La sociedad se allana pero el juez le impone las costas. El choco de cocineros SL: “el Sr. Notario intentó entregar la carta, personándose en el domicilio social. Allí encontró a varias personas comiendo, pero refirieron ser invitados por lo que rehusaron hacerse cargo de la carta”

Karen Hollingsworth

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2020, ECLI:ES:APM:2020:9919

El recurrente manifiesta que no se puede apreciar mala fe porque el párrafo segundo del artículo 395.1 LEC señala que "se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación".

Es cierto que en supuestos como el que nos ocupa, en que no se reclaman cantidades sino que se impugnan acuerdos sociales, está fuera de lugar el requerimiento fehaciente o justificado de pago a que alude el precepto transcrito. Tampoco consta en este caso que se hubiera intentado mediación o conciliación previa. Sin embargo, ello no impide apreciar mala fe ex art. 395.1 LEC porque el precepto en cuestión únicamente contempla supuestos en que de forma preceptiva debe apreciarse tal mala fe, pero deja abierta la posibilidad de que el tribunal también pueda también apreciar la mala fe por otros motivos o circunstancias.

Conforme a este planteamiento, esta Sala ha admitido la posibilidad de apreciar mala fe ex art. 395 LEC en procedimientos de impugnación de acuerdos sociales. En la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil), nº 336/2013, de 29 de noviembre, FJ 3º, dijimos lo siguiente " Analizando las circunstancias concretas del caso nos encontramos con que el demandante comunicó por escrito a la entidad demandada, por conducto fehaciente, con anterioridad a interponer contra ella la demanda (con más de tres meses de antelación a ello), que en la junta objeto de litigio se habían cometido infracciones legales, las cuales especificó, y le advirtió deque iba a proceder a impugnar los acuerdos sociales allí adoptados. Sin embargo, la sociedad se desentendió de tal advertencia, y en lugar de emprender actuaciones para tratar de subsanar lo mal realizado (por ejemplo, con un nueva convocatoria que pudiera dar la oportunidad de atender los derechos del demandante, pues el artículo 204.3 del RDL 1/2010 del TR de la Ley de Sociedades de Capital permite evitar la impugnación de un acuerdo social cuando es dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro), ha preferido, en un intento de huida hacia adelante, mantener lo incorrectamente efectuado. Ello ha obligado al socio disconforme, cuyos derechos habían sido vulnerados, a tener que acudir a juicio para imponer el respeto de la legalidad en la vida social. En consecuencia, la entidad demandada merece la condena a soportar las costas ocasionadas al demandante, ya que su comportamiento amerita la calificación de actuación de mala fe, pues pese a que hubiera estado en sus manos la posibilidad de adoptar una conducta activa para haberlo evitado, ha situado al actor en el brete de tener que promover el proceso en defensa de sus derechos, con los gastos que ello ha conllevado para éste".

Y, en el caso, vean cómo reaccionó la sociedad – sus administradores – ante la advertencia por parte del socio demandante de que impugnaría los acuerdos sociales:

es preciso valorar el acta notarial de 21 de mayo de 2016, referente a la entrega de carta a la sociedad demandada a instancias del aquí demandante. En esa carta, que consta protocolizada, don Eutimio afirma haber tenido conocimiento de la celebración de una Junta General de socios a la que no había sido convocado. Por ello, el socio requirente interesó la remisión de los acuerdos adoptados, con reserva del derecho a pedir su nulidad, significando que en caso de la sociedad no atendiera el requerimiento, se solicitaría la nulidad judicial de los acuerdos adoptados en la Junta.

El Sr. Notario intentó entregar la carta, personándose en el domicilio social. Allí encontró a varias personas comiendo, pero refirieron ser invitados por lo que rehusaron hacerse cargo de la carta. Seguidamente se intentó la diligencia en el domicilio que se conocía de don Lorenzo , Presidente de la sociedad, pero el destinatario no residía en el lugar desde hacía años. Por el motivo indicado, el Notario remitió la carta por correo con acuse de recibo a la sede social, resultando desconocido el destinatario, según consta en el acuse de recibo.

Finalmente, el demandante remitió nueva carta con acuse de recibo a un nuevo domicilio del Presidente de la sociedad, don Lorenzo , que consta entregada a una empleada en fecha 21 de julio de 2016.

Con estos antecedentes, el recurrente admite la recepción de la última carta, aunque dice que no es un requerimiento fehaciente y se defiende afirmando que ni siquiera fue recibida directamente por el destinatario, sino por una empleada.

El hecho de que no se trate de un requerimiento fehaciente no impide apreciar la mala fe, pues ya hemos dicho, en referencia al requerimiento fehaciente de pago, que es solo un supuesto expresamente contemplado en el artículo 395.1 LEC, pero que la norma admite otros diferentes.

Lo importante a los efectos que nos ocupan es que la sociedad reconoce que la carta fue recibida en el domicilio de su Presidente, aunque el acuse de recibo se firmara por una empleada del Sr. Lorenzo . En relación al contenido de la carta, la demandada guarda silencio, por lo que estimamos indiciariamente que contenía un requerimiento idéntico o similar al de la carta protocolizada a que hemos hecho referencia. Lo cierto es que esta comunicación no obtuvo ninguna respuesta, cuando un elemental principio de buena fe hubiera exigido una contestación.

¿Puede alegar infracción relevante de su derecho de información el socio que no asiste a la junta?

Dice el artículo 204.3 b) que no podrá impugnarse un acuerdo social sobre la base de

La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

Y dice la SAP Jaén, 10 de junio de 2020, - ECLI:ES:APJ:2020:663_

… en el presente caso, de acuerdo con la sentencia de instancia,… no ha quedado acreditado el incumplimiento del deber de información relativa a las cuentas anuales de los ejercicios indicados en cuanto se pusieron a disposición del socio las cuentas e incluso los informes de auditoría, correspondientes a cada uno de los ejercicios, debiendo de tenerse en cuenta que dichos auditores fueron designados por el Registro Mercantil de Jaén, precisamente a instancia y por petición del actor y por otra parte debe destacarse que en todo caso la insuficiencia de la información recibida, al no entregarle la documentación requerida, como el libro de socios, balances de sumas y saldos, todo ello fue analizado por los auditores y sobre todo que ello no tuvo relevancia en la valoración ya que dichas cuentas fueron aprobadas en la reseñada Junta con todos los votos a favor ya que el actor no compareció a la Junta, no constando su voto en contra y por tanto la insuficiencia de la información invocada por el recurrente en modo alguno fue esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto, y así, ciertamente se desprende tras la valoración racional de la prueba practicada, tanto documental como testifical.

Seguramente el fallo es correcto, pero el hecho de que el impugnante no participara en la votación no es suficiente para considerar producido el supuesto de hecho del art. 204.3 b) porque, precisamente, el precepto se refiere al patrón del “accionista o socio medio”, no al accionista concreto que impugna sobre la base de la infracción del derecho de información. Recuérdese que la impugnación de acuerdos sociales no es una acción en defensa sólo de derechos subjetivos del que impugna, sino también en el interés colectivo de todos los socios a que los órganos sociales cumplan el contrato de sociedad y la persecución del fin común se realice dentro de la legalidad. Por tanto, aunque no fuera esencial para él, si la información lo era para que un accionista “tipo” pudiera emitir racionalmente su voto, el defecto o la incorrección de la información sería relevante.

