Las tres reglas del cumplimiento específico (ar. 1096 CC) y la aplicación a los pactos parasociales

 

Primera regla “La determinación o especificidad de los bienes objeto de entrega es relevante para el cumplimiento específico porque, en ese caso, la ejecución de la condena es más sencilla, y suele entenderse que el acreedor que debe recibirla debe gozar de una protección especial, de cuasi-propietario…

En los sistemas (jurídicos en los que la propiedad de la cosa se transmite por el mero consenso…)… el dominio se transmite al celebrarse el contrato, pero en las obligaciones genéricas se produce con la identificación de la cosa, y la obligación de dar cosa específica se cumplirá al identificarse la cosa…

En Derecho español, la especificación de la cosa del conjunto en que se encuentra es relevante para la transmisión del riesgo y la propiedad o derechos reales. El propietario y el acreedor de cosa específica están protegidos por el mismo mecanismo procesal de ejecución, la entrega de cosas específica, con un régimen especial para la entrega de bienes inmuebles donde no se distingue si la entrega se hace a título de propietario, acreedor, u otra cosa. La diferencia entre acreedor y propietario relevante en sede concursal, lo es menos si el deudor es solvente.

Segunda regla: la sustituibilidad; la cosa fungible, obligación genérica: “La fungibilidad es un elemento objetivo de la cosa, que depende de su naturaleza… la genericidad es un elemento subjetivo de la obligación… el objeto típico de las obligaciones genéricas serán las cosas fungibles, aunque cabrían las obligaciones específicas sobre cosas fungibles y obligaciones genéricas sobre cosas infungibles. Lo primero: compraventa de carbón en una serie de vagones, de treinta primeras toneladas de hierro que salen de una mina. Lo segundo: compraventa de un caballo que pueda ser ensillado, o tres dibujos de un determinado pintor…

… La lógica de la (in)sustituibilidad puede extenderse a las obligaciones de hacer y de no hacer. La máxima nemo potest praecise cogi ad factum no se sostiene… Los casos donde habría un límite absoluto al cumplimiento específico son muy limitados. Sin embargo, el cumplimiento específico, aunque no atente contra los derechos fundamentales del deudor, puede suponer un importante gravamen o coste para éste… Los artículos 1098 y 199 CC… (establecen que)… ante la negativa del deudor de la obligación de hacer o no hacer ‘se mandará ejecutar a su costa’. Ello presume la sustituibilidad de la prestación, de modo que si no fuese sustituible, no debería ejecutarse ‘a costa de’ el deudor, sino por el deudor mismo. Lo anterior es coherente con los artículos de la LEC que regulan la ejecución específica no dineraria y que (1) prevén un régimen distinto para las condenas a entregar cosa específica y genérica, y para las condenas a hacer no personalísimo y personalísimo (2) promoviendo la ejecución específica para las cosas determinadas y obligaciones personalísimas y facilitando la sustitutiva para los bienes genéricos y el hacer no personalísimo”

Tercera regla: “la dificultad de ejecución, derivada de la indeterminación de la obligación, puede ser un elemento relevante para ordenar su cumplimiento específico”… por ello, los tribunales (ingleses de equity)… denegaban el cumplimiento específico de las obligaciones de tracto sucesivo (porque su ejecución por el deudor era difícil de supervisar)… Bártolo prefería la compensación pecuniaria porque en las obligaciones de hacer, importa que la obligación se cumpla en el modo y plazo previsto, y la prestación es un acto incertum, que no existe hasta que se ejecuta, mientras que en las obligaciones de dare se debe algo cierto. Es decir, frente a la idea extendida de que lo relevante es el ‘cogi’ o compulsión, y la libertad del deudor, la clave parece estar en el ‘praecise’ o especificidad, y no como objeción absoluta, sino como principio rector… La LEC contempla la relación entre ejecución in natura y sustitutiva de manera flexible, y así parecen entenderlo los tribunales españoles, en sentencias que aceptan condenas a realizar determinadas obras o, en su defecto (ante el previsible incumplimiento) al pago de daños”.

…. Los contratos de suministro se celebran, típicamente, sobre bienes definidos de manera genérica y, sin embargo, la prestación puede ser difícilmente sustituible… lo que debe favorecer su cumplimiento específico… (cuando el sentido del contrato es)… asegurar un suministro estable en casos donde (encontrar un proveedor alternativo de la cosa) es difícil y el daño puede ser muy serio y difícil de estimar

… Aunque las acciones y participaciones sociales pueden ser fungibles, y definirse de manera genérica, en muchos casos, la prestación puede ser insustituible… Si hay un mercado que permita la valoración y cobertura se suele denegar el cumplimiento… el cumplimiento específico será habitual en caso de sociedades no cotizadas… (por ser)… más difícil la valoración y la cobertura. El cumplimiento específico será más probable si… la transmisión de las acciones… es… un medio para transferir un activo (ej., el inmueble que constituye el activo fundamental del patrimonio social) o una empresa (cuando se vende el 100 % del capital social o una participación de control) que suele considerarse insustituible… El control de la sociedad… no es fácil de compensar mediante indemnización… En Dudziak v. Dudziak, 1975 WL 1251 (Del.Ch.) (1975) dos hermanos habían fundado una sociedad de servicios de seguridad con un 50 % cada uno. Tras… desavenencias, acordaron que uno (William) adquiriría las acciones del otro (John), pero el conflicto continuó y un árbitro ordenó el cumplimiento específico, debido a la dificultad de estimar los daños y la imposibilidad de una transacción de reemplazo”…. La jurisprudencia española… es proclive a otorgar el cumplimiento específico, tanto si se adquiría el control como si el accionista pretendía conservar el porcentaje de control que ya tenía, o incluso en caso de venta de participación minoritaria con alguna excepción… La posibilidad de ordenar el cumplimiento específico de obligaciones de hacer consistentes en obras y reparaciones no se discute… … las obligaciones de hacer consistentes en obras sobre bienes muebles también son susceptibles de cumplimiento específico…

El cumplimiento de un pacto de no competencia puede ser esencial para que se transmita efectivamente un negocio y, por tanto, insustituible. Igualmente, en los pactos parasociales de atribución, las obligaciones negativas, como la de no competencia se pueden considerar como difícilmente sustituibles… la jurisprudencia es variada. La… arbitral incluye pronunciamientos favorables al cumplimiento específico como Young vs. Deschler donde… (las partes)… acordaron que Deschler transmitiría su negocio… y suspendería la actividad competidora durante cinco años, (y)… el tribunal ordenó el cumplimiento específico… No es posible ordenar el cumplimiento específico de los pactos de no competencia laborales pero sí de los empresariales…

Los tribunales… han reconocido el cumplimiento específico de obligaciones en pactos (parasociales) que reconocían derechos a favor de alguno de los socios, o donde los socios regulaban los repartos de dividendos o de los bienes de la sociedad en caso de liquidación…

En el caso de pactos de atribución con deberes de financiación, es difícil sustituir la financiación de los socios en el mercado, debido a la asimetría de información entre ‘insiders’ y financiadores externos. No obstante el cumplimiento del pacto puede ser complejo para un tribunal y la agilidad en la ejecución es esencial… por lo que… partes sofisticadas a menudo pactarán un remedio (particular): una penalización, la adquisición forzosa a precio reducido de las acciones del incumplidor…

Los más problemáticos son los pactos de organización (voto… bloqueo). En Derecho comparado, los tribunales tienen presente la insustituibilidad de la prestación… y son proclives al cumplimiento específico, en Canadá, donde se ha ordenado el cumplimiento de pactos sobre derechos de adquisición preferente… y en Inglaterra, donde se ha ordenado el cumplimiento de pactos para mantener la estructura societaria intacta (… el tribunal ordenó a los demandados… abstenerse de… sacar la sociedad – un banco búlgaro – a bolsa… En el pacto… los socios se comprometían a evitar que la compañía modificase su estructura societaria lo que se entendió incluía cotizar en bolsa…)…

