Iribarren ha publicado un trabajo en la Actualidad Jurídica Uría-Menéndez que, como todos los suyos tiene gran interés. En él se abordan dos cuestiones.
- La primera es la relativa a la oponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales omnilaterales (en adelante PPO) incorporados a los estatutos literalmente o por referencia a través de una prestación accesoria (art. 86 ss LSC) consistente en que todos los socios se obligan a suscribir y cumplir con las obligaciones contenidas en el PPO.
- La segunda es la relativa a los efectos sobre la sociedad de los pactos que hayan podido alcanzar los socios con terceros en relación con la sociedad (en adelante, pactos parasociales con terceros PPT).
La naturaleza jurídica de los pactos parasociales, especialmente de los omnilaterales
Me ocupo de ambos asuntos en el mismo orden que el autor. Pero antes de entrar en el tema central de su trabajo, querría destacar lo que señala en la nota 1 sobre la naturaleza jurídica de los pactos parasociales - especialmente los omnilaterales -. Iribarren recuerda que los PPO no son sociedades civiles internas necesariamente. Lo son cuando no son omnilaterales porque puede entenderse que un grupo de personas - algunos de los accionistas de una SA - llegan a un acuerdo para regular sus relaciones como accionistas y, en esa medida y con dudas, podemos entender que están presentes los tres requisitos que la doctrina exige para afirmar la existencia de un contrato de sociedad interna: carácter voluntario, fin común, contribución de todos los socios al fin común. Cuando estamos ante un PPO, la cuestión es más discutible, como ha puesto de relieve José María Miquel (2022), a quien cita Iribarren: "cuando se trata de pactos universales todavía parece más inviable ... equipararlos a la sociedad civil, lo que hay son dos regulaciones de un único contrato de sociedad: la estatutaria y la representada por el pacto parasocial". Tener en cuenta que los PPO implican que hay "dos regulaciones" de una única relación (la societaria) me parece decisivo para el análisis de los demás asuntos que Iribarren trata en su trabajo. Es artificioso decir que los socios de una SA o una SL tienen dos contratos entre sí: un contrato de SA y un contrato de sociedad civil interna. Lo que hay es, más bien, una parte 'pública' y una parte 'reservada' del contrato de sociedad. Esta conclusión me parece plausible a la vista de los artículos 19 y 29 LSC. El primero, porque confirma el carácter contractual societario del negocio jurídico que erige la SL y la SA. El segundo porque consagra el concepto de "pactos reservados".La coordinación entre PPO y estatutos: oponibilidad del PPO a la SA o SL y a los accionistas o socios "futuros" o "entrantes"
La tesis de Iribarren
Iribarren se suma a la doctrina mayoritaria que ha afirmado la validez de las prestaciones accesorias consistentes en suscribir y cumplir un pacto parasocial y añade a esta doctrina que, dado que tienen "vocación" de vincular a los "sucesivos socios", los pactos parasociales omnilaterales incorporados por referencia a los estatutos a través de la imposición de una prestación accesoria "deberían estar sometidos a las reglas más exigentes aplicables a las disposiciones estatutarias", esto es, el límite a la validez de estos pactos parasociales estaría en el derecho imperativo de la LSC como lo están las cláusulas estatutarias "normales" y no en los límites genéricos a la libertad contractual del artículo 1255 CC y de las escasísimas normas imperativas del contrato de sociedad civil. Esta es la tesis central del profesor de la Universidad de Oviedo: si los PPO se incorporan a los estatutos, quedan sometidos a los mismos límites de validez de las cláusulas estatutarias.
La ventaja que Iribarren ve en esta tesis
es que cree que, así, puede conjugar la oponibilidad a la SA o SL de los PPO con la protección a los futuros socios que cree necesaria para evitarles "sorpresas" en el contenido de unos pactos que no tienen necesariamente que conocer. Se trataría, pues, de limitar el alcance de la "adhesión" de un nuevo socio a los estatutos y no a cualquier pacto que los socios anteriores hayan podido alcanzar. Dice Iribarren que
Su eficacia sobre los sucesivos socios lo impone. Ya quedan los socios que se incorporan a una sociedad cuyos estatutos incluyen una prestación accesoria de esta naturaleza sometidos a los efectos de cláusulas más difíciles de conocer —aunque sea posible hacerlo— y con menos garantías de legalidad que las estatutarias. Ir todavía más allá parece que sería difícil de compaginar con el objetivo del derecho de sociedades de estandarizar el modelo de sociedad capitalista para que acciones y participaciones puedan circular sin trabas.