Digo, sin embargo, que el fallo es seguramente correcto porque todos los demás socios votaron a favor.

Los poderes del presidente de la junta para comprobar la regularidad de las representaciones para asistir

Hay algo en el caso que no se entiende bien. El pleito versa sobre la negativa de la sociedad a permitir el acceso a la junta al representante de un socio que ostentaba un poder especial. Pero se trataba de una sociedad limitada y los estatutos sociales reproducían la norma legal del art. 183 LSC que exige que el representante sea pariente del representado o que ostente un poder general para administrar todos sus bienes en territorio nacional. Sin embargo, lo que se discute a continuación no es si el tal Don Ernesto era un apoderado general del socio para administrar todos sus bienes, sino si la firma que constaba en la delegación era la del socio o no, porque lo que hizo el presidente de la junta fue denegar el acceso a la junta al representante aduciendo que la firma no era la del socio representado.

La sentencia del JM de Gijón de 15 de junio de 2020 ECLI:ES:JMO:2020:2355 explica los poderes del presidente de la junta – que incluyen la comprobación de la regularidad de las delegaciones de asistencia y voto – y reprocha al presidente no haberlos ejercitado de conformidad con la buena fe.

La pregunta clave en para alcanzar la solución a la presente cuestión litigiosa es la de si puede el Presidente de una Junta no reconocer como auténtica la rúbrica que obra como propia de un socio representado en un documento de representación otorgado en documento privado a favor de un tercero. Y la respuesta que este Juzgador considera conforme a la legislación vigente es que, en principio, sí es posible, residenciándose tal facultad en el Presidente de la Junta General, que es la persona legitimada para para admitir o no la representación alegada, como se desprende del artículo 101.3 del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de Julio de 1996, según el cual constituida la Junta, el Notario preguntará a la asamblea si existen reservas o protestas sobre las manifestaciones del Presidente relativas al número de socios concurrentes y al capital presente ; del artículo 102.1 del mismo cuerpo legal , que establece que el Notario dará fe (...) de la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social, y del artículo 7 de los Estatutos Tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de Diciembre, que establece que corresponde al Presidente formar la lista de asistentes.

Reconocida la competencia, el magistrado valora cómo ejercitó esa facultad el presidente en el caso concreto:

En este caso, el Presidente consideraba que la rúbrica aportada no se correspondía con la que habitualmente utilizaba el demandante… considerando este Juzgador que la decisión del Presidente de impedir el acceso a la Junta a quien presentaba un documento privado de apoderamiento especial conferido en nombre del demandante a favor de un Letrado para comparecer en la Junta General basando su negativa en que la rúbrica que en él constaba no era similar ni parecida a la que habitualmente utilizaba el demandante es, cuando menos, extraordinariamente rigurosa y desproporcionada, si se tiene en cuenta que está en juego el derecho de asistencia y voto de un socio en una Junta General, añadiéndose a ello que no fue permitida (ni siquiera planteada) la posibilidad de subsanación del pretendido defecto observado antes de la celebración de la Junta, procediendo, sin solución de continuidad, a su celebración… En esta situación, lo aconsejable hubiera sido permitir la intervención del representante, aportando el documento representativo al acta, y no al revés, pues en el primer caso, de persistir las dudas, las mismas quedarían resueltas tras el análisis profesional de tal rúbrica o la confirmación personal por el representado de su otorgamiento, no afectando a los acuerdos adoptados en Junta puesto que existía quórum suficiente para su constitución y para la adopción de acuerdos, al margen de la posición que manifestase respecto de los mismos el demandante, mientras que en el segundo caso ya no cabe marcha atrás, no siendo posible la restitución del derecho potencialmente vulnerado de otro modo que no sea la nulidad de actuaciones, que es lo pretendido en este caso por el actor, esto es, la nulidad de la Junta por negar, indebidamente, el derecho de asistencia y voto del socio. Por tanto, sino caprichosa o arbitraria sí, al menos, ha de considerarse como extremadamente rigurosa, desproporcionada e insuficientemente justificada y acreditada la decisión adoptada por el Presidente de la Junta de inadmitir la representación conferida por el actor al Sr. D. Ernesto

“Levantamiento del velo”: notificaciones

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Es la SAP Jaén 18 de junio de 2020, ECLI:ES:APJ:2020:682

Al respecto, en relación a la convocatoria de la Junta General de Socios de fecha 8 de abril de 2016… resulta acreditada… la convocatoria al Sr. Gaspar así como a la mercantil Aceites Olivas de Jaén S.L., que fue socio fundador de Vega y Cuenca y cuyas participaciones fueron adquiridas por la entidad actora Dante Promociones,

… no pudiendo olvidar que el Sr. Gaspar , además de socio fundador de Vega y Cuenca, era también administrador de Aceites Olivas de Jaén y a su vez, también socio y administrador único de Dante Promociones, y por tanto, si bien es cierto que conforme reconoce y admite la propia entidad demandada, no consta citación personal a la entidad actora, también lo es que su administrador único tuvo conocimiento de la convocatoria de la Junta General, del orden del día de la misma y notificación de los acuerdos adoptados en dicha Junta, debiendo por tanto tenerse en cuenta que la convocatoria se realiza en forma, con los requisitos los plazos de antelación exigidos y por otra parte el defecto alegado no tuvo trascendencia ni repercutió sobre las reglas esenciales para la formación de la voluntad y ejercicio de su derecho de voto conforme concluye el juzgador de instancia, atendiendo en efecto a que no se puede desconocer la doctrina jurisprudencial que ha atenuado en cierta medida las consecuencias de los defectos de convocatoria de la junta de las sociedades mercantiles en los casos en que las partes pudieron acudir a ellos, ni la rigurosa doctrina del Tribunal Supremo en orden a la exigibilidad de los requisitos que determinase la convocatoria, y constitución de las Juntas Generales o asambleas en que se adoptan y por tanto las cuestiones referentes a la validez por motivos extrínsecos, ha de ser apreciado en cada caso, según la índole y gravedad de los defectos denunciados, y por ello no todas las irregularidades arrastran la invalidez del acuerdo adoptado y de la Junta o asamblea y por ello, debe rechazarse dicho motivo de impugnación.

La socia legitimada para el ejercicio de los derechos de socio lo está mientras no se dicte la sentencia que le niega la condición de socio: la diferencia entre legitimación y titularidad

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Es la SAP Madrid 22 de junio de 2020, ECLI:ES:APM:2020:11301 que recoge la doctrina de la propia sección 28 sobre las relaciones entre legitimación y titularidad (propiedad, condición de socio) de unas participaciones o acciones de una sociedad.

