LA ESTAFA MADOFF Y LOS ESQUEMAS PIRAMIDALES

En su programa de televisión, Buenafuente ha explicado, a través del profesor Leopoldo Abadía en qué consiste un esquema piramidal del tipo del empleado por Madoff para estafar a tanta gente. La verdad es que la explicación de Abadía no es exacta. Le faltó añadir que A y B Sociedad Piramidal, destinó el dinero recibido de los primeros inversores a adquirir acciones o lo que sea pero que, llegado un momento, estas inversiones empezaron a producir pérdidas. Entonces Madoff empezó a engañar a todos sus inversores. A los más antiguos porque, en lugar de decirles que había perdido dinero, les hizo creer que lo había ganado y para hacerles creer tal cosa cogió dinero de los nuevos inversores y lo empleó en seguir pagando intereses a estos inversores más antiguos de manera que siguieran confiando en su astucia como inversor. Y a los nuevos inversores porque, directamente, no empleó el dinero que éstos habían puesto en sus manos en realizar inversiones, sino que lo utilizó para pagar intereses o devolver el capital a los antiguos. Si las inversiones de la sociedad piramidal van muy, muy bien, puede que haya marcha atrás. Pero lo normal es que las cosas vayan cada vez peor y, al final, no quede nada en caja con que pagar, ni a los antiguos, ni a los nuevos. Pero no todos pierden lo mismo. Como demuestra el caso Forum y Afinsa, los antiguos inversores pueden haber ganado dinero con un esquema semejante si pudieron salir a tiempo.

LA MATRIZ PUEDE SER MULTADA POR LOS CÁRTELES EN LOS QUE PARTICIPE UNA FILIAL. AUNQUE NO HAYA PARTICIPADO

Cuando la que participa en un cártel es una sociedad filial de otra, la imputada será, normalmente, la filial. Para imputar a la matriz, parecía que la autoridad de competencia había de probar que la matriz influyó sobre la filial en relación con la participación de ésta en la conducta colusoria lo que puede probarse por indicios (participación de los directivos de la matriz en los órganos de dirección de la filial, por ejemplo); que había de probar que la participación de la filial en la práctica colusoria se debió al ejercicio de una influencia determinante en su comportamiento en relación con el cártel por parte de la matriz sin que sea imprescindible – aunque sería definitivo – que se pruebe que “la matriz impartió efectivamente a su filial instrucciones de participar en la práctica colusoria” (STPI 26-IV- 2007, Cártel del papel autocopiativo párrafo 132 : “…la posesión de la totalidad del capital del filial… no basta por sí solo para permitir imputar a la matriz la responsabilidad del comportamiento de la filial).

Sin embargo, en la STPI 18-XII-2008 General Química, se puede leer que, tratándose de una filial al 100 %, la Comisión puede multar legítimamente a la matriz sin más prueba de su participación en los hechos porque corresponde a la matriz, “invertir la presunción de que ella ejercía una influencia decisiva” sobre la política de la filial. Y el argumento del TPI es que, lo decisivo a efectos de considerar la responsabilidad solidaria de todo el grupo es que el grupo constituye una empresa única en el sentido del artículo 81 CE: “no es una relación de instigación relativa a la infracción entre la sociedad matriz y su filial ni, con mayor motivo, una implicación de la primera en dicha infracción, sino el hecho de que constituyan una sola empresa en el sentido del artículo 81 CE lo que habilita a la Comisión para dirigir la decisión por la que se imponen multas a la sociedad matriz de un grupo de sociedades.... Y hay una sola "entidad económica... y por ende, una empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 82 CE si las sociedades de que se trata no definen de manera autónoma su comportamiento en el mercado... La Comisión podrá.. declarar a la sociedad matriz responsable solidaria del pago de la multa impuesta a su filial, aunque se constate que dicha sociedad matriz no participó directamente en los acuerdos, salvo si esta última prueba que su filial actúa de forma autónoma en el mercado”.

Esta sentencia es criticable (v., los términos de la discusión previos a la misma en M. TIERNO CENTELLA/M. PINO/J. KLOUB, “Cartel fined in the gas insulated switchgear sector”, Competition Policy Newsletter, 2007-2, p 43 ss). Que dos empresas no compitan entre ellas porque pertenezcan al mismo grupo justifica que no se les aplique el art. 81 TCE, de manera que los acuerdos entre ellas no puedan ser restrictivos de la competencia, precisamente, porque no hay competencia entre dos sociedades de un grupo. Pero trasladar este razonamiento a la extensión de la imputación por cártel requiere de argumentos adicionales. Llevado al extremo, la Comisión debería haber multado a todas las sociedades del grupo, no solo a la filial implicada en el cártel y a la matriz.

EL ADMINISTRADOR DESIGNADO POR EL SISTEMA DE REPRESENTACION PROPORCIONAL PUEDE SER DESTITUIDO POR LA MAYORÍA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2008 aclara que, a los administradores designados por el sistema de representación proporcional previsto en el art. 137 LSA les son de aplicación las mismas normas que a los administradores designados mayoritariamente. En particular, el art. 131 LSA que reconoce a la mayoría de los socios la facultad de destituir ad nutum a los administradores en cualquier momento.

Frente a la objeción, según la cual, este planteamiento conduce a dejar vacío de contenido el derecho de representación proporcional (a la mayoría le bastaría con destituir inmediatamente al administrador designado por este sistema), la doctrina había sugerido que el administrador designado por el sistema de representación proporcional solo podría ser destituido con justa causa. El Tribunal Supremo no comparte esa opinión. Se aplica el art. 131 LSA y la objeción señalada se contesta recurriendo a los límites generales del ejercicio de los derechos. Dice el Supremo:

"Es cierto que la posibilidad de designar un número de consejeros sucesivos y de aplicar las consecuencias que se derivan de que la agrupación subsista durante un tiempo no bastan para eliminar, de una manera absoluta, el riesgo de que la mayoría, intencionadamente o por extralimitación de sus facultades, impida de hecho el ejercicio de la facultad que a la minoría reconoce el artículo 137. Sin embargo, para corregir esas situaciones patológicas lo procedente no es forzar el artículo 132, para aplicarlo a un supuesto para el que no está previsto, sino atender a los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría -artículo 7 del Código Civil ( LEG 1889, 27) -, además de a las condiciones que son consideradas precisas para la validez de los acuerdos sociales -artículo 115.1 del texto refundido"

La última frase es especialmente pertinente. En efecto, el acuerdo de destitución podrá ser anulado, a solicitud de la minoría, cuando (i) pueda ser calificado como contrario a los estatutos - raramente - o contrario al interés social en beneficio de algunos accionistas - más raramente o cuando (ii) sea un acuerdo abusivo. En este sentido, la Sentencia que comentamos tiene importancia, no solo porque aclara una cuestión polémica, sino porque confirma la doctrina, muy escasamente representada en las sentencias de la Sala 1