la denominada cláusula suelo, tal y como resulta de la propia sentencia de 9 de mayo de 2013. La STS de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1279/2015) señala a este respecto que “pero no es ese el supuesto de las llamadas "cláusulas suelo". La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado”.

En este punto, yo diría que el perjuicio que se derivaba para el consumidor de la cláusula-suelo – si ésta no había sido “comunicada” transparentemente al consumidor en el momento de contratar – era que el consumidor creía que se aprovecharía de las bajadas del interés de referencia (el euribor) cuando tal no era el caso por la existencia de un límite o suelo a dichas bajadas. Por tanto, no es sólo que la existencia “a escondidas” de la cláusula-suelo dificultara al consumidor hacer una elección racional de la oferta más conveniente entre las que existían en el mercado – que también – sino que la cláusula suelo suponía, en cierta medida, una “ley del embudo” que requería del consentimiento del consumidor para ser vinculante para éste.

Conforme al art. 217.2 LEC, recae sobre la parte actora la carga de probar el perjuicio, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, sin que las normas de facilidad o disponibilidad probatoria exijan lo contrario, puesto que existen publicaciones y archivos oficiales al respecto a los que tiene acceso la parte actora. Tras el examen de las actuaciones, debe concluirse que el actor no ha acreditado la producción del perjuicio. La parte ha aportado un cuadro con la evolución de distintos índices (IRPH y Euribor) desde el año 2000, pero se desconoce cuál era la media de los índices normalmente utilizados (IRPH y Mibor) en marzo de 1998, así como también la media de los distintos diferenciales aplicados a fin de valorar, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo si se puede estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, habiendo indicado el director de la sucursal que gestionó el préstamo que en esa época el IRPH era más estable que otros índices. Con independencia de dicha afirmación sea correcta, lo cierto es que, ante la falta de prueba de la parte actora, no podemos dar por acreditado el perjuicio, máxime cuando en el caso que nos ocupa no se pacta diferencial alguno, sino que el interés se corresponde con el índice de referencia. En consecuencia, se desestima el recurso.

La Audiencia da la razón al consumidor respecto de la comisión de apertura.

Mejor suerte debe correr el recurso en lo relativo a este motivo. En la demanda se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura y la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de las distintas cláusulas cuya nulidad interesaba. La sentencia declara la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, pero no condena a la demandada a dicho abono, por entender que se vulnera el art. 219.1 LEC. Partiendo de la base de que no ha sido objeto de recurso la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, el recurso debe ser estimado. La condena a la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de dicha comisión no exigía la aplicación del art. 219 LEC, pues podía haberse cuantificado directamente en sentencia.

En la contestación a la demanda, la entidad bancaria no cuestionó su pago. Tal y como se configuró en la escritura de préstamo, el cálculo de la misma consistía en una mera operación aritmética, al afirmar: “la parte prestataria satisfará una comisión única de apertura del 2 % sobre el principal del préstamo, con un mínimo de 50.000 pesetas”. Siendo el principal 7.050.000 ptas. (42.371´35 euros), el 2 % supone 141.000 ptas. (847´42 euros), cantidad está a la que debe ser condenada la demanda, junto con el interés legal desde la fecha de su abono, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto, entre otras, en la sentencia de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018)