La tesis del recurso… consiste en afirmar que la declaración, en el año 2016, de nulidad del título civil de adquisición de las participaciones sociales de Alejandra, que data del año 2001, la inhabilita para ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos sociales de la Junta de 26 de agosto de 2013, privándole de legitimación activa para ello, al negarle la condición de socio con carácter retroactivo, por así decirlo.

Frente a ello, debe recordarse, sobre el principio de legitimación societaria en el ejercicio de derechos frente a la sociedad, que la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil) nº 66/2016, de 19 de febrero , FJ (22), expone que " … La legitimación de la condición de socio, para que éste pueda ejercer sus derechos frente a la sociedad, y ésta quede vinculada con él, no es una cuestión formal, es puramente sustantiva y material. (ii).- Su sustantividad pertenece al Derecho de sociedades, y está regida por las normas que materialmente regulan, en todo caso, cómo la sociedad reconoce en determinado sujeto su condición de socio, a los efectos de habilitar su participación en dicha sociedad, lo que depende de la forma en que se hayan emitido los títulos de participación social, nominativos o al portador… Esa relación es pues tan material y sustantiva como la que, conforme al Derecho civil, va a terminar decidiendo entre varios sujetos quién es el verdadero propietario de las acciones o participaciones de que se trate. (v).- Pero ambas cuestiones se solventan en parcelas diferentes del Ordenamiento jurídico, la civil y la societaria."

… Por tanto, la cuestión fundamental aquí no es tanto el esclarecimiento de la validez de aquellos contratos o negocios de adquisición de acciones o participaciones sociales, lo que atañe a dos sujetos particulares, transmitente y adquirente, como la afectación de tales vicisitudes en la relación con la sociedad, en la que están implicados además los intereses del resto de socios.

… Tanto la sociedad misma como los demás socios son por completo ajenos a los negocios jurídicos que sirven de título de adquisición al sujeto adquirente de las acciones o participaciones sociales. Y además, ostentan un legítimo interés sobre el normal desenvolvimiento de la vida interna de la sociedad, la que no puede quedar bloqueada a la espera de la resolución de las controversias sobre la validez y eficacia del título de adquisición de aquel sujeto.

… cuando lo que se trata es de la validez jurídica de la actuación de la sociedad en el trámite de adopción de los acuerdos sociales, lo relevante es que el procedimiento de adopción de los mismos se haya ajustado a las normas que configuran el régimen legal de adopción de los acuerdos, con independencia de cuales puedan ser las controversias judiciales pendientes sobre la titularidad formal de las acciones o participaciones sociales.

No es pues exigible a la sociedad que, ante la existencia de tales controversias, adopte bien una posición material sobre el fondo de la misma, para validar una actuación de los socios en el procedimiento de adopción de acuerdos sociales, en contra de las normas que rigen dicho procedimiento, bien que quede paralizada e inerte hasta que se resuelvan dichas controversias.

Tanto opera dicho principio de legitimación societaria, que, con toda lógica, GRANJA GONZÁLEZ ARINTERO SL ha admitido el válido ejercicio de esos derechos societarios todo el tiempo que Alejandra ha ostentado frente a ella las condiciones para su recognoscibilidad como socia de esa sociedad. Lo contrario, es decir, aceptar la tesis del recurso de GRANJA GONZÁLEZ ARINTERO SL, llevaría al absurdo de entender anulables todos y cada uno de los acuerdos sociales donde el voto de Alejandra hubiera sido decisivo, de todos los años donde está fue tenida como socia en las Juntas de socios, lo que supondría una revisión de todo el desarrollo de la vida societaria que colocaría en una eventualidad permanente la seguridad jurídica en su seno. No es que la falta de legitimación, activa o pasiva, pueda ser apreciada de oficio por los tribunales, como sostiene GRANJA GONZÁLEZ ARINTERO SL, admitido presamente en resolución como la STS de 28 de diciembre de 2007 , o SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), de 24 de septiembre de 2012 , sino que lo aquí fijado es que Alejandra sí gozaba de esa legitimación para el ejercicio del derecho societario de impugnación de acuerdos sociales.

La separación matrimonial seguida por otros medios: la impugnación de juntas falsamente universales

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Los cónyuges y socios se separan. Él se encarga en exclusiva de la gestión de la sociedad y celebra dos juntas a las que sólo asiste él. Cuando la cónyuge demanda, él alega que la convocó por carta certificada. La Audiencia Provincial de Córdoba, en sentencia de 29 de junio de 2020, ECLI:ES:APCO:2020:703, estima el recurso de apelación de ella explicando que el marido había ocultado dolosamente la celebración de la junta:

D. Valeriano no tenía una voluntad real de que la convocatoria fuera conocida por Dª Camila , máxime si se tiene en cuenta el contenido de los wassap aportados por la actora. El demandado impugnó su autenticidad de forma genérica, admitiendo con carácter general ciertos pasajes de los mismos (pagina 8) y la utilización para asuntos personales, no profesionales o empresariales. Pues bien, existen mensajes anteriores y posteriores al 3 de mayo de 2016. Entre ellos, llama la atención algunos de noviembre y diciembre de 2015 y mayo de 2016, cuando ya estaban separados y poco antes de la convocatoria de la junta o justo después de la misma.

Así, en noviembre de 2015 D. Valeriano habría comunicado a Dª Camila la recepción de cartas de la empresa del agua y de Repsol, en diciembre de la empresa suministradora de energía eléctrica, el 16 de mayo una "caja de Italian independent". Sin embargo, D. Valeriano no comunica nada de la recepción de la carta de convocatoria, ni de la existencia de la misma. Aun cuando los mensajes no fuera ciertos, D. Valeriano ha reconocido una comunicación fluida por esa vía con Dª Camila , sin que aquél haya justificado que utilizara esa vía para comunicar, al menos, que había remitido la carta a su domicilio de Peñarroya-Pueblonuevo.

De hecho, D. Valeriano reconoció en su interrogatorio (minuto 27:05) que a la sociedad llegó el acuse de recibo devuelto, donde constaba que no había sido recibido, si bien no recordaba si la devolución se produjo antes o después de la celebración de la junta (minuto 29:50). Todo ello revela que la junta de 3 de mayo de 2016 se celebró absolutamente "a espaldas" de Dª Camila , creando una mera apariencia de comunicación de la convocatoria, lo que no solamente determina la nulidad del acuerdo, sino su calificación como contrario al orden público, al socavar los cimientos de la sociedad: la participación de los socios en las decisiones de la misma, debiendo de poner énfasis esta resolución en las especiales características de la sociedad, que estaba formada únicamente por dos socios que eran matrimonio con separación de hecho en ese momento.

En consecuencia, se declara la nulidad del acuerdo de la junta general de 3 de mayo de 2016, que conlleva también la nulidad del acuerdo de 18 de noviembre de 2016, pues esta junta fue convocada por quien carecía de competencia para ello (D. Valeriano ), al ser nulo el acuerdo su nombramiento como administrador. En cualquier caso, los acuerdos adoptados en la junta de 18 de noviembre de 2016 también sería nulos por sí mismo, ya que no constan los acuses de recibo de las cartas certificadas mediante las que se comunicó a Dª Camila la convocatoria de la citada junta.

