Conviene leer esto (y esto) para discutir acerca de si el que elabora una ley de presupuestos que ha de ser aprobada por una cámara legislativa no es responsable penalmente de introducir partidas que configuran el tipo objetivo de la malversación
Para Yan Thomas, el horror del parricidio se explica en la medida en que rompe con el modo propiamente romano de emergencia del sujeto: no existe un sujeto autónomo que no haya sido antes alieni iuris, que no haya estado bajo el poder de otro. El parricidio es un crimen de “leso-poder”, un atentado al derecho civil en su conjunto y en tanto tal perturba el orden de la sucesión legítima en la medida en que el hijo se apropia violentamente de una potestas que sólo podía recibir de la natural muerte del padre, una forma de autoinstitución que rompe con el modo en que el derecho piensa la institución del sujeto.
La ficción jurídica requiere la certeza de lo falso, invierte radicalmente las relaciones entre norma y verdad y no debe confundirse con la presunción, que propone la impertinencia de una duda que, fuera de las normas, subsiste.
Thomas consideraba a la ficción como una de las operaciones más singulares y específicas de la tradición romana, aquella que permitía validar el testamento del ciudadano romano capturado como esclavo -que hubiese sido anulado por la capitis deminutio- “como si hubiese muerto en estado de ciudadanía”, considerar… el niño por nacer, como ya nacido a efectos sucesorios (fuera de toda perspectiva ética, ajena a la operación jurídica romana), dar como existentes condiciones imposibles en derecho o de hecho, crear la ficción de la validación republicana de los poderes del Emperador, del cautiverio inexistente con la institución del postliminium, o de la verdad de la cosa juzgada como ficción. Y expresaba… “Si consideramos por ejemplo las dificultades actuales para concebir en derecho la igualdad por fuera de la naturaleza, la persona fuera del cuerpo y lo humano independientemente de la materia orgánica, o bien la tendencia a subordinar lo arbitraria y libremente construido a lo sociológica y biológicamente constatable, sin otra alternativa que el recurso a las ‘evidencias’ de la Naturaleza, cuando no a las de la Ética o la Religión, en donde se refugia una reflexión jurídica escindida de su base, que no es otra en Occidente que el derecho romano, es impactante constatar la singularidad del pensamiento jurídico romano que la ficción revela”.
… Los juristas del siglo XIV considerarán la ficción romana como una verdadera alquimia a través de la cual los hombres se forjaban dioses (consagración) e hijos (adopción), cambiaban la vida en muerte (muerte civil) y la muerte en vida (restitución), las personas en cosas (disminución estatutaria) y las cosas en personas (personificación).
Así por ejemplo habrá una ficción sobre la substancia en considerar nacido al niño por nacer, de relación cuando se instituía como hijo a quien no lo era, de tiempo cuando se trataba de la retroactividad, de lugar en la contumacia. Pero no se contentarán con clasificar las ficciones, sino que intentarán marcar límites a los artificios que el derecho romano, al contrario, autorizaba. Una primera interpretación afirmará que el derecho no puede fingir a propósito de los hechos. Así, se podía conceder la legitimidad a un bastardo o conferir un nacimiento libre a un esclavo, pero no era posible alterar el orden de los nacimientos y hacer de un menor un mayor. Pero en el siglo XIV la formula se invertirá, Cino de Pistoia, Bartolo y Baldo afirmarán al contrario que para modificar el derecho no se requerirá un artificio sino más derecho: la ficción sólo es necesaria para modificar los hechos, “la realidad resiste y para forzarla solo se la puede subvertir con la modalidad de lo irreal”
La verdad histórica y la verdad jurídica responden a dos regímenes completamente diferentes… por el modo mismo en que los “hechos” son tratados en una y otra disciplina. Los “hechos” que el derecho trata no tienen ninguna consistencia propia si antes no han recibido su significación por medio de la calificación. Mientras que para los historiadores los hechos se imponen por sí mismos, para los juristas están subordinados a una significación normativa anterior. El derecho… debe construir primero, en el caso del proceso Papon, la categoría de “crimen contra la humanidad”, luego decidir si los actos que se imputan al acusado pueden ser considerados como de lesa humanidad y castigados como tal. “El hecho histórico se transforma, en derecho, en hecho constitutivo de la violación de una norma”….