Existe una tensión entre la insustituibilidad de la prestación, que favorece el cumplimiento específico y la ejecutoriedad de la condena… un tribunal… debe responder a dos preguntas… en qué consiste el cumplimiento específico de un pacto de organización y cómo puede ordenarse el cumplimiento contractual sin interferir con la esfera societaria. Ambas preguntas se plantean si, por ejemplo, el acto contrario al pacto ya se ha producido y se trata de deshacer lo mal hecho, y/o si la actuación acorde con el pacto requiere la adopción de acuerdos sociales en la junta o el consejo. La postura es proclive al cumplimiento específico aunque interfiera con la esfera societaria, en Canadá, de acuerdos sobre la composición del órgano de administración. En EEUU la postura es proclive al cumplimiento específico. En el caso Ringling Bros, los tribunales de Delaware admitieron la validez del pacto de dos socios para el nombramiento de un consejero pero el remedio consistió en prohibir al socio votar en contravención del pacto, en lugar de ordenar el cumplimiento específico, para que votase acorde al pacto o autorizar al otro… para votar en nombre de la parte renuente. Esta última solución se siguió en otros casos pero suponía que el juez inventase un remedio no previsto por las partes. De este ensayo y error se pasó a aceptar generalizadamente el cumplimiento específico. En Weil v. Beresh, donde cuatro socios se habían obligado mediante un pacto a mantenerse en un consejo de administración de cuatro personas, y a no modificar los estatutos en un sentido distinto, el tribunal ordenó a los socios incumplidores (que habían creado un consejo de ¨5) promover una nueva votación que reinstaurase los anteriores estatutos…. en Cook vs. Mishkin… un grupo de socios (los Mishkin) se oponía a que su apoderado firmase cheques que requerían firma mancomunada, el tribunal arbitral ordenó el cumplimiento específico de la obligación de firma y, en su defecto, prohibió a los Mishkin que objetaran a la ausencia de (la firma de su apoderado)… como excepción al pago de los cheques”… En Russell vs Northern Bank [1992] 1 W.L.R. 588, la Cámara de los Lores declaró un pacto que exigía el consentimiento escrito unánime para ampliar capital ineficaz frente a la sociedad pero eficaz frente a los socios y declinó considerar el cumplimiento específico por entender que el demandante sólo había solicitado una declaración de validez.

(Respecto a la jurisprudencia española que hace inoponibles a la sociedad los pactos parasociales incluso los omnilaterales)… Estimamos que los tribunales… podrían salir del corsé que se han impuesto si admitiesen abiertamente que la ejecución de las obligaciones parasociales pueden trascender a la esfera societaria pero que la clave estará en el remedio. Si el cumplimiento específico adquiere un nuevo protagonismo, los tribunales podrían ponderar (i) la incidencia en la libertad del socio y (ii) la insustituibilidad del cumplimiento junto con (iii) la determinabilidad de la condena específica y (iv) el interés social

David Ramos Muñoz, Remedios Contractuales, Cumplimiento, Conservación y Adaptación del Contrato, 2022 p 169 ss. 

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• Noval sobre la última sentencia sobre oponibilidad de los pactos omnilaterales a la sociedad y la sentencia El Enebro

Moreso sobre las colas y la regla prior tempore, potior iure

Moreso se plantea muchas preguntas sobre las colas pero aquí solo interesan las relativas a su carácter de modo de coordinación de un grupo de individuos de acuerdo con una regla:

La práctica de guardar la cola es una práctica muy difundida, se trata de una convención que sirve para coordinarnos cuando somos varios los que deseamos acceder a algún recurso escaso

Entre esas preguntas está  

la dimensión psico-social de las colas, ¿cuáles son las reacciones de los seres humanos en dicha práctica, se comportan de modo cooperativo o más bien egoísta?, ¿de qué depende que la práctica sea seguida?, ¿por qué razón algunas veces se abandona la práctica y se genera una situación caótica?

Como Grossi explicaba (v. esta entrada en la que resumo y comento sus reflexiones sobre este asunto) y como explican Binmore y Basu, los humanos tenemos una enorme capacidad para coordinarnos y aumentar la producción aprovechando las economías de escala. Y también para reducir los riesgos que nos acechan en el entorno en el que vivimos asegurándonos recíprocamente. Tenemos esa capacidad porque la psicología humana modelada por la evolución es la de la interdependencia, la de la reciprocidad y la elevada conciencia de que el florecimiento del grupo es decisivo para la supervivencia individual. El lenguaje potencia extraordinariamente las posibilidades de coordinación y cooperación. 

La coordinación puede lograrse a través de la genética, a través de reglas o a través de los precios. La adopción de reglas o convenciones sociales es decisiva históricamente. Las reglas – prior tempore, potior iure, en este caso – actúan como punto focal que elimina las necesidades de comunicación entre los miembros del grupo. En el caso de las colas, de los interesados en obtener el bien o servicio de que se trate y evita el conflicto violento por el acceso. Por eso es decisivo que no se trate de un bien o servicio escaso en términos absolutos ya que si lo es y resulta necesario para la subsistencia, no se formará una cola sino un tumulto (por eso los pánicos bancarios o los saqueos o pillajes).

Hacer cola para acceder al bien o servicio significa cumplir la regla de que el bien o servicio se proporcionará primero al que llegó antes al lugar donde se distribuye el bien o servicio. El bien o servicio no tienen por qué ser escasos en sentido estricto. Lo que es escaso es el tiempo de los que proporcionan el bien o servicio y el de los que lo adquieren o reciben su prestación. Y la regla es eficiente porque minimiza el tiempo de espera de los que guardan la cola. Suponiendo que el tiempo en atender a un cliente es idéntico al de atender a otro, guardar cola garantiza que nadie será atendido después de otro que llegó después que él y, por tanto, que lleva menos tiempo esperando que él. Cualquier otra regla supondría tratar desigualmente a los que solicitan el bien o servicio. Ya sé que el que llegó en primer lugar puede no tener que esperar nada y que el tiempo de espera se alarga conforme se alarga la cola (por las mismas razones que se produce un embotellamiento o que un embudo rebosa (entra más caudal del que sale). Pero eso no desmiente la conclusión: nadie que haya llegado más tarde que otro espera menos tiempo que éste para ser atendido.

La regla es, pues, fácilmente aceptable por cada uno de los miembros del grupo sin necesidad de comunicación y 'discusión' explícita. Todos pueden pensar, para sí, que es una buena solución al problema de la coordinación y que los demás pensarán igual. Es decir, el carácter ‘eficiente’ e ‘igualitario’ de la regla de guardar cola es lo que la convierte fácilmente en ‘focal point’. Todos conocen la regla y todos saben que los demás saben que esa es la regla y esperan que los demás cumplan la regla entre otras razones porque el contenido de la regla es 'justo'. Si se dan esos requisitos, la regla es ‘self-enforcing’ y no se necesita emplear ninguna coacción ni elemento externo para asegurar su cumplimiento.

Moreso se plantea otras cuestiones

... como se trata de una práctica convencional, no está escrito que todos los conflictos que pueden plantearse en lo que concierne a guardar la cola tengan una clara y unívoca solución en una regla tan simple. Pensemos en la cuestión siguiente: ¿puede venderse, a cambio de dinero o especie, la posición en la cola?

Parece razonable pensar (en la)… solución que encaje mejor con el sentido que asignemos a la práctica de guardar la cola. Si se nos permite la frivolidad, podríamos decir que hay, al menos, dos enfoques posibles que atribuyen sentido a la práctica de guardar la cola, un enfoque liberal y un enfoque republicano.