Raro, raro, raro: allanamiento de la sociedad y costas

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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 30 de junio de 2020, ECLI:ES:APOU:2020:317. Digo que es raro que la sociedad se allanase a la demanda de impugnación de las juntas de la sociedad celebradas en los últimos 15 años cuando el demandante era administrador. Pero que, además, el juez le impusiera las costas, compone lo extraño de la sentencia. Dice la Audiencia:

Por la representación de D. Lorenzo se presentó demanda contra la entidad Gutter Kel SA en ejercicio de acción de nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales Extraordinarias Universales celebradas los días 17 de marzo y 12 de abril de 2003 y 11 de julio de 2016, interesando además la nulidad de todos los acuerdos o actuaciones de la sociedad que traían causa de tales acuerdos.

La parte demandada presentó escrito allanándose a la demanda antes de contestarla, solicitando que no se le impusieran las costas procesales, dictándose sentencia estimando la demanda e imponiendo la parte demandada las costas procesales entendiéndose que había existido mala fe en la actuación de la demandada al haber existido requerimientos verbales dirigidos por el actor al objeto de que subsanase el defecto en base al que se pidió la nulidad de los acuerdos, que era su inasistencia a las reuniones por falta de citación. Frente a dicha resolución se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación discrepando del pronunciamiento sobre costas, alegando que no ha existido mala fe en su actuación al no haber existido los requerimientos verbales a que se hace referencia en la sentencia, no existiendo ninguna prueba de ello en el procedimiento. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida….

no se ha acreditado por el actor que, con anterioridad a la presentación de la demanda, hubiera requerido a la entidad demandada a fin de que procediese a la subsanación del defecto en que dice que ha incurrido en la convocatoria y en la celebración de ocho Juntas Generales Extraordinarias, durante un dilatado período de tiempo, desde el año 2003 hasta el año 2016.

La demandada es una sociedad familiar cuyos únicos socios son el actor, su padre y su hermano, habiendo sido el primero, desde la constitución de la sociedad, miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado. No ha procedido desde el año 2003 a impugnar ninguno de los acuerdos adoptados debiendo suponerse de su condición de miembro del Consejo de Administración que tenía conocimientos de las reuniones o, al menos, pudo tenerlo e interesarse por la marcha de la sociedad.

Aunque es cierto que no solo la existencia de previo requerimiento extrajudicial determina la posibilidad de apreciar la mala fe en la parte que se allana ante la presentación de una demanda, de la actuación de las dos partes en este procedimiento, el actor que no consta que hubiese formulado ninguna reclamación ante el funcionamiento de la sociedad cuando era uno de los integrantes del órgano de administración, y la demandada que mediante su allanamiento ha venido a reconocer que el actor no fue citado a las juntas en que se adoptaron los acuerdos cuya nulidad se pretende, no puede ser apreciada la mala fe en la parte demandada a efectos de la imposición de las costas, revocándose en tal sentido la resolución formulada.

La asociación sancionada por la federación

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de junio de 2020, ECLI:ES:APV:2020:1935

La Federación de Fallas de Gandía sanciona a una de las asociaciones federadas

después de que 15 comisiones denunciaran a la Falla Plaça Prado por retirar, poco antes del acto de la cremà, todos los ninots que rodeaban la base de su monumento fallero para devolverlos, presuntamente, al artista fallero y no pagar por ellos.

La asociación sancionada recurre la sanción y el Juzgado y luego la Audiencia de Valencia desestiman sus alegaciones. Básicamente, dos. La primera, que todo el procedimiento sancionador de la Federación presentaba muchos defectos y no garantizaba la defensa de los sancionados. La Audiencia no tiene mucha paciencia y, con razón (no estamos ante un procedimiento penal o administrativo sancionador, sino ante una regulación de las relaciones voluntarias entabladas entre particulares), dice que el proceso de impugnación de los acuerdos de una asociación no es el adecuado para impugnar los reglamentos internos de la federación.

La Audiencia alude, a mi juicio innecesaria e incorrectamente, a la doctrina de los actos propios. La incorporación de la asociación a la federación es un acto voluntario, de manera que implica que consintió las reglas autoorganizativas de la federación y, entre ellas, las que regulan el procedimiento sancionador de los miembros (lo que excluye la aplicación de la doctrina de los propios actos). Pero esa adhesión o incluso aprobación a las reglas concretas no implica que actúe contra sus propios actos un asociado porque denuncie que alguna de las reglas – repito, aprobadas por él – es ilegal o, incluso, contraria al orden público. Si es así, debe poder denunciarlo y si es así, la sanción debe revisarse judicialmente.

Lo que no debe hacer el juez, en tal caso, es medir la licitud de las reglas privadas que las asociaciones se dan a sí mismas para regular las relaciones entre sus miembros como si fueran normas reglamentarias dictadas por la Administración pública para regular la relación entre ésta y los particulares. De modo que el alegato de la asociación sancionada debió ser rechazado señalando que los defectos que tuviera la regulación autónoma de la Federación del procedimiento sancionador no anulaban dicha regulación en cuanto reunía el mínimo exigible (art. 1255 CC) para ser reconocida por el ordenamiento: ser reglas autónomo-privadas que no contradicen la ley imperativa, la moral o el orden público.

las deficiencias u omisiones normativas que pueda haber en los Estatutos de la Federación… así como tampoco la supuesta e irregular constitución de la Comisión Disciplinaria, frente a la que no se planteó en su momento recurso u óbice alguno, cuando la normativa de la Federación fue aceptada en su día por todas las fallas componentes, no constando que fuera impugnada por alguna de ellas. Así pues, no puede ahora la actora, cuando ha sido sancionada según lo acordado por unanimidad en Junta de Gobierno de 20 de febrero de 2018, sacar a colación irregularidades formales, recusaciones de vocales, y faltas de tipicidad tanto de las infracciones como de las sanciones, así como deficiencias procedimentales del expediente sancionador… habiendo aceptado la actora una realidad fáctica y jurídica de una Federación en la que se integró voluntariamente, participando activamente en las decisiones de su Junta de Gobierno, no puede ahora, cuando la situación creada no le interesa, denunciar toda una serie de anomalías e irregularidades en las que previamente había participado, habiéndose aquietado a las mismas

Maniobras societarias en la oscuridad para perjudicar la cuota de gananciales del cónyuge no convierten el acuerdo (de ampliación de capital para diluir a la comunidad ganancial) en contrario al orden público

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 3 de julio de 2020, ECLI:ES:APVA:2020:921. ¿Por qué dicen tanto el juzgado como la Audiencia que no es contrario al orden público? Creo que hay dos criterios que permiten justificar la decisión. El primero es que no se trata de proteger a terceros. Era una sociedad de socio único (el marido) y una discusión con su cónyuge en la liquidación de la comunidad de gananciales. El segundo es que la desestimación de la demanda de nulidad del aumento de capital no perjudica definitivamente los derechos a su cuota de liquidación del cónyuge-no socio. Siempre podrá hacerlos valer en dicha liquidación exigiendo que las participaciones en la sociedad se valoren sin tener en cuenta las maniobras societarias del cónyuge.