… una tercera ficción: la de la persona moral… de las comunidades políticas que en tanto ficcionales y colectivas no se consideraban susceptibles de ser imputadas en el plano penal. ¿Una ciudad podía ser excomulgada, podía pecar? La respuesta era negativa, porque incluía en tanto ficción a todos los habitantes de ese nomen iuris pasados, presentes y por venir, indefinidamente. La falta penal será así “radical y definitivamente erradicada del terreno político”. Sólo los individuos son imputables. Los Estados, la República, el Gobierno, el Régimen, son inocentes. Quienes consideraban los actos de Papon como “crimen de oficina”, siguiendo en eso las tesis de Hannah Arendt sobre la banalidad del mal, preparaban la inocencia de Papon y de todos los que como él habían ocupado cargos públicos en la ejecución de un crimen de lesa humanidad, ya que no hay responsabilidad colectiva porque sólo los individuos son responsables y, si se siguiesen estas afirmaciones exculpatorias, no habría responsabilidad individual porque no se puede hacer pagar a los individuos por los Estados…
No es desde el punto de vista del orden político interno que las ciudades fueron pensadas como mónadas jurídicas, sino sólo frente a otros contratantes. “Toda concepción personificadora de la ciudad que ignore el sentido externo de esta unidad (…), saldría del dominio de las instituciones para entrar en el de las metáforas”
¿Qué sucede, se pregunta la casuística, si todos los ciudadanos menos uno desaparecen? ¿Cómo tratar esta universalidad (universitas) reducida a la unidad? Las acciones en justicia se realizarán con el sobreviviente, pero no porque se trate de una acumulación de la propiedad privada por acrecentamiento de la cuota del último de los co-indivisos, como ha sido leído por la exégesis moderna, sino porque, como dice Ulpiano, lo que permanece de la universitas es su nombre, una entidad nominal que no ha dejado de existir, un nomen iuris, “en nombre” de la cual podrá actuar el último de sus habitantes (D.3.4 rb.). La continuidad en el tiempo de estas universitates no respondía al modelo aristotélico de la forma, que era para el jurista el privilegio de las entidades individuales -las cabezas de ganado de un rebaño, los elementos mismos que componen un edificio-, sino a su naturaleza de abstracción, que perduraba a través del mecanismo de la subrogación, es decir, del artificio de una sucesión ininterrumpida de unidades concretas entre ellas.
Las ciudades, en el mundo romano, sólo podían dejar de existir en derecho a través de una exauguración -ritual contrario a su inauguración fundadora- que la decretaba en derecho sacral inexistente, como se había hecho con Cartago.
La categoría ficticia de persona existe en efecto en el derecho romano, pero está limitada a una situación específica: la sucesión yacente. El derecho se pregunta por ejemplo, a quién pertenecen los esclavos en espera de que el heredero entre en posesión de ellos. A partir del siglo II, los juristas dirán que el dueño era la sucesión misma que reemplazaba a la persona del muerto “personae defuncti vice fungitur” (D. 41.1.33.2). A diferencia del derecho medieval y moderno, el principio de la representación en derecho romano exigía que sólo pudiera ser representada una persona cuya existencia fuese autónoma y anterior al hecho de ser representada. Mientras que en la representación moderna se ha realizado ya plenamente el proceso de absorción de una persona ficticia en una real que permite la personificación de la una en la otra (“Rex est populus”), la representación romana requiere mediaciones que salven la imposibilidad que plantea que la ciudad no es una persona.
Se tratará en verdad de prácticas de cuasi-representación para las que el derecho deberá recurrir al único ámbito en el que la representación es perfecta: el ámbito doméstico en el que el dominus contrata, se obliga, a través de sus esclavos. El animus del dueño que exigía la toma de posesión podía ser expresado por el esclavo en la medida en que éste no tenía un animus autónomo.
¿Cómo operaba entonces este mecanismo de representación para el caso de las ciudades dado que la relación de derecho era realizada por un esclavo? ¿Quién era el dueño del esclavo público que prometía o estipulaba por la ciudad? No será la ciudad misma, sino su magistrado en tanto persona, pero en una doble configuración. En los actos formalistas del derecho civil en los que la palabra del sujeto constituía el principio de su eficacia, en los que opera la sola virtud del verbo según el principio de un derecho plenamente eficaz por sí mismo, ipsum ius, actos que constituyen el corazón irreductible de la irrepresentabilidad en derecho romano, el magistrado, a través del esclavo, quedaba comprometido como persona privada –lo que no significaba que sus bienes quedasen comprometidos porque lo que era imputado a la ciudad respondía a la figura de las res nullius in bonis, es decir, de las cosas que están en un patrimonio que no pertenece a nadie, bienes de las ciudades, bienes de los dioses, que figuran lo que no es apropiable por un sujeto singular. Si por el contrario el esclavo intervenía en actos no formalistas, en los que la palabra no era el principio mismo de su eficacia, comprometía entonces al magistrado en tanto oficio público, y una vez dejado su cargo la responsabilidad recaía sobre sus sucesores. El sujeto que es el dominus del esclavo es el magistrado, investido, no obstante, de una función no representativa.
Yan Thomas recuerda que los juristas de los siglos XII a XIV mantuvieron la tradición latina de una persona que sólo podía ser individual: “La personalidad ficticia de las colectividades es, en la Edad Media, un puro artificio. Habría que prestar atención al hecho de que la tradición occidental ha sustancializado mucho menos de lo que se cree sus construcciones jurídicas: la metafísica política pertenece mucho más a los historiadores contemporáneos que a los antiguos juristas, incluyendo los de la Edad Media”.
En tanto historiador del derecho, Thomas recuerda las distinciones que es necesario hacer entre sujeto y persona… La persona es un artefacto técnico que la modernidad debe a la reformulación medieval de la categoría existente en el derecho romano, para el que un mismo individuo concreto puede contener varias personas, como los esclavos de varios dueños, que unían en sí la persona de cada uno de ellos para realizar ciertas operaciones jurídicas; mientras que varios individuos concretos pueden tener una sola persona como soporte, lo que será el caso de la ciudad como persona frente a terceros, que Thomas analizaba en 1993. La persona jurídica no se confunde nunca con el ser concreto; se trata de un artefacto técnico, un doble del sujeto real.
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