Mi objeción a esta tesis
es que, creo, no hace justicia al carácter omnilateral de estos pactos y, recuérdese, es inimaginable que los socios utilicen la posibilidad del artículo 86 LSC sino es para imponer la prestación accesoria a todos los socios. Si queremos hacer justicia al carácter omnilateral, al menos, deberíamos "reducir" la aplicación de las normas imperativas de la LSC (rectius, del tipo societario de que se trate, SA o SL) que no puedan derogarse con el consentimiento de todos los socios. Por ejemplo, el PPO puede contener reglas sobre la participación obligatoria en un aumento de capital (art. 296.2 LSC) el derecho de separación o sobre la exclusión de socios (arts. 347.2; 348 bis 2 y 351 LSC) o cláusulas que prohíban la transmisibilidad de las participaciones (art. 108.3 LSC). A mi juicio, en general, todas las reglas de la LSC que se refieren al interés social o a las relaciones entre los socios están a disposición de los socios por aplicación del artículo 1255 CC (concreción del artículo 10 CE) lo que obliga a interpretar las aparentes prohibiciones de cláusulas estatutarias que contiene la LSC (por ejemplo, el art. 200 LSC que prohíbe consagrar la unanimidad para la adopción de acuerdos) o las muchísimas normas relativas a la junta de socios en el sentido de que son prohibiciones dirigidas a la mayoría, esto es, son normas estrictamente corporativas que los socios, actuando como partes del contrato de sociedad, pueden derogar a su antojo siempre que concurra el consentimiento de todos los socios.
La consecuencia de este razonamiento es que la diferencia entre la 'imperatividad tipológica' y la 'imperatividad sustantiva' (según la terminología de Paz-Ares) se 'achica' notabilísimamente. Se queda en lo que Iribarren considera que no podría ser objeto de un PPO
El ámbito de los pactos parasociales se puede definir por exclusión. Pueden regular, dentro de las relaciones societarias, todo aquello que no afecte a las relaciones externas de la sociedad o a la existencia, representación y sistema de circulación de las acciones. Lo hacen, en particular, las previsiones sobre los atributos de la personalidad jurídica, como la denominación o el domicilio de la sociedad, o sobre la representación de la sociedad, incluyendo la estructura del órgano de administración y el nombramiento de administradores.
La sociedad anónima y la limitada como instituciones
Yo llamaría a esas cuestiones - que coincido que no pueden ser reguladas por un PPO - cuestiones "institucionales" de la persona jurídica corporativa. Y, como dije en otra ocasión, del mismo modo que, una vez que alguien ha manifestado su consentimiento para casarse no puede “querer” no someterse al estatuto de cónyuge en relación con todos aquellos con los que no contrate específicamente sus obligaciones y derechos, el que quiere constituir una SA o una SL no puede “no querer” los efectos que la ley anudan a la institución SA o SL establecidos en interés general del tráfico. En esta entrada he explicado en detalle la concepción de la 'institución' que me parece más productiva para los juristas. Ahí se dice que los individuos no pueden elegir libérrimamente la forma en que pueden lograr los beneficios que la institución les permite conseguir. Esto es muy importante para la distinción entre contrato e institución que ocupa a los iusprivatistas (cuando se dice que el matrimonio o la sociedad anónima no son contratos sino instituciones se quiere decir algo de esto). Las instituciones constriñen, influyen en o condicionan la conducta de los individuos que las utilizan para obtener los beneficios de la cooperación pero no determinan dicha conducta. A diferencia de los precios en los mercados de competencia perfecta donde no hay espacio para que las partes del intercambio acuerden un precio diferente al de mercado, los individuos disfrutan de un amplio margen de libertad dentro de la institución. De ahí que se diga que la libertad contractual también tiene un papel en el seno de las instituciones. Así, en el caso del matrimonio, los cónyuges pueden acordar lo que les parezca sobre el patrimonio conyugal a través de capitulaciones matrimoniales y los socios de una sociedad anónima pueden incluir los pactos que tengan por conveniente en el caso de la sociedad anónima (art. 28 LSC). Así las cosas, las instituciones constituyen diseños estandarizados de relaciones sociales a disposición de los particulares para facilitar la cooperación en contextos determinados (el de la reproducción en el caso del matrimonio y el de la producción de bienes o servicios en común en el caso de la sociedad anónima).