Para el enfoque liberal, la práctica tiene sentido en cuanto nos permite razonablemente la coordinación en aquellas actividades en las que somos muchos los que queremos disfrutar de algún recurso escaso y dicha coordinación satisface nuestros intereses individuales. Eso es todo. Para este enfoque no hay problema alguno en permitir la compraventa de la posición en la cola, puesto que ningún interés individual es afectado por esta compraventa.

Para el enfoque republicano, en cambio, la práctica tiene sentido porque otorgando el derecho por turnos como consecuencia de la espera, nos reconocemos unos a otros como iguales, como miembros del mismo grupo, y aceptar la compraventa, representaría corromper este reconocimiento recíproco, puesto que alguien podría alcanzar su turno sólo por disponer de más dinero.

Si a alguien le parece ilusa la concepción republicana, que piense en una lista de espera para un trasplante de riñón y considere entonces cuán razonable le parecería admitir la compraventa del lugar en la lista. Para el enfoque republicano, como es obvio, la compraventa del puesto en la cola está prohibida.

Creo que Moreso no plantea del todo correctamente el ‘dilema’.

La práctica de guardar cola es, originalmente, una regla ‘técnica’ (como una receta de cocina, o un algoritmo) No es una regla que tenga un contenido moral. Y como regla técnica para resolver un problema de coordinación (no se puede atender a todos al mismo tiempo) necesita, para ser acatada, que los sujetos a la regla reconozcan su bondad – en sentido técnico – y crean que será la que los demás acatarán. Es inevitable, sin embargo, entre los humanos, que las reglas técnicas se moralicen. Porque son eficientes, porque resuelven a bajo coste el problema, son también “buenas”. 

En general, además, el Derecho acaba teniendo siempre contenido moral porque, dado su carácter general, se basan en la igual consideración de los individuos. Es decir, una regla general se aplica a todos como si todos fuéramos iguales. De manera que el paso de una regla técnica (entre los catalanes del Ampurdán, el arroz se guisa de esta manera) a una regla moral (los catalanes del Ampurdán siempre acogen a los forasteros que llegan a la hora de comer a la puerta de sus casas) es, casi, inevitable aunque sólo sea por el componente de generalidad de las reglas (esto es esencial para explicar por qué el Derecho tiende a ser ‘justo’ y por qué es posible imaginar un Derecho Natural y por qué hemos asistido en 2000 años – al menos – a una evolución del Derecho como la que se ha vivido en Occidente desde el Derecho Romano – al menos –).

La regla prior tempore, potior iure es completa. Significa que se atiende al que llegó primero. La cuestión de si la posición en la cola debe ser o no transmisible (enajenable o intercambiable) no es una cuestión que afecte a la regla. Es una cuestión que debe decidirse en función del bien o servicio para cuya ordenada distribución se utiliza la regla. De manera que la respuesta a la pregunta de Moreso a sus alumnos no es sí o no. Es un “depende”. 

Si es una “cola” para recibir un transplante no es lo mismo que si es una cola para comprar carne o para que nos atiendan en la oficina de renovación del DNI. ¿Dónde está la diferencia? 

En que el bien o servicio que se distribuye en el primer caso no puede ser objeto de intercambios económicos (es una transacción repugnante) porque no queremos distribuir los órganos disponibles para transplante en función de criterios como la disposición a pagar y la riqueza del demandante. Pero, cuando se trata de bienes y servicios disponibles en el mercado y que se obtienen a cambio de dinero, prohibir la “venta” de la posición en la cola es poner puertas al campo: el que ha guardado la cola, simplemente, transmitirá al que no quiere esperar en ella, no su posición en la cola - que está prohibido - sino el bien o servicio que se esté distribuyendo una vez que es atendido el 'vendedor'. 

Y el mismo razonamiento sirve para resolver la cuestión de las colas para realizar conductas repugnantes (el ejemplo de Moreso, que parece sacado de La Vida de Brian es una cola para participar en una lapidación, pero uno mejor es una cola para lanzar enanos). El problema jurídico y filosófico no está en hacer cola. Está en lanzar enanos o en lapidar. Así que el problema es relativamente sencillo si se enfoca adecuadamente. Al fin y al cabo, una cola no es más que una cola. 

José Juan Moreso, La práctica de guardar la cola: El método filosófico en la investigación jurídica, 2023

Lo que estimula la mejora de la calidad es tener clientes exigentes y para que los clientes puedan ser exigentes, tienen que ser informados de la calidad de cada proveedor

Viñeta: @thefromthetree

Tim Hartford escribió hace años una columna sobre qué tipo de medidas estimulan a los que prestan servicios públicos (por ejemplo, hospitales) a aumentar la calidad de los servicios que prestan. Y, haciendo referencia a este estudio, concluía que, dados los incentivos de los funcionarios, la reputación parece ser la forma más eficaz de estimular las mejoras de calidad. El resumen del estudio que cita Hartford es el siguiente:

Este estudio se basa en un trabajo anterior y evalúa el impacto que, en el largo plazo, tiene la publicación de los estudios sobre el nivel de calidad de los hospitales públicos y sobre los consumidores. De este modo, puede valorarse qué política pública es preferible para estimular las mejoras de la calidad. Los resultados del estudio indican que publicar los resultados comparativos de la prestación de los servicios por los distintos hospitales se traduce en mejoras de la calidad. Según un estudio anterior, parece que los hospitales incluidos en la información que se hace pública consideraban que tal publicación podría afectar a su imagen pública y, de hecho, encuestas realizadas a los usuarios sugieren que la aparición en esos rankings afectó a la reputación de los hospitales.

En España se hacen pocos ranking de este tipo y se publican todavía menos. Es más, la publicación de los resultados en pruebas externas en los colegios y escuelas ha venido rodeada de polémica (en Madrid, que fue pionera en esta publicación). La izquierda siempre se ha opuesto a tales publicaciones. Hay argumentos en contra de la publicación: que los afectados pongan sus esfuerzos en mejorar en los aspectos de su actuación que son objeto de medición y que éstos no reflejen bien la calidad del servicio. Pero estudios como el que hemos citado demuestran que son efectivos (“name and shame”). Dice Hartford que

“Señalar con el dedo y avergonzar” funciona, no porque la publicación de los indicadores de calidad informen a los directivos acerca de cómo están haciendo su trabajo ni porque ayuden a los consumidores a elegir al mejor prestador, sino, simplemente, porque nadie quiere pasar la vergüenza de ser señalado con el dedo en forma de figurar en los puestos de cola de una lista”

Y es que, a diferencia del sector privado en  los funcionarios públicos tienen pocos incentivos para mejorar la calidad de los servicios que prestan ya que no los prestan en competencia y, por tanto, no pierden su puesto de trabajo ni ven aumentado su sueldo, por desgracia, si consiguen mejorar la calidad de los servicios públicos que le son asignados. Con estos incentivos, la importancia de la reputación, crece. Si un colegio o un hospital público es percibido como de mayor calidad que otro, los padres, los pacientes llevarán a sus hijos o querrán ser atendidos en el hospital de más calidad y los médicos y demás personal sanitario de mejor formación y más dispuestos a trabajar preferirán trabajar en ellos. Se genera así un “círculo virtuoso” o una “carrera hacia la calidad”. En el caso de los colegios, porque podrán seleccionar a los alumnos más brillantes o más esforzados y a los profesores más dedicados y de mayor talento. Además, estar en un entorno en el que todo el mundo cumple de la mejor manera posible (un grupo en el que predominan los “cooperadores” frente a los “gorrones”) eleva la calidad de la prestación del conjunto.