La propia demandante describe en su relato fáctico el iter que se habría seguido por el ex cónyuge D Evelio para, aprovechándose de su condición de único socio y administrador de la sociedad, perjudicar la posición de la señora Aida en su expectativa de derecho en el procedimiento de liquidación de la sociedad e gananciales en cuyo inventario se incluyó el 100% de las participaciones sociales para, mediante la entrada en la sociedad de la mercantil Valdetima S.L, reducir el valor económico y los derechos sociales que le corresponderían a aquella en virtud de los títulos que se le adjudiquen. Se trata, como se expresa en la demanda rectora (aunque se mixtifique luego en ese escrito y en recurso de apelación la argumentación jurídica con una invocación de la infracción del orden público ) de una acción amparada en el abuso de derecho, al vincularse los actos desplegados por el señor Evelio con los perfiles que definen tal instituto jurídico en el párrafo segundo del art.º 204.1 T.R.L.S.C: una impugnación que se ejercita por quien no es socio, y ha sufrido un perjuicio por quien ha adoptado un acuerdo formalmente legal.

Excluida la eventual infracción del orden público, se considera acertado el criterio del juzgador " a quo" en cuanto a la caducidad de la acción de impugnación del acuerdo por abuso de derecho ( verdadero fundamento de la acción), al haber trascurrido el plazo de un año previsto en el artº 205 T.R.L.S.S.C atendiendo a la fecha de la inscripción del acuerdo de ampliación de capital, 4 de septiembre de 2017, siendo así que la demanda se presentó con fecha 11 de enero de 2019, debiéndose confirmarla sentencia impugnada en cuanto desestimaba la pretensión ejercitada, sin necesidad de entrar a conocer del fondo del asunto al no estar vigente la acción en el momento de la presentación de la demanda que dio lugar al procedimiento en la Instancia.

La Audiencia de Madrid estima un recurso de apelación por falta de motivación y condena a celebrar una nueva junta con la información suficiente

La SAP Madrid, 3 de julio de 2020, ECLI:ES:APM:2020:7402 es notable por, al menos, dos razones. La primera es que estima el recurso de apelación reprochando a la juez de lo mercantil la falta de motivación en la desestimación de la demanda:

El reproche de falta de motivación dirigido contra la resolución pronunciada en la primera instancia está totalmente justificado. El examen de la misma revela que, tras una muy incompleta mención de los antecedentes fácticos de la contienda, que prescinde de analizar tanto las conductas desplegadas por una y otra parte a propósito de la información solicitada por la socia, antes o durante la junta, como la respuesta proporcionada por la sociedad, en relación a cada uno de ambos momentos, cuando era eso lo esencial, la juzgadora se limitó, luego, a expresar, como aparente fundamento de su resolución, lo siguiente: " De lo expuesto y del tenor literal del escrito de conclusiones de la demandada, en su resumen final, se concluye que la demanda deber ser desestimada al no haberse conculcado ningún derecho societario". En definitiva, el juicio emitido por la juzgadora se resume en que porque así lo defiende la parte demandada viene ella a concluir que tiene que ser desestimada la demanda. Lo que prácticamente equivale a abdicar de exponer las razones que le llevan a entender que no existió vulneración del derecho de información, limitándose a afirmar, por su propia autoridad, que ello no ocurrió. Esta forma de actuar al redactar una resolución judicial supone incumplir de manera flagrante la exigencia del artículo 218 de la LEC, pues no explica la ratio decidendi (los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la adopción de la decisión judicial).

No se trata en este caso de un problema de laconismo o de sincretismo al fundar la resolución, sino de completa ausencia de razonamiento… Lo que se aduce para repeler la demanda resulta paupérrimo desde el punto de vista jurídico y sobre todo no responde a la expresión de una justificación para la decisión adoptada, sino que más bien se trata de una simple enunciación de la misma.

El otro extremo notable se refiere a la condena. La Audiencia declara que se ha infringido el derecho de información del socio porque no se ha dado respuesta a sus preguntas en forma escrita sobre la contabilidad de la sociedad ni se respondió en la junta, es decir, hubo una infracción de las dos modalidades de ejercicio del derecho de información. En este punto, la Audiencia dice que el defecto de información no afectó a todos los acuerdos adoptados de modo que solo anula los relativos a las cuentas. Lo novedoso es que la Audiencia no se limita a declarar la nulidad de los acuerdos sino que, para garantizar el derecho del socio a la información, condena también a la sociedad a convocar una nueva junta y a proporcionar la información solicitada por el socio.

Asimismo, además de la declaración de nulidad de los acuerdos concernidos por la infracción legal, acogeremos también las peticiones complementarias que efectúa la demandante a fin de que quede garantizado que será restablecida en el efectivo ejercicio de su derecho y se prevenga la posibilidad de que se reincida en la misma vulneración. No entrevé obstáculo este tribunal, como ya hemos hecho en otros significados precedentes, para acoger la pretensión de la actora para que sea condenada la entidad demandada a convocar nueva junta para debatir sobre el mismo objeto que tenían los puntos del orden del día que resultan anulados (el examen de las cuentas y de la gestión social de los períodos concernidos), así como, dada esa coincidencia en los asuntos a tratar, a poner a su disposición la información que reclamó para poder posicionar su voto ante los mismos y que, sin razón para ello, no le fue proporcionada. Se trata de pronunciamientos accesorios, que vienen a ser la lógica consecuencia de la estimación de la pretensión principal. Por otro lado, hemos de señalar que no supone un inconveniente para nuestra decisión el que las solicitudes de convocatoria judicial de junta tengan previsto un cauce procesal específico para ser instadas mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, pues eso no supone que esté vedada la posibilidad de interesarlas en un juicio declarativo, según señaló la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1995.

Por lo que,

declaramos el derecho de la socia… a obtener la información de la que fue privada en relación con esa junta y condenamos por ello a la entidad PAFUIRA SL a convocar nueva junta para el examen de las cuentas anuales y de la gestión social de los ejercicios 2009 a 2012, así como a poner a disposición de la demandante la mentada información

Derechos de separación sui generis son válidos

FOTO: JJBOSE

Aunque sin contener una elaboración de lo pactado por los socios, la sentencia del JM de Pamplona de 28 de julio de 2020, deja claro que los socios de una sociedad limitada pueden pactar el régimen económico de los derechos de cada socio como les parezca. Y que no tienen que ajustarse a las figuras recogidas en la ley. En este caso, a la regulación del derecho de separación. En realidad, estamos ante un derecho de separación que surge a favor de los socios a partir del momento en que la sociedad recibe los derechos urbanísticos para construir en unos terrenos que se adquirieron previamente por la sociedad y para cuya financiación los socios, en lugar de aportar capital, realizaron “préstamos participativos” a la sociedad. Una vez concluido el procedimiento urbanístico, la sociedad liquida con sus socios la relación: aquellos que lo deseen pueden continuar en sociedad – y explotar conjuntamente esos derechos urbanísticos – novando los préstamos participativos otorgados. Aquellos que deseen separarse, reciben el capital del préstamo con los intereses pactados y, como cuota de liquidación, los derechos urbanísticos que les correspondan. Uno de los socios, sin embargo, impugna los acuerdos reseñados diciendo que supone que se está llevando a cabo un derecho de separación no previsto en la ley. El JM desestima la demanda con costas.