La institucionalización de la SA y la SL simplifica la realidad y permite asignar un régimen jurídico sin averiguar la voluntad concreta de los socios que realizan una conducta tipificada socialmente, esto es, institucionalizada. Los accionistas de una SA y los socios de una SL pueden, con el consentimiento de todos, hacer de su capa un sayo en todo lo que atañe a sus relaciones contractuales, pero no pueden alterar la estructura institucional de la que se sirven porque afectarían al tráfico jurídico, para cuya promoción se 'inventó' la institución en primer lugar.
Como se verá inmediatamente, este razonamiento afecta a la cuestión de la vinculación o no de los futuros socios a los PPO. Yo llamaré a esos futuros socios 'socios entrantes' porque me parece más preciso y es el nombre que se da, por ejemplo, cuando se analiza la responsabilidad del socio colectivo por las deudas sociales anteriores a su adquisición de la condición de socio. Hablar de socios futuros me parece distorsionador porque no hace referencia a un grupo de individuos determinado: cualquiera podría, teóricamente, ser un 'futuro socio'. Pero los intereses que queremos proteger no son los de la generalidad sino los del individuo que entabla negociaciones con un accionista o socio de una SL para adquirirle sus acciones o participaciones. Es a este 'personaje' al que hay que otorgar la protección que merezca.
La crítica de Iribarren a la tesis sintética o unitaria de las relaciones entre PPO y estatutos
En la polémica entre la tesis sintética o unitaria (estatutos y PPO deben considerarse como un todo) y la tesis analítica (hay que mantener la distinción de planos porque las llamadas ‘relaciones societarias’ son relaciones institucionales de la sociedad mientras que las “relaciones contractuales” son relaciones personales de los socios) Iribarren dice que la tesis unitaria no explica por qué esos pactos no obligan a los socios entrantes
Los argumentos de Iribarren son los siguientes:
1º La falta de inscripción en el Registro Mercantil no justifica esa inoponibilidad,
porque el registro no protege a los adquirentes como ocurre en el Registro de la Propiedad: los compradores de acciones no son “terceros” en el sentido del Código de Comercio (arts. 20.2 y 21.1). De hecho, incluso una modificación estatutaria no inscrita vincula al nuevo socio desde que se aprueba en junta, no desde que se inscribe. Por tanto, "obliga al socio que entretanto se incorpora a la sociedad".
El argumento es convincente. Los estatutos sociales obligan porque han sido aprobados por el órgano corporativo competente a través de los acuerdos sociales correspondientes que son eficaces desde que se adoptan salvo que el legislador imponga su inscripción como requisito de forma. Y, desde ese momento, obligan a todos los que sean miembros de la corporación en ese momento y en cualquiera posterior. Esta consecuencia es conforme con el carácter corporativo de la SA y la SL y no contradice su carácter contractual-societario porque la inscripción registral no es requisito de validez de la constitución de una corporación (las asociaciones no inscritas son corporaciones) y todos los socios han aceptado someter al régimen orgánico (formación de la voluntad común mediante adopción de acuerdos por mayoría en el seno de los órganos de la corporación) la modificación de estatutos. Pero es que incluso si - como ocurre en Alemania - el legislador considerase 'constitutiva' la inscripción registral podría sostenerse con buenos argumentos que el socio entrante queda sometido a la modificación estatutaria no inscrita.