En un país como Alemania o Francia donde la Administración funciona razonablemente bien, la presión de los “clientes” puede ser menos relevante. Pero en países como España, es la única forma de asegurar mejoras de la calidad en la prestación de servicios públicos. El sistema autonómico debería facilitar la comparación (¿hay grandes diferencias entre los servicios de empleo en Cataluña y Andalucía? ¿qué parques naturales están mejor conservados y explotados a menor coste?, ¿los de Canarias o los de Galicia?) y la extensión de las buenas prácticas. No ocurre así porque no se publican las comparaciones.

A mi juicio, además, es imprescindible estimular a los individuos dentro de los servicios públicos para que puedan mejorar sus prestaciones. Y eso exige desburocratizar dicha prestación que no es sino dar más libertad individual a los funcionarios para llevar a cabo los procesos que se les asignan limitando la regulación a los resultados que han de alcanzarse.

Por ejemplo, si un empleado de una universidad tiene que gestionar los trabajos de fin de grado, asegurándose que cada alumno tiene un profesor tutor, que ambos han acordado un tema y que el segundo está de acuerdo respecto al enfoque que quiere darle el primero, los procedimientos administrativos deberían indicar al funcionario, exclusivamente, el resultado que ha de lograr y permitirle admitir cualquier forma de llevar a cabo el procedimiento que asegure la consecución del resultado. Desde un e-mail del profesor en el que se indique el nombre del alumno y el tema elegido a un escrito de cuatro páginas en el que se resume el contenido del trabajo que se realizará firmado – con firmas originales – por profesor y alumno y que ha de entregarse en mano – el original – en la secretaría de la facultad. Calcúlese el número de horas que alumno y profesor deben emplear en uno y otro caso. 

El antinacionalismo del Derecho

 

Es observación corriente que los pueblos nacidos de la amalgama de elementos nacionales diferentes se caracterizan por su tenaz energía, como el pueblo romano y hoy el inglés, el que más se le parece. Pero la razón no es que su nacimiento y formación fueron muy dolorosos para triunfar sobre las diferencias y que esta fuerza y tenacidad haya quedado impresa en su carácter, sino que al fundirse las razas, sólo permanecen las partes más fuertes, cuyo vigor y resistencia invencible quedan conservados en la nueva nacionalidad. El carácter del pueblo gana energía, seriedad, firmeza y prudencia lo que pierde de sencillez, ingenuidad y alegría. Un carácter semejante está hecho para dominar al mundo, no para seducirlo. Deja a los demás los productos de la imaginación y, en cambio, les da sus instituciones y sus leyes.

Este triunfo del Estado sobre la diversidad de razas en Roma es la victoria del principio del Estado y del derecho sobre el principio de nacionalidad. Esta idea designa la misión peculiar de Roma en la historia universal. No hay nombre que, como el de Roma, despierte tan claramente la idea del contraste entre la nacionalidad y las tendencias supranacionales de universalidad. La sustancia espiritual que encierra Roma, al ponerse en contacto con el organismo viviente de una nacionalidad, lo descompone y disuelve. La historia de Roma comienza por una victoria sobre su propia nacionalidad y cuando llega a su cima, tiene a sus pies, rotos y pulverizados, los pueblos de su época. Al derrumbarse esta dominación universal, se levanta en el mismo sitio el imperio universal de la Iglesia, y más tarde, la fuerza centralizadora del espíritu romano vuelve a despertar en el imperio universal del Derecho Romano. Pero si se piensa que la historia no quiere la separación y el aislamiento y que la universalidad no destruye la individualidad d los individuos y de los pueblos, sino que la ennoblece y eleva, entonces ya no se verá en Roma el ángel exterminador de las nacionalidades, el espíritu de negación, sino el paladín y representante de la idea de universalidad opuesta al imperio limitado y parcial del principio de las nacionalidades… Un pueblo que, como el romano o el inglés, abandona difícilmente el pasado y no cede a las innovaciones sino cuando la resistencia resulta imposible, conserva las innovaciones con tanta firmeza como la que tuvo para admitirlas y desplegó para rechazarlas”.

Rudolph Ihering, El espíritu del Derecho Romano

The Cut sobre normas de comportamiento cortés en el trabajo

 The Cut

Más interferencia del Registro en la vida interna de las sociedades con daño para la Economía y ningún beneficio para nadie

Es la RDGSJFP de 30 de enero de 2023

Tal como se ha indicado en los «Hechos», en la diligencia extendida por la notario en la correspondiente acta consta la asistencia de los socios que representan la totalidad del capital social; sin embargo, no queda reflejada en ella una secuencia específica donde los concurrentes hubieran aceptado por unanimidad conceder al cónclave el carácter de junta universal y acordado los puntos del orden del día de la sesión, y figura, por el contrario, la intervención de uno de los socios en la que denuncia irregularidades en la convocatoria, interesa que se deje sin efecto la asamblea y se proceda a un nuevo emplazamiento. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el defecto impugnado

Uno no sabe ya por dónde empezar.

Dice la DG que constaba en el acta notarial la denuncia de uno de los socios concurrentes sobre “irregularidades en la convocatoria”. O sea, que hubo convocatoria. O sea, que el problema no es de si se trataba de una junta universal o no, puesto que una junta universal es, por definición, una junta no convocada. Esta junta fue convocada pero, a juicio de uno de los socios, la convocatoria tenía irregularidades por lo que pidió que se volviera a convocar aunque su presencia en la junta demostraría que la convocatoria cumplió con la finalidad para la que la Ley obliga a que las juntas de sociedades se convoquen, esto es, para que los socios tengan noticia de su celebración y puedan asistir. La DG no nos dice nada de todo eso. La DG no valora nunca el interés de las sociedades en que la toma de decisiones en su seno sea poco costosa. La DG no valora nunca el interés de los demás socios en que se tomen las decisiones correspondientes. La DG nunca valora la posibilidad de que el socio discrepante sea un alborotador desleal. Siempre se inclina por la respuesta administrativa más gravosa para el tráfico jurídico.

Porque cualquiera aprecia inmediatamente que inscribir los acuerdos adoptados en una junta en la que hayan podido existir irregularidades en la convocatoria o en el contenido de los acuerdos sociales no afecta a la función de la inscripción registral. El tráfico no se ve alterado. La DG no debe proteger los intereses de los socios minoritarios. No es esa su función y el procedimiento registral no está diseñado para que el Registro pueda cumplir tal función. El minoritario no participa en el procedimiento registral. La ley asigna la protección de los derechos del minoritario al propio minoritario (es su derecho y puede disponer libremente de él) y a la tutela judicial.

La DG sigue haciendo más costoso vivir en la legalidad a millones de sociedades anónimas y limitadas al poner trabas a la inscripción – y depósito de cuentas – de los acuerdos sociales ‘irregulares’. Sin beneficio para nadie. Ni siquiera para el Registrador Mercantil.

Deducibilidad fiscal de la retribución de los administradores

Cuong Nguyen

Por Marta Soto-Yarritu

Son las Sentencias de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 11 de enero de 2023 (recurso 548/2019)

El TEAC sostiene que para que puedan deducirse como gastos las retribuciones de los administradores de la entidad es necesario que concurran dos requisitos: "que la posibilidad de retribuciones esté expresamente prevista en los estatutos sociales y que esa previsión permita conocer el importe a satisfacer con certeza". En este caso, los Estatutos Sociales preveían en relación con la retribución de los administradores que

La Junta determinará su forma de distribución y la cuantía total que sumados todos los conceptos no podrá exceder del 10% de los beneficios líquidos de cada ejercicio o de los límites que legalmente se hayan establecido en aplicación de las disposiciones que regulan la materia y con especial observancia de los dispuesto en la ley aplicable". 

El TEAC concluye que

aunque pudiera entenderse que se establece como obligatorio satisfacerles alguna cantidad, no recoge una concreta modalidad de retribución, sino que únicamente prevé un límite cuantitativo máximo de la misma para cuando se de tal eventualidad...límite máximo que.....no es suficiente a los efectos de permitir la deducibilidad de la remuneración de los miembros del Consejo de Administración. 