Es decir, los socios… dotaron de fondos (a la sociedad) mediante la suscripción del contrato de préstamo participativo, con el objeto de que adquiriera 300 hectáreas de suelo rústico en la localidad de Guenduláin, para transmitirlo, en virtud de las condiciones del concurso, a la empresa pública NASURSA (actualmente NASUVINSA), para que ésta tramitase un Proyecto de Incidencia Supramunicipal (PSIS), sobre dicho inmueble de Guenduláin y otras fincas, con la finalidad de, una vez tramitado el correspondiente expediente administrativo, restituir a la entidad demandada los derechos urbanísticos resultantes de dicho proceso.

... La documentación aportada por la demandada acredita, sin ningún género de dudas, que la mercantil demandada, tras adquirir el terreno de Guenduláin, lo transmitió a favor de NASURSA mediante la compraventa formalizada ante Notario el día 1 de junio de 2007. Posteriormente, NASUVINSA ha entregado a la entidad demandada los correspondientes derechos urbanísticos procedentes de la tramitación del procedimiento administrativo, mediante la escritura pública de fecha 19 de diciembre de 2017, obrante en autos.

El 16 de febrero de 2018, la Junta General de la entidad demandada, con el voto favorable del 73,36%, acordó, entre otras cuestiones, disolver y liquidar la sociedad y devolver los préstamos participativos, planteando como alternativa a los socios quisieran seguir vinculados a la demandada la posibilidad de seguir con el PROYECTO Inmobiliario, novando los préstamos participativos.

También se acordó la puesta a disposición y pago del importe del préstamo participativo que corresponda abonar, a los socios que no hubieran suscrito la novación del préstamo participativo, y que tampoco se hubieran separado de la sociedad, dando cumplimiento a la obligación de pago del préstamo participativo mediante la puesta a disposición, ofrecimiento, consignación o mediante cualquier forma jurídica válida en Derecho.".

En suma, los socios de DESARROLLO SOSTENIBLE DE NAVARRA, S.L., pusieron en común fondos para desarrollar un proyecto inmobiliario en Guenduláin, en forma conjunta y coordinada, pactando los términos en que se desarrollaría dicho proyecto en común hasta su finalización en el Préstamo Participativo y el Pacto de Socios de 10 de octubre de 2005. Dicho proyecto en común culmina con la celebración de la Junta General de 16 de febrero de 2018.

… del examen de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de la Sociedad demandada, DESARROLLO SOSTENIBLE DE NAVARRA, S.L., resulta que dichos acuerdos no encajan entre los tipificados por la propia Ley o por los estatutos sociales de la demandada, para el ejercicio del derecho de separación.

En definitiva, no estamos en presencia del derecho de separación regulado en el TRLC y cuyo régimen, de forma sintética, hemos presentado, sino que estamos ante un supuesto de novación del contrato social y del préstamo participativo en los que se fundamenta la existencia misma de la demandada, supuesto de novación que lleva aparejada, como es lógico, para aquellos socios que no deseen seguir en la sociedad, una previsión de desvinculación de la sociedad, mediante la recepción de los fondos aportados a la misma a través de la entrega al socio que se desvincula de los derechos de aprovechamiento urbanístico proporcionales a su participación social.

Dicho acuerdo social impugnado no genera a favor del socio demandante un derecho de separación. Se limita a consumar la finalidad perseguida con el inicial contrato social, el pacto de socios y el préstamo participativo, pues supone la entrega al socio de derechos de aprovechamiento urbanístico en Guenduláin, que es lo que éste y los demás socios perseguían al constituir DESARROLLO SOSTENIBLE DE NAVARRA, S.L

Poder otorgado por alguien incapaz de otorgar consentimiento: protección del tercero de buena fe si actúa diligentemente

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:2783

El hijo, Joaquín, valiéndose de un poder del padre, Obdulio, hipoteca una finca en Menorca en garantía de un préstamo que recibe – el hijo –. La hija logra que se declare la nulidad del poder por incapacidad del padre, pero después, naturalmente, de que se hubiera hipotecado la finca con el mismo. El banco afirma que es un tercero de buena fe y que el notario incluyó un juicio de suficiencia del poder. El Supremo da la razón a la hija sobre la base de que el banco no actuó diligentemente y no merecía protección porque tenía que haber sabido que ese poder no era válido:

A la vista de los hechos acreditados en la instancia debemos partir de que, por sentencia firme, se declaró "la nulidad radical y absoluta de pleno derecho, por falta de consentimiento válido y eficaz, de la escritura de poder otorgada por D. Obdulio ", en la que constaba el apoderamiento de D. Obdulio a su hijo D. Joaquín para realizar actos de administración y disposición respecto de la finca Binidalinet.

Esta sentencia se dictó después de que D. Joaquín hipotecara la finca (y, además, prestara fianza personal y solidaria en representación de su padre, a lo que las sentencias de instancia no han dedicado especial atención), en garantía del crédito concedido por BMN S.A. (ahora Bankia) a Venecia Seis 2011 S.L. No se ha discutido que D. Obdulio no mantenía ninguna relación ni ostentaba interés patrimonial alguno con la citada sociedad.

La declaración judicial de nulidad del poder por falta de consentimiento ( art. 1261 CC) comporta que D. Joaquín no pueda ser considerado como un representante con poder, pues los efectos de la declaración de nulidad se extienden retroactivamente al momento en que se otorgó la escritura de apoderamiento. No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de extinción de un poder válido otorgado por el poderdante y, en consecuencia, no es aplicable el art. 1738 CC, que se refiere a "las causas que hacen cesar el mandato", por lo que la sentencia recurrida, al no aplicarlo, no infringe este precepto.

En el momento en que se otorgaron los negocios que ahora se impugnan, la escritura de poder no había sido declarada nula. Además, la hipoteca y la fianza se otorgaron en escritura pública ante otro notario.

En atención a ello, dado que el banco demandado invocó su buena fe y la demandada, en su recurso de apelación negó que concurriera la diligencia básica exigible al banco, la sentencia recurrida debió valorar si, en atención a las circunstancias, el banco cumplía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para mantener los negocios celebrados por un tercero con quien carece de poder de representación. Al no hacerlo así, la sentencia recurrida no procedió de manera correcta, pero, sin embargo, por lo que vamos a decir, no va a ser casada por falta de efecto útil, pues al realizar la valoración procedente conforme a la doctrina de la sala, la solución práctica a la que llegamos va a ser la misma que la que alcanzó la Audiencia…

podemos observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y 1727 CC).