2º La tesis unitaria o sintética no explica por qué las restricciones a la transmisibilidad pactadas en el PPO pero no incluidas en los estatutos no afectan a los socios entrantes.
El régimen especial de circulación de títulos-valores podría justificar que el adquirente de buena fe de la acción no quede vinculado por ciertas obligaciones (como restricciones a la transmisión, prestaciones accesorias o desembolsos pendientes) si no constan en el título, pero esto solo se aplica a acciones representadas por títulos nominativos y respecto a esas menciones. Quedan fuera las acciones no incorporadas a títulos y las participaciones de sociedades limitadas. Pero - continúa Iribarren - si es dudoso que las restricciones recogidas en los estatutos no afecten a adquirentes de las acciones de buena fe, a maiore, los partidarios de la tesis unitaria no pueden explicar por qué las restricciones a la transmisión pactadas fuera de los estatutos no afectan a terceros de buena fe. Y aduce el artículo 112 y el 123 LSC para reforzar su posición.
- El art. 112 LSC indica que solo son ineficaces las transmisiones contrarias a la ley o a los estatutos, lo que implica que las transmisiones que incumplen pactos extraestatutarios siguen siendo válidas.
- El art. 123 LSC refuerza esta idea: solo son oponibles las restricciones estatutarias sobre acciones nominativas. Por tanto, las restricciones extraestatutarias no impiden que el adquirente de buena fe se convierta en socio.
Objeciones a la tesis de Iribarren
Este argumento de Iribarren es potente pero, creo, está basado en una petición de principio porque da por supuesto que los pactos parasociales omnilaterales no forman parte del contrato de sociedad al que va a adherirse el socio entrante. La inoponibilidad de excepciones al adquirente de buena fe en el caso de las acciones es mucho más limitada que en el caso de la letra de cambio. La razón es, como es sabido, que la acción es un título causal, es decir que las vicisitudes del contrato de sociedad (anónima) del que surge la acción son oponibles al accionista entrante - adquirente de la acción de modo que si consideramos que los PPO (no digamos ya los incorporados "por referencia" a los estatutos a través de la cláusula de prestación accesoria) forman parte del "contrato de sociedad" y un todo con los estatutos, el problema se transforma en valorar si el adquirente podía ignorar la existencia del PPO que, sin duda, obligaba al accionista que le vendió las acciones. Hay que remitirse, de nuevo, a Miquel: con el PPO lo que hay son "dos regulaciones de un único contrato de sociedad: la estatutaria y la representada por el pacto parasocial".
A lo anterior, puede añadirse que, como ha recordado Recalde, la inoponibilidad de excepciones tiene su justificación en la protección de la circulación de los derechos, por tanto, tienen poco peso los argumentos a favor de la inoponibilidad de la restricción contenida en el PPO al adquirente de las acciones nominativas cuando se trata, como es siempre el caso, de una sociedad cerrada cuyas partes de socio no están destinadas por diseño legal y por voluntad de los socios a circular. Si tal fuera la voluntad de los socios, las acciones se incorporarían a títulos al portador (by the way, las anotaciones en cuenta no son títulos-valor).
En definitiva, creo que la cuestión de si los PPO forman un todo unitario con los estatutos o hay una división importante jurídicamente entre ambos conjuntos de reglas no puede resolverse en función de que los pactos parasociales omnilaterales sean o no vinculantes para los socios entrantes. Creo que la pregunta debe contestarse al revés: si decidimos que los PPO forman parte del contrato de sociedad junto con los estatutos, han de ser oponibles a los socios entrantes. Si decidimos que hay separación entre ambos, en principio, no lo serán.
Mi respuesta prima facie es que en corporaciones societarias - SA y SL - cerradas, la entrada de nuevos socios está controlada por la sociedad. Sólo en sociedades anónimas cotizadas o que extrañísimamente no limitaran la transmisibilidad de las acciones de ninguna manera podría imaginarse que el socio entrante que accede a la condición de socio por compra de acciones a otro socio sin intervención alguna de la sociedad merecería alguna tutela de su buena fe - ignorancia - respecto de la existencia y el contenido del pacto parasocial. Recuérdese que el socio vendedor es parte del PPO y se obliga precisamente a vender sus acciones solo cumpliendo con el PPO, singularmente, con la promesa de asegurar que el adquirente acepta someterse también al PPO.