Por tanto, rechaza la deducibilidad de este gasto porque los estatutos no han establecido la cuantía de una forma " determinada o perfectamente determinable".

Según la AN, la Administración está aplicando la denominada "doctrina del milímetro", exigiendo que el porcentaje concreto o la cantidad concreta este especificada en los estatutos, de forma que la Junta, de facto, no tenga margen de decisión alguno o lo tenga muy limitado. Sin embargo, la tesis de la AN es que  la cuestión de la retribución de los administradores es una cuestión de legalidad. De forma que, sin con arreglo a la legislación mercantil la retribución de los administradores es conforme con el ordenamiento jurídico, dicha retribución constituye un gasto deducible.

Advierte que lo que no sería admisible es que no se fijase en los estatutos sistema de retribución alguno. Pero sí sería válida la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada. No es preciso por lo tanto que los estatutos especifiquen una cuantía concreta y, por lo misma razón, no es preciso que especifiquen un porcentaje concreto, siendo válido, sin embargo, que fijen un límite máximo a la Junta. Y concluye: 

En nuestra opinión, si partimos de los estatutos y de una lectura de los mismos acordes con la finalidad buscada por la norma, nos parece que la Administración incurre en una interpretación en exceso rígida. En efecto, el sistema retributivo se encuentra definido en los estatutos, se establece un límite máximo y se deja la cuantificación a la Junta en cada ejercicio, la Junta ha aprobado y cuantificado las concretas retribuciones y consta que se ha procedido a una retribución notablemente inferior al 10% máximo permitido. No vemos pues que se hayan menoscabado las garantías de los socios, ni que haya existido impugnación alguna de los acuerdos de la Junta.

La transmisión de inmuebles realizada directamente por entidades financieras que los hayan adquirido como consecuencia de ejecuciones hipotecarias tributa por IAE conforme al epígrafe propio de su actividad financiera (no conforme al epígrafe separado de promoción de edificaciones)

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, núm. 11/2023, de 11 de enero 2023

Se discutía en este caso si, cuando las entidades financieras transmiten directamente un inmueble que han adquirido previamente como consecuencia de la ejecución de la garantía hipotecaria sobre un crédito concedido al amparo de su actividad financiera, esto debe tributar conforme al epígrafe 833.2 de la Sección Primera de las Tarifas del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) (promoción de edificaciones), de manera separada e independiente a su actividad financiera o, por el contrario, debe considerarse una actividad inherente a su actividad financiera (y, por tanto, queda ya incluida en las actividades del grupo 811 (banca) del IAE).

El TS fija doctrina casacional en esta sentencia y establece que se trata de una actividad que debe tributar conforme al epígrafe 811 (banca) y no por el epígrafe 833 (promoción de edificaciones), puesto que no se reconoce la existencia de una actividad separada e independiente de su propia actividad financiera:

“Cuando se realizan varias actividades clasificadas de forma independiente, se está obligado a matricularse en cada una de ellas. Pero, como se ha visto, este no es el caso. En el supuesto enjuiciado, sólo es reconocible una actividad eminentemente bancaria, esto es financiera, que se traduce, entre otras, en una amplia diversidad de materias, que poseen en común la de constituir el normal desenvolvimiento de dicha actividad bancaria, y, en este caso, en concreto, en "Las de préstamo y crédito, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y la financiación de transacciones comerciales", correspondiendo las operaciones de adquisición y transmisión inmobiliaria, en este caso tan esporádico como dos, en las necesarias para la realización del crédito hipotecario, son operaciones de carácter residual, subordinado y no habitual dentro de la actividad financiera y para la realización de una concreta operación de tal carácter financiero. Solo cuando se descubra otra finalidad en la realización de las citadas operaciones, exteriorizada en la organización de medios materiales y humanos para actuar en el tráfico inmobiliario, procedería la clasificación que pretende la parte recurrente.”

Cabe destacar que esta sentencia se refiere al caso de transmisiones realizadas directamente por las entidades financieras, y no por filiales de éstas cuyo objeto exclusivo sea la gestión y venta del patrimonio obtenido por las entidades financieras en los procedimientos de ejecución de garantías. En este segundo escenario, el TS ya ha reconocido que debe tributarse por IAE conforme al epígrafe separado 833.2 de promoción de edificaciones.

Cuando creías que te habías comprado una casa en una urbanización nudista, pero no

Es la Sentencia del Tribunal Supremo 217/2023, de 13 de febrero

Como hemos visto el recurso se fundamenta en la infracción de los derechos fundamentales de los actores por actos y carteles por los que se les veda el uso de los elementos comunes del inmueble (piscina, jardines), siempre que no practiquen el nudismo. 

En la Ley de Propiedad Horizontal confluye el derecho singular y exclusivo de cada propietario sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad, conjuntamente con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, con la fijación de una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo, que opera de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad (art. 3 LPH y 396 CC). 

Este complejo régimen jurídico determina un haz de relaciones del que dimanan una serie de derechos y obligaciones que, en caso de ser desconocidos, engendran el planteamiento legítimo de acciones judiciales. En esta ocasión, los demandantes se quejan de que no se les permite el disfrute de los elementos comunes de los que son cotitulares, que no se les deja acceder a ellos, con lo que se vulnera el derecho de igualdad (art. 14 CE), así como supone una discriminación por razón de sus ideas y pensamientos (art. 16 CE), atenta a su libertad de movimientos (art. 17 CE) y a su derecho a la intimidad (art. 18 CE).  

Se aportaron como prueba documental carteles de prohibición de paso y consta la contratación de empleados de seguridad por la demandada a los efectos de impedir el acceso a dichos elementos. Una cosa es una sentencia absolutoria penal, en un ámbito jurisdiccional en el que rigen criterios divergentes de valoración probatoria, y otra cosa la correspondiente a la esfera civil. En cualquier caso, en las resoluciones penales se parte de la base de que se impidió el paso a bañistas, con lo que tal circunstancia conectada con los carteles y posición de la entidad demandada permite fácilmente concluir que a los demandantes se les ha impedido el acceso a servicios comunes como vienen sosteniendo.  

Así lo entendió, además, el juez de primera instancia cuando hace constar: «Dicho lo cual, es cierto, y así se acredita, y lo que es más importante, no se niega por la parte demandada, que ésta niega o dificulta a los integrantes de la Comunidad de propietarios textil, de la que la forman parte los demandantes, el uso de elementos comunes, como la piscina, si hacen uso de prendas de vestir, como son los bañadores» (fundamento de derecho tercero de su sentencia). Valoración probatoria que no refuta la Audiencia, ni fue motivo de apelación. 

Las sentencias recurridas fundan su resolución en que existen unos estatutos comunitarios, aprobados por unanimidad, que exigen el nudismo para disfrutar de los referidos elementos comunes, pero hemos visto que es un error patente considerar que tales estatutos existen y que fueron refrendados por acuerdo comunitario. En efecto, la simple lectura de las actas de la comunidad demuestra con evidencia que dichos estatutos no fueron aprobados, y las sentencias invocadas delimitaron su objeto de la manera antes reseñada, sin decretar la validez y vigencia de aquéllos, lo que ni tan siquiera era objeto de debate.  

En la tesitura expuesta, la imposición del nudismo implica una lesión de los precitados derechos fundamentales, lo que determina que el recurso deba ser estimado, pues no cabe arbitrariamente, por actos de fuerza, mediante la contratación de servicios privados de seguridad, impedir a los demandantes el disfrute de los derechos que les corresponden en el régimen de propiedad horizontal sobre elementos comunes si no practican el nudismo, lo que es una opción personal perfectamente respetable y legítima, pero cuya práctica no cabe exigir sin base para ello.  

Y en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios sufridos, constatada la vulneración de tales derechos fundamentales, mediante actos de imposición, fundados en unos estatutos no aprobados, determina un evidente daño moral, considerándose que la cantidad postulada por tal concepto entra en el marco de un prudente resarcimiento. 

Se entiende, por otra parte, que la interpelación a la demandada D.ª Manuela lo es como presidenta de la comunidad demandada, y no a título singular, así se deduce además del fallo de la sentencia de primera instancia, que no hace referencia a su persona, y no fue recurrida en tal aspecto.

Paz y comercio: el caso del comercio marítimo en Roma

Menard concluye que, históricamente,

 "las ganancias de productividad basadas en mejoras técnicas navales y de construcción de barcos sólo jugaron un papel menor en el crecimiento del comercio. Por el contrario, fue la evolución de la política y de los instrumentos mercantiles... (Según Peter Temin los instrumentos de financiación del comercio parecen más desarrollados incluso que los disponibles en la Francia del siglo XVIII)... lo que fomentó el envío seguro de grandes cantidades de productos a grandes distancias convirtiendo los océanos del mundo en un vasto mar interior dominado por la capitales metropolitanas".

Esta afirmación la aplica Scheidel al comercio marítimo bajo la Pax Romana, que convirtió al Mediterráneo - Mare Nostrum - en una segura "autopista" por la que 'circularon' mercancías en gran volumen desde todas las provincias del Imperio hacia la capital. La enorme demanda de productos alimenticios y de lujo de Roma y el saqueo de las provincias por parte de las élites romanas (que gastaban en productos de lujo para ellos y - anona - alimentos para la plebe romana - panem et circenses - ) son suficientes para explicar el auge del comercio marítimo en los siglos que van desde que Pompeyo acabó con los piratas y la caída del imperio romano de occidente.

Dice Scheidel que el comercio marítimo entre las costas del Mediterráneo era "comercio interior" en el sentido de Robert López y que lo fue desde la victoria de Roma frente a Cartago en la Primera Guerra Púnica (siglo III antes de Cristo) que sentó la hegemonía naval romana, nunca más desafiada a partir de entonces y consolidada cuando Pompeyo acabó con los piratas.

Siete siglos consecutivos sin un conflicto naval interestatal sustancial en el Mediterráneo son extraordinarios para cualquier estándar histórico y provocaron una reducción extraordinaria del riesgo de pérdida de carga por la acción enemiga a niveles no vistos de nuevo hasta el siglo XIX... Las tarifas del seguro para rutas del Caribe a principios del siglo XVII eran insensibles a que hubiese o no una guerra porque la piratería era tan endémica que mantenía las primas a niveles persistentemente altos. En Roma, los fletes se mantuvieron bajos por siglos. A pesar de todas sus limitaciones, el estado romano... logró ... este objetivo en una escala que ha sido la envidia de la mayoría de los comerciantes marítimos premodernos....

De modo que el 'mercado' del transporte marítimo  

 funcionaba competitivamente y "el éxito dependía principalmente de la eficiencia, la rapidez y la casi meticulosidad. Ponderación de los gastos de transporte ... y condiciones de comercialización"

Añádase que, aún hoy, el transporte marítimo es mucho más eficiente que el transporte terrestre y se comprenderá que Roma pudo extraer ventajas para su desarrollo económico que no estaban al alcance de ningún otro imperio de la antigüedad hasta el punto de que, quizá, la relación de causalidad va de la facilidad para conectar las distintas provincias del imperio a través del Mediterráneo con las fronteras que pudo sostener de forma duradera. 

Hasta la Edad Moderna, los barcos comerciales no portaban armas (no se había inventado el cañón y recuérdese que el comercio transoceánico que abren los portugueses y españoles con Asia y luego las compañías de Indias supone una transformación de las flotas que se dedican al comercio: o bien se convertía a los barcos comerciales en buques 'de guerra' o bien, como hizo España con su comercio americano, se organizaba la expedición como un convoy en el que navegaban juntos la Flota y la Armada) y cuenta Scheidel que la defensa de un barco frente a los ataques piratas dependía de que la tripulación del mercante superara en número al de los piratas. De manera que la tripulación que había que embarcar constituyó el principal coste del transporte. Además, señala Scheidel que los impuestos que gravaban la actividad de los transportistas marítimos no eran excesivos y que, al contrario, el interés de las élites romanas en asegurar el abastecimiento de la Ciudad Eterna multiplicó los privilegios a este grupo económico. 

El papel de Roma como demandante de productos - y mucho más tarde de Constantinopla - tuvo efectos positivos y negativos. El auge del comercio se explica por el extraordinario tamaño de la población de Roma - 1 millón de habitantes, o sea, entre un 2 %  y un 4 % de la población del Imperio - y la concentración de riqueza en Italia - no en vano se ha calificado al Imperio Romano como el máximo depredador de la Historia -. Pero el hecho de que Roma no 'exportara' productos en cantidades significativas hacia las provincias creó un problema que es igual de acuciante hoy: los barcos debían realizar el trayecto de vuelta para cargar mercancía de 'vacío'. Que lo hacían lo demuestra el uso frecuente de lastre en los viajes de vuelta para evitar el naufragio y las muchas corrupciones que ese hecho desató. Dice Scheidel que nos falta saber si Roma actuó como un 'entrepot' a la manera que lo hizo Ámsterdam y 'reexportaba' las mercancías que llegaban a Ostia hacia otros lugares del Imperio. No parece - concluye - que ese comercio de reexportación tuviera mucha relevancia.  

Scheidel, Walter, A Comparative Perspective on the Determinants of the Scale andProductivity of Maritime Trade in the Roman Mediterranean 2009

Defectos procedimentales no denunciados no pueden sustentar la impugnación de los acuerdos adoptados

La demandada había acordado realizar una operación acordeón además de aprobar los acuerdos propios de una Junta Ordinaria (aprobación de cuentas y de la gestión social y aplicación del resultado). El socio minoritario impugna los acuerdos denunciando, en primer lugar, la defectuosa constitución de la mesa de la junta (art. 109 LSC) porque el administrador único actuó como presidente. La Audiencia desestima el alegato porque “según resulta del acta, ninguno de los socios concurrentes formuló objeción a que el Sr. Narciso asumiese la presidencia de la junta”.

Añade el demandante que se designó a un auditor externo “con infracción de lo estipulado en el pacto de socios”. La Audiencia dice que, a partir de la STS 20 de febrero de 2020, “la mera infracción de un convenio parasocial no puede constituir por sí sola fundamento bastante para declarar nulo un acuerdo social” pero añade que no hay conexión entre tal nombramiento y “la tacha que se hace a las cuentas cuestionadas”. En efecto, el acuerdo de aprobación de cuentas sólo puede impugnarse porque éstas no proporcionen la “imagen fiel” del patrimonio social. El defecto en el nombramiento de auditor sería, a tales efectos, irrelevante. Y la Audiencia concluye que el demandante no ha probado, ni siquiera indiciariamente, que las cuentas no reflejen la imagen fiel del patrimonio.