Además, tampoco concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que el banco quede protegido por la confianza que podría generar la apariencia de representación fundada en la intervención notarial y consistente, de una parte, en la existencia de un poder notarial, para cuyo otorgamiento el notario emite un juicio sobre la aptitud para el ejercicio de la capacidad, y, de otra, en el otorgamiento en escritura de los negocios concluidos en representación.

En el presente caso, por el contrario, concurren una serie de circunstancias que permiten concluir que el banco no observó la debida diligencia en la verificación de todos los presupuestos exigidos para eludir las consecuencias de la falta de representación.

No solo es que la fianza y la garantía hipotecaria se prestaran a título gratuito, en garantía de una deuda ajena, sino que en la escritura en la que se otorgaron no se hizo referencia al poder, ni por tanto a su suficiencia, pues por error se hizo constar como compareciente en su propio nombre al padre, y no fue hasta después del inicio del procedimiento de incapacitación -que terminó con sentencia por la que, a requerimiento del Ministerio Fiscal se instaba a la hija a que promoviera las acciones legales respecto de los negocios realizados por su hermano sobre la finca- cuando el notario que había autorizado la escritura la rectificó mediante acta en la que hacía constar que por error se había omitido consignar el poder así como que lo valoraba suficiente para que el apoderado hipotecara la finca.

Que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia.

Acuerdo de los jueces de lo mercantil de Sevilla sobre la exoneración del crédito público

foto: @thefromthetree

Por Mercedes Agreda

Los cinco jueces de lo mercantil de Sevilla han publicado unos Acuerdos sobre la exoneración del crédito público con argumentos en pro de la exoneración del crédito publico en el concurso (a la espera de la transposición de la Directiva 2019/1023 sobre Segunda Oportunidad):

En el TRLC, los efectos de la exoneración se regulan en dos artículos distintos del nuevo TRLC, dependiendo si nos encontramos en el «régimen general» o en el «régimen especial» (artículos 491 y 497), si bien unificando el tratamiento en lo relativo al crédito público y por alimentos, dado que se establece expresamente que en ningún caso serán objeto de exoneración.

 La normativa actual supone un exceso del TRLC, correspondiendo al Juez ordinario no aplicar los decretos legislativos en aquellos puntos en que la delegación hubiera sido excedida, y proceder a su inaplicación.

La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 establece la obligación de los Estados miembros de velar por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas. Así resulta de los Considerandos 1 y 5, y los artículos 20 y 22.

Las Directivas (UE) no solo producen efectos tras su transposición o tras la finalización del plazo de transposición, sino también antes de la finalización de dicho plazo mediante un efecto «anticipativo». Los Estados miembros deberán abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva y en aplicación del principio básico de lealtad a la Unión (artículo 4 del TUE).

La interpretación por los Tribunales de la conformidad de la legislación estatal con la normativa europea es una obligación que se activa desde el mismo momento de la publicación de la Directiva, no cuando ha pasado el plazo de transposición, con la finalidad de evitar situaciones que supongan un obstáculo a su aplicación, tal y como señala la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 

En consecuencia, el artículo 491 TRLC debe ser interpretado de conformidad con la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 de manera que desemboque en una plena exoneración de deudas sin exclusión de crédito público.

Para determinar si una junta “mal” convocada debe anularse (los acuerdos sociales adoptados en ella) es crucial examinar si el socio-administrador que la impugna ha cumplido con sus deberes como administrador y se ha comportado lealmente como socio

Es la sentencia del JM de lo Mercantil de Valencia de 6 de octubre de 2020. ECLI:ES:JMV:2020:5841

La sentencia es notable porque combina, por un lado, el examen formal de los requisitos de convocatoria y asume la – criticable – doctrina del Tribunal Supremo y de la DGRN sobre la necesidad de que la junta sea convocada por todos los administradores mancomunados para su validez y, por otro, le da los justos efectos cuando, como era el caso, se trataba de una sociedad de tres socios, los cuales eran todos administradores mancomunados.

En pocas palabras, el juez determina que, aunque la junta fue convocada sólo por dos de los tres administradores, el tercero asistió – es decir, se dio por enterado – y propuso a sus consocios celebrar una junta universal siempre que no se votara en el orden del día su destitución lo que, a su juicio, y al mío, hace inaceptable la impugnación posterior de los acuerdos adoptados en esa junta por defectos en la convocatoria. Esta negativa del socio-administrador a concurrir con sus co-administradores en la convocatoria (a pesar de que, según narra el juez, había reiterado en el pasado la necesidad de celebrarla) supone un incumplimiento evidente de sus deberes como administrador (especialmente cuando la administración es mancomunada y, por tanto, su participación es necesaria para que la organización de la compañía pueda funcionar) y su intento de “chantaje” a los otros socios negándose a admitir la celebración de la junta como universal si no se quitaba del orden del día su destitución como administrador es contrario a sus deberes de lealtad como socio.

Las normas sobre la convocatoria de la junta – como las normas sobre el derecho de información – son instrumentales del ejercicio de los derechos de participación de los socios en el gobierno de la sociedad. Por tanto, su incumplimiento no puede provocar, por si mismo, la nulidad de los acuerdos sociales si el incumplimiento no ha afectado relevantemente a tales derechos. Tras la reforma de la LSC  de 2014, lo que se acaba de afirmar debería ser una obviedad. El derecho de información ha pasado a considerarse unánimemente como instrumental del derecho de voto. Es hora de que la DGSJFP y el Tribunal Supremo den el paso para extender tal consideración a todas las normas sobre convocatoria de la junta. Especialmente, en el caso de la convocatoria efectuada por 2 de los 3 administradores mancomunados – o por uno solo de ellos – una vez que se ha admitido que es inscribible la cláusula estatutaria que así lo prevea. ¿Por qué no puede interpretarse la voluntad hipotética de los socios que se “autonombran” administradores mancomunados en el sentido de que cualquiera de ellos puede convocar una junta?

El análisis que hace la sentencia del problema de la convocatoria por dos de los tres administradores mancomunados merece ser reproducida. Va más allá de la sentencia del Supremo de 16 de julio de 2019 y de la RDGSJFP de 23 de octubre de 2020. ¿Cómo justifica el magistrado su “osadía”? Justificando que la

infracción de las reglas de convocatoria de la junta es meramente formal y no material, de manera que cabe apreciar en la conducta de D. Lorenzo un comportamiento concluyente sobre la validez de la convocatoria de dicho acto.

En el caso que ocupó al Supremo, el administrador mancomunado que no participó en la convocatoria asistió a la junta y no formuló reserva alguna. En el caso de esta sentencia, sin embargo, el administrador mancomunado se reservó expresamente las acciones de impugnación y protestó la incorrecta convocatoria de la junta. El magistrado ve que, a pesar de eso, el administrador aceptó la celebración de la junta

Para los socios y en el plano de sus relaciones internas, la sociedad es un contrato. Aquí todos los socios eran a su vez administradores mancomunados, por lo que su comportamiento debe ser examinado en un plano estrictamente contractual, sin asumir la ficción de que como socios se relacionaban entre sí de manera distinta a como debían relacionarse como administradores. Y, para la interpretación de un contrato, hay que estar a la conducta de los contratantes en un ámbito temporal amplio ( art. 1282 CC).

De la propia narración de hechos --- el propio actor exigió del resto de socios y administradores mancomunados la convocatoria inmediata de junta general de la sociedad demandada, con indicación de un orden del día preciso, por remisión al de las juntas de otras sociedades.

Todo eso en el contexto añadido de una sociedad de únicamente tres socios, donde el propio actor califica el funcionamiento del órgano de administración mancomunado como "formal" en el mismo escrito de demanda.

Ese requerimiento tuvo lugar el 16 de agosto de 2018, siendo que D. Maximino y Dña. Azucena procedieron de manera inmediata a atenderlo, mediante convocatoria de junta general de 1 de octubre de 2018.

De modo que la conducta posterior del disidente no puede sino calificarse de contradictoria: pide la convocatoria de la junta, los otros acceden y, como no limitan el orden del día a lo que a él le interesa, “boicotea” la convocatoria.

Llegados a este punto, lo que el socio y administrador mancomunado "disidente" no puede hacer es oponer a los otros la invalidez de la convocatoria dada sin su concurso, pero intensamente reclamada de forma previa, por el extremo de que el orden del día finalmente propuesto no se ajuste al sugerido, por ser más amplio, mientras tampoco se opone que la junta general fue convocada en términos respetuosos con el ejercicio de su derecho de información como socio o de oportunidad de ampliación del orden del día propuesto.

Esta conducta del administrador disidente es contraria a sus deberes como administrador – está obligado a prestar su colaboración para que se pueda celebrar la reunión. Y es contraria a su deber de lealtad como socio.

Así se descubre el artificio de la pretensión impugnatoria de D. Lorenzo : la junta general celebrada es inválida no por haber sido convocada por dos de los tres administradores mancomunados de la sociedad, sino por la inclusión, sin su consentimiento, del punto relativo al eventual cese de administradores y reformulación de la naturaleza del órgano de administración.

Si un socio es administrador, como tal queda vinculado por un deber de lealtad con la sociedad. Si la sociedad es un contrato, los socios y contratantes están vinculados, en el plano de sus relaciones horizontales, por obligaciones de fiducia y buena fe.

Y en ese propósito del actor puede advertirse un ejercicio desleal de las funciones de gestión que como administrador mancomunado le asistían y, consecuentemente también en el plano de las relaciones internas, un ejercicio abusivo de su derecho de impugnación del acuerdo de cese adoptado por la junta general. Por mucho que el actor mostrara su oposición durante la celebración de la junta, su asentimiento con su convocatoria ya había sido previo y muy apremiante. 

No existió una infracción material de las reglas imperativas que regían el funcionamiento del órgano de administración, tampoco de las reglas de convocatoria de junta general. En realidad, la finalidad legal de los arts. 166 y 210.1 LSC fue cumplida.

Forzar a los otros socios a recurrir a la convocatoria judicial no puede ser algo que resulte de la correcta aplicación de las normas sobre convocatoria de la junta

De otro modo se abocaría el funcionamiento de la sociedad al absurdo corolario de su paralización y judicialización, verbalizado por la dirección letrada del actor durante la celebración de la vista, cuando sugirió que, en supuestos de discrepancia sobre la oportunidad de convocatoria de junta general y contenido de la misma entre administradores mancomunados, cualquiera de ellos debe recurrir al auxilio jurisdiccional para que la junta se celebre efectivamente, como única manera en que eso puede hacerse. Por todo ello, a los efectos del art. 204.1 LSC, no puedo apreciar en la convocatoria de la junta general de la sociedad demandada una infracción de los arts. 166 y 210.1 LSC. Por el contrario, la demanda merece ser desestimada

La diferencia entre sandeces y mentiras: “La verdad es una moneda que se devalúa casi a diario y por eso, muy pocos británicos hacen el esfuerzo de seguir los acontecimientos”

Este artículo de Annette Dittert expone con gran precisión el estilo político de Boris Johnson, idéntico al de Pedro Sánchez, claro

Las mentiras reales son sólo una parte del problema; el problema mayor es la difuminación de la verdad detrás de las mentiras, como ya dedujo el filósofo estadounidense Harry Frankfurt en los años ochenta. Si se miente, hay que conocer la verdad y tener en cuenta los hechos como marco de referencia. De ese modo, la verdad conserva en última instancia su validez. El que dice sandeces, por el contrario -y Frankfurt creía que esto era clave- es indiferente a la verdad; simplemente se toma libertades con la verdad y los hechos. No le interesa la "realidad". Sólo le interesa hacer valer sus afirmaciones. Manipula todo para adaptarlo a su causa, para ocultar que no tiene nada de bueno. Oculta los hechos como puntos de referencia y, al hacerlo, socava la cultura política de una democracia que depende de la distinción entre lo que es verdadero y lo que es falso.

He aquí un ejemplo. A partir del éxito del programa de vacunación británico, Johnson no se ha cansado de atribuirlo al Brexit. Sin embargo, la decisión de ir por libre en la búsqueda de vacunas y en su aplicación inmediata se tomó y se aplicó durante el periodo de transición, un modus operandi que todos los Estados miembros de la UE podían elegir si lo deseaban. Se podría decir, por supuesto, que si el Reino Unido siguiera siendo miembro de pleno derecho de la UE, el país habría suscrito programas conjuntos con las demás naciones europeas, y que la vacunación habría sido más lenta, pero eso sería pura especulación. Sin embargo, la distorsión de los hechos hizo que surgiera una imagen falsa que se ha instalado en la conciencia pública…

Cummings fue víctima de su propia estrategia. Fue él quien, junto con Johnson, inauguró la era de la posverdad en Gran Bretaña, destruyendo así la base misma sobre la que un ministro, o incluso Johnson, puede ser obligado a rendir cuentas. Para poder hacerlo, se necesita la verdad como moneda de cambio, la distinción entre lo que está bien y lo que está mal, como criterio válido en el diálogo democrático. Cummings experimentó en carne propia lo que ocurre en una sociedad así cuando intenta atacar a un gobierno con acusaciones basadas en hechos: nada.

Piensen en la justificación que ha dado la Ministra de Justicia para criticar la sentencia del Tribunal Constitucional que ha declarado inconstitucional el estado de alarma. Su argumento parece ser que el TC es un irresponsable porque, de haberle hecho caso, el gobierno no habría podido salvar 450.000 vidas, nada menos, que, según la flamante ministra, se salvaron gracias a su declaración. Naturalmente, es todo bullshit, no solo porque es mentira que el confinamiento salvara esas vidas, sino porque la declaración de inconstitucionalidad del decreto de alarma se funda en que el Gobierno debió utilizar la declaración de estado de excepción para ordenar el confinamiento domiciliario, no que el Gobierno no pudiera dictarlo.