Y, en el caso de que los estatutos incluyan como prestación accesoria la obligación de todos los socios de suscribir y cumplir un pacto parasocial, la vinculación del socio entrante al PPO me parece evidente. Es imposible considerarlo de buena fe cuando adquiere las acciones, es decir, que podía confiar en que no había más que los estatutos. Debe pedir que se le entregue un ejemplar del pacto parasocial y, como se ha dicho más arriba, si no quiere asumir esa obligación, simplemente, debe abstenerse de adquirir las acciones.
Sobre la oponibilidad del PPO a la SA o SL deciden los socios, no el registrador ni la ley
Más convincente es lo que dice Iribarren en el sentido de que si los PPO forman una unidad con los estatutos es una cuestión que deberíamos responder atendiendo a la voluntad expresa o hipotética de los socios. Iribarren utiliza este argumento para resolver la cuestión de la oponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad pero no veo por qué no puede utilizarse para determinar si son vinculantes para los nuevos socios.
Así, dice Iribarren que si los socios quisieran que el pacto tuviera eficacia frente a la sociedad, lo normal sería que lo incorporaran a los estatutos; por tanto, la falta de incorporación indica, en principio, que no desean esa eficacia. Sin embargo, esta presunción cede si del pacto se deduce lo contrario, ya sea porque lo declaran expresamente (por ejemplo, dando prevalencia al pacto sobre los estatutos) o porque las cláusulas lo implican (como exigir unanimidad para ciertos acuerdos que se adoptan en la junta de socios o en el consejo de administración) o, diríamos, porque han incluido una prestación accesoria universal en los estatutos que obliga a suscribir y cumplir los pactos parasociales. Ahora bien, que los remedios preferidos por los socios sean indemnizatorios y no anulatorios (como en el ejemplo que pone de las cláusulas de tag along que se incumplen por el socio mayoritario que vende sus participaciones a un tercero) no significa, necesariamente, que los socios no quieran dotar al pacto de eficacia societaria.
Pero creo que acierta Iribarren al subrayar que, tanto la oponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales a la sociedad como su carácter vinculante para los socios entrantes depende de la voluntad de los socios. Creo que en las corporaciones societarias, las reglas corporativas - mayoría, estatutos 'constitucionales', formación de la voluntad mediante acuerdos, actuación en el tráfico mediante órganos - se aplican "por defecto" pero pueden ser derogadas, en lo que a las relaciones entre los miembros de la corporación se refiere, por acuerdos contractuales entre todos los miembros y los PPO cumplen esta condición. Imaginemos una sociedad regular colectiva organizada corporativamente: ¿tendríamos dudas de la validez de cualquier PPO entre los socios que "derogue" las reglas corporativas que se han dado en los "estatutos" de la sociedad colectiva? No. Trataríamos el problema como un problema de averiguación de la voluntad de los socios que parecen haberse expresado de forma contradictoria.
Los pactos parasociales con terceros (PTT) y los deberes de los socios
Los PTT son válidos salvo que tengan causa ilícita
"La invalidez de los pactos con terceros solo se justifica si no se cumplen los requisitos... de los contratos.... o si el pacto traspasa los límites de la autonomía privada" lo que conduce a "la invalidez de aquellos pactos que impongan al socio el deber de votar en contra de su deber de fidelidad".
si se observa aisladamente, el compromiso de voto del socio... podría juzgarse... contrario a su deber de lealtad. Sin embargo, si se tienen en cuenta los beneficios que para la sociedad supone la financiación obtenida, es muy probable que ese voto se estime... conforme con el interés social".
Y que incluso si el beneficio de que el socio vote de una determinada forma no lo obtiene la SA o SL sino el socio directamente (el préstamo no lo recibe la sociedad, sino el socio, por ejemplo), el acuerdo sobre el voto puede ser válido si el negocio entre el socio y el tercero tiene causa lícita
"y los intereses de los restantes socios quedan adecuadamente protegidos".
la nulidad ha de resrvarse para aquellos pactos que constituyan o sean parte de negocios con causa ilícita (art. 1275 CC) o contravengan el orden público. Lo sería por ejemplo un pacto de un socio con un competidor por el que, a cambio de precio, se obligara aquel a votar en perjuicio de la sociedad".
No debemos olvidar además que el interés social no es concepto cerrado, sino indeterminado, que los socios definen teniendo en cuenta las circunstancias del momento. El juicio sobre si el voto del socio constituye una infracción del deber de fidelidad ha de hacerse, pues, en el momento en que el voto debe emitirse. Incluso cabe que la unanimidad de los socios legitime el acuerdo que en principio pareciera lesivo para la sociedad. La nulidad del pacto, además, por razones obvias, no puede aplicarse a aquellos que no prefijen el sentido del voto, sino que remitan la decisión a un momento posterior.
Observaciones sobre la ilicitud causal de un PPT: el PPT como pacto colusorio
No veo un hueco para imaginar supuestos en los que el PPT no tiene causa ilícita pero deba considerarse nulo. La ilicitud causal deriva de que sea un pacto colusorio (en perjuicio de terceros, en este caso, de la SA o SL), lo que explica por qué es válido si el PPT es omnilateral, esto es, lo suscriben todos los accionistas de la SA. En tal caso, no es posible hablar de infracción de sus deberes fiduciarios hacia la SA o SL por parte de los socios. Por tanto, y con la doctrina mayoritaria, o el PPT es nulo por causa ilícita (por ser colusorio) o es válido y es enforceable, es decir, el tercero debe poder disponer de todos los remedios para lograr su cumplimiento por el socio obligado incluyendo forzarle a votar en el sentido del pacto.
Iribarren parece pensar distinto. Cree que si el PPT obliga al socio a votar en contra del interés social de la SA o SL, eso no implica que el PPT sea nulo. Solo implica que el socio habrá de indemnizar al tercero porque se verá obligado - por su deber de lealtad hacia la SA - a incumplir el PPT
"prescindir de la nulidad como solución aplicable a los pactos parasociales que obliguen al socio a incumplir el contrato de sociedad no es realmente un problema. La validez del pacto no impediría al socio votar de acuerdo con lo exigido por el contrato de sociedad ni tampoco le liberaría de (la obligación de) hacerlo; simplemente obligaría al socio incumplidor a indemnizar al tercero. La prevalencia de la vinculación societaria quedaría asegurada mediante la inoponibilidad del pacto a la sociedad. Y por supuesto, de incumplir el socio su deber y adoptarse como consecuencia en la sociedad un acuerdo lesivo, cabría siempre la impugnación e incluso el ejercicio de acciones indemnizatorias frente al socio desleal. Naturalmente, más allá del derecho de sociedades, estos pactos están sometidos a los límites generales aplicables a la autonomía privada. Ello significa que serían nulos por contravenir el orden público, entre otros, aquellos que supusiesen vinculaciones opresivas o tuviesen carácter perpetuo o leonino
A mi juicio, Iribarren no aplica correctamente al caso el artículo 6.3 CC. Que los que actúan movidos por motivos ilícitos se salgan o no con la suya y dañen al tercero es irrelevante para determinar la nulidad del pacto colusorio. La 'integridad' de la norma imperativa (en este caso la prohibición de los pactos colusorios) exige considerar nulo de pleno derecho el PPT, de forma que, como establece el art. 1306.1ª CC, las partes no pueden reclamarse nada recíprocamente a virtud del contrato. Que el ordenamiento ofrezca remedios a los demás socios para proteger el interés social frente a conductas desleales de los socios no afecta a la calificación del PPT como contrato con causa ilícita. Si queremos disuadir a los particulares de celebrar contratos colusorios - en perjuicio de terceros - la regla de las clean hands obliga a negar acción al tercero para exigir al socio la indemnización de ningún daño.