Así pues, también decae la impugnación de la operación acordeón ya que su ilegitimidad depende de que las cuentas que sirven de base para la reducción a cero del capital social no reflejen la imagen fiel del patrimonio.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 2023

Dies a quo para el ejercicio de acciones de responsabilidad por deudas sociales contra el administrador

 

En el caso que nos ocupa y tras examinar la prueba aportada, no podemos compartir las conclusiones alcanzadas por el juez a quo. La fecha a tomar en consideración a efectos de resolver sobre la responsabilidad del administrador, es la fecha de nacimiento de la obligación, que en un caso como el presente se identifica con la fecha de entrega de la mercancía y emisión de la factura, sin que resulte relevante a estos efectos que el pago se aplazara e instrumentara mediante la emisión de pagarés. Ello supone que el éxito de la acción ejercitada requería que la actora probara la existencia de la causa de disolución en fecha anterior a la emisión de las facturas (abril/julio 2018) lo que desde luego no ha ocurrido. Las últimas cuentas anuales depositadas (doc. núm. 38 de la demanda) muestran que, al término del ejercicio 2018, la sociedad Multimercat tenía fondos propios positivos, sin que conste que antes de dicha fecha hubiera incurrido en pérdidas que hubieran dejado el capital social reducido a la mitad de su importe. Por otra parte, tampoco antes de esa fecha se había producido la paralización de la actividad, de otro modo no se entiende que la actora suministrara mercancía y negociara un aplazamiento de la deuda con el administrador. 12. En la medida que no es controvertido que la obligación se contrae entre los meses de abril y julio de 2018, periodo relevante a estos efectos, y que al cierre de ese ejercicio la sociedad no estaba incursa en causa de disolución por ser sus fondos propios positivos en una cantidad superior a la mitad del capital social, no juega la presunción legal del último apartado del artículo 367.

Es la SAP Barcelona de 9 de enero de 2023.  

Constat enim societas ex societatibus? Más sobre la societas publicanorum

Foto: Pedro Fraile

¿Qué tenían de especial las sociedades de publicanos? Estas eran las contraídas por muy ricos ciudadanos romanos en la época de la República para arrendar impuestos o para financiar al ejército o la construcción de obras públicas. Se ha sostenido en los últimos tiempos, que estas societates no tenían estructura corporativa (Fleckner) y que sus presuntas especialidades – la no disolución por muerte de uno de los socios y la existencia de un administrador “orgánico” – no eran tales en comparación con el resto de las societates existentes en los tiempos de la República (Dufour). Meissel está con la doctrina tradicional: las sociedades de publicanos eran especiales tanto en su estructura interna como en la forma en la que se relacionaban con terceros.

Señala, en primer lugar, que el número de socios requerido típicamente por una sociedad de publicanos era mayor dado que arrendar los impuestos de una provincia o suministrar a un ejército requería inversiones mucho mayores. Y, en consecuencia, que la sociedad no se disolviera porque cualquiera de los que habían aportado parte de esos fondos muriera antes de que el período de arrendamiento de los impuestos, por ejemplo, hubiera transcurrido. Y, por la misma razón, debería facilitarse el cambio de socios respecto a una societas típica.

De las escasas fuentes que se refieren a ella se deduce que era específico de la societas publicanorum la designación de un individuo para que actuase frente al ‘estado’ romano y a los terceros a la vez . Ahora bien, “probablemente, aunque no con seguridad, este ‘administrador’ actuaba en nombre propio”, no en representación de los socios lo que Meissel deduce de que de las deudas contraídas por este respondían bienes los “praedes, una suerte de fiadores que podían ser simultáneamente socios pero que no tenían por qué serlo… y que se evitaba la responsabilidad de los socios si se podía”. Ahora bien, hay datos que indican que este magister tenía encargada la gestión de la ‘empresa’ en sentido amplio, dirigiendo, desde Roma, el trabajo de los submagistri que vivían en las provincias cuyos impuestos cobraban los publicanos y convocando a los socios cuando era necesario. Por tanto, había cierta separación entre “propiedad y gestión”. Se discute si estos sub-magistri eran empleados de la societas o eran socios industriales.

La otra especialidad de la sociedad de publicanos es que había “socios comanditarios” diríamos hoy, esto es, se podía participar adquiriendo “partes” pero sin adquirir la condición de socio. Meissel lo califica de “subparticipación” en el sentido del art. 1696 CC (Mitteis). En dichas “partes” se ha querido ver ‘protoacciones” lo que no es disparatado si se tiene en cuenta que la primera sociedad anónima de la historia, la VOC holandesa era, en realidad, una sociedad comanditaria.

De todas estas notas, Meissel deduce que había enormes diferencias entre la sociedad de publicanos y la societas y que la primera tenía una estructura corporativa. Se remite a Gayo que refiere que para tener tal – para formar un corpus – se requería de una concesión por lex o por senatus consultus o constitución imperial y que Gayo pone como ejemplos de corpora reconocidos a varias sociedades de publicanos concesionarias públicas de minas por ejemplo. “La estructura de una asociación de individuos con corpus se considera por Gayo como análoga a la estructura de la res publica (ad exemplum rei publicae). Y esta estructura comprende la existencia de bienes comunes (res communes), de una caja común (arca communis) y de la representación mediante un actor o syndicus”.

Meissel añade que los socios podían cambiar al magister, lo que aproxima a éste a la figura de un representante de los socios, los cuales serían colectivamente “la contraparte del Estado en el concurso o subasta”. Este mismo hecho confirma la relevancia externa del magister, porque, si sólo tuviera relevancia interna, ¿“para qué regular su sustitución por los socios”?. Dice Meissel que, probablemente, el magister era también socio y garante frente al Estado y aventura que podría estar legitimado para representar a la sociedad en las relaciones con terceros. Los términos empleados por las fuentes para designar al que actuaba por cuenta de la sociedad son variados y ambiguos: manceps, magister, auctor, actor y se solapan aunque, según Dufour, manceps se utiliza para referirse a las relaciones externas y magister para la gestión interna de la societas. En todo caso, de las fuentes se deduce que, aunque el contrato de arrendamiento de los impuestos lo celebrara el manceps, no actuaba por cuenta propia sino por cuenta de la sociedad.

La frase del título de esta entrada (una sociedad compuesta de sociedades) reforzaría el carácter corporativo de la societas publicanorum porque a la formación de la voluntad de la primera concurrirían, no todos los socios de las segundas, sino un representante de cada una de ellas, lo que “hablaría a favor de que en las societates publicanorum en cierta medida podría pensarse en la representación a través de órganos”. Pero, igualmente, podría considerarse a los que expresan la voluntad de los socios en la sociedad compuesta meros nuncios que se limitarían a transmitir una voluntad formada en la cabeza de los socios.

En todo caso, a Meissel le parece que hay muchos datos para considerar a la societas publicanorum como un un sujeto de imputación, esto es, como una persona jurídica con elementos estructurales propios de una corporación en cuanto tendría “órganos” que formarían la voluntad de los socios y que actuarían por cuenta de todos ellos. Cita a Florentino quien añade la societas a la herencia yacente, a las ciudades y a los decuria como – diríamos hoy – patrimonios separados posibles, esto es, como “sujetos de imputación” que pueden fungir como si fueran personas (personae vice fungitur): “Mortuo reo promittendi et ante aditam hereditatem fideiussor accipi potest, quia hereditas personae vice fungitur, sicuti municipium et decuria et societas”

Meissel concluye que la societas publicanorum se acercó bastante a lo que mucho después se denominaría una persona jurídica corporativa. El problema de esa calificación es que lo que se considera una corporación y lo que se considera una persona jurídica varía de unos ordenamientos a otros. Meissel parece querer decir que la figura romana no era una persona jurídica en sentido alemán – una corporación dotada de órganos en la que el sujeto de derecho creado se independiza de los socios y no hay relaciones obligatorias entre los miembros de la persona jurídica – pero sí lo sería en sentido francés: patrimonio dotado de capacidad de obrar.

Franz-Stefan Meissel (Wien) Constat enim societas ex societatibus? Zur „Körperschaftlichkeit“ und anderen Besonderheiten der Publikanengesellschaften, Essays in honour of Boudewijn Sirks, 2014

Cuando el registrador hace de juez y decide sobre la validez de una cláusula estatutaria

Foto: Pedro Fraile

Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura por la que se eleva a público determinado acuerdo, de nombramiento de administradores solidarios, adoptado por la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada con el voto favorable del único socio asistente a dicha junta, titular de participaciones sociales que representan el cincuenta por ciento del capital social, y con ausencia de la otra socia titular de las restantes participaciones sociales.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, tal acuerdo no ha sido válidamente adoptado porque, según el artículo 11 de los estatutos sociales, los acuerdos sociales deben adoptarse con el voto favorable de la mayoría de capital.

El recurrente alega que dicho artículo de los estatutos (según el cual «los acuerdos serán adoptados por mayoría del capital, salvo en los casos en que la legislación exija un «quorum» especial. Cuando sean dos socios, serán por unanimidad»), ha quedado sin efecto por ser contrario a una norma imperativa, como es la del artículo 200.1 de la Ley de Sociedades de Capital que dispone que: «Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido, sin llegar a la unanimidad»…

La DGSJFP desestima el recurso en la Resolución de 23 de enero de 2023 con una argumentación incomprensible. Tras explicar unas cuantas generalidades de dudosa corrección sobre la naturaleza y función de los estatutos sociales concluye:

Los estatutos de una sociedad mercantil, adoptados con sujeción a las normas de carácter imperativo, constituyen su norma suprema, debiendo ser respetados mientras no sean modificados y no puede entenderse aprobado un acuerdo, como ocurre en el presente expediente, cuando no cuenta con el voto favorable de la mayoría prevista estatutariamente. Como puso de relieve este Centro Directivo en Resoluciones de 19 de enero y 29 de marzo de 2017 y 12 de febrero de 2018, esta conclusión no se ve afectada por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad dado el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares de las participaciones en que se divide el capital social, y que pueda conducir a la imposibilidad de adoptar acuerdos; sin perjuicio de que dicha situación de bloqueo esté configurada legalmente como causa de disolución –artículo 363.d) de la Ley de Sociedades de Capital

Como se ve, la DG está haciendo una interpretación de los estatutos sociales en el sentido de que no prevén la unanimidad – en contradicción con lo que establece el art. 200 LSC – sino que la adopción por unanimidad es, simplemente una consecuencia de una “situación fáctica” en la que puede encontrarse la sociedad – que tenga sólo dos socios.

La interpretación de la DG es plausible pero no obligatoria. Hay un buen argumento en su contra: la regla del art. 11 de los Estatutos refleja la voluntad de los socios de que los acuerdos sociales, en general, se adopten por unanimidad cuando la sociedad tenga dos socios. Porque la regla estatutaria prescinde del reparto del capital entre ambos socios en tal caso. Es decir, si en un momento dado, el capital de la SL está dividido en un 80 / 20 %, aún seguiría exigiéndose el voto unánime de ambos socios para considerar adoptado el acuerdo. Por tanto, la regla estatutaria es claramente contraria a lo dispuesto en el art. 200 LSC y expresa la voluntad de los socios de exigir la unanimidad para la adopción de acuerdos cuando sólo hay dos socios.

Como he explicado en otro lugar, a mi juicio, la regla estatutaria no es ilegal. Ha de interpretarse en el sentido de que los socios han querido añadir un requisito a los previstos legalmente para la adopción de acuerdos: además de que el acuerdo sea aprobado por la mayoría correspondiente, una regla como la del art. 11 de los estatutos sociales del caso está exigiendo el consentimiento de ambos socios. Y eso es perfectamente legítimo porque, como dice la propia Resolución, si tal requisito conduce al bloqueo, deben aplicarse las consecuencias correspondientes.

Por tanto, si la socia que no asistió a la junta impugnase el acuerdo adoptado ante un juez, éste acabaría anulando el nombramiento de administradores porque, efectivamente, el acuerdo sería contrario a los estatutos. Y, si tengo razón, el juez razonaría que el artículo de los estatutos es válido y no es contrario a la LSC (a lo mejor se limitaría a decir que, en todo caso, el art. 11 sería nulo parcialmente, no en la parte en la que exige que los acuerdos sean adoptados con el voto favorable de la mayoría del capital que hay que entender que se refiere al capital total y no al presente o representado en la junta). Obsérvese que la cuestión no es fácil. ¿Cómo se atreve la DG a resolver conflictos entre particulares sin la participación de los titulares de los intereses afectados? ¿Y si la otra socia vive en Tegucigalpa y lleva años desinteresada de los asuntos societarios?

Identidad formal e identidad sustancial de denominaciones sociales

Foto: Pedro Fraile

Es la Resolución de 16 de enero de 2023

1. Jorba Perfumes SLU quiere cambiar su nombre – denominación social – por el de Puig SL.

2. Ya hay en el Registro Mercantil una sociedad limitada que se denomina así – Puig SL –.

3. La existente Puig SL es titular del 100 % del capital de Jorba Perfumes SLU, a la que ha aportado prácticamente todos sus activos y ha consentido que Jorba Perfumes SLU reserve la denominación Puig SL para adoptarla a continuación, una vez que, simultáneamente, Puig SL cambie su denominación por otra distinta. El resultado final es que la hoy llamada Jorba Perfumes SLU pasaría a llamarse Puig SL y la hoy llamada Puig SL cambiaría su denominación por otra.

El Registrador Mercantil Central deniega la reserva de la denominación Puig SL porque es idéntica absolutamente a la denominación Puig SL que ya existe.

Jorba Perfumes recurre y la Dirección General desestima el recurso con una argumentación formal: el art. 408 RRM prohíbe la identidad absoluta de denominaciones sociales. Hay identidad absoluta entre Puig SL y Puig SL. Fin del asunto. La Dirección General confirma esta conclusión:

No cabe afirmar que el consentimiento de la sociedad cuya denominación inscrita coincide con la solicitada excluye la prohibición de identidad pues ni dicho consentimiento individual puede imponerse al expreso contenido de la norma transcrita ni puede confundirse con el previsto en el artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil para los supuestos en el contemplados de identidad no absoluta, identidad sustancial o cuasidentidad contemplados en sus tres primeros apartados. Es la indeterminación de si en tales supuestos puede existir una identidad de denominación pese a no existir una identidad absoluta lo que justifica la exclusión de la prohibición cuando resulta el consentimiento de la sociedad afectada. Cuando no existe tal indeterminación por existir identidad absoluta de denominación no cabe hablar de dispensa por consentimiento pues la prohibición alcanza a todos, incluidas las sociedades solicitante y la afectada

Como expliqué en esta entrada del Almacén de Derecho, la ratio de la prohibición de identidad absoluta o formal y la de la identidad sustancial son distintas:

La prohibición de identidad formal de denominaciones sociales (que no existe en el caso de los nombres de personas) protege el funcionamiento eficaz del Registro. Si se permitiera que estén inscritas simultáneamente dos sociedades con idéntica denominación, el Registro no podría funcionar. El Registrador no sabría en cuál de las dos hojas debería realizar las inscripciones que se le presentan o qué sociedad ha nombrado o destituido al administrador etc.

La ratio de la prohibición de identidad sustancial o material es distinta. Aquí se trata de proteger a la sociedad inscrita frente a perturbaciones en su actividad en el tráfico causadas por la existencia de otras personas jurídicas que se denominan de forma tan semejante que sería difícil para los terceros identificar a su contraparte. La mecánica registral no se ve perturbada. Al Registrador le es siempre posible comprobar que no se trata de la misma sociedad ya que las denominaciones no son idénticas. Es éste, pues, un interés particular de la sociedad inscrita y, naturalmente, como cualquier interés particular, disponible. Se explica así que el art. 408.2 RRM establezca que en caso de identidad sustancial pero en ausencia de identidad formal, la nueva sociedad puede inscribirse con la denominación sustancialmente idéntica siempre que lo autorice la sociedad afectada: Volenti non fit iniuria.

Por esta razón, la DG se preocupa de recordar que se está limitando a resolver el recurso contra la calificación del Registrador Mercantil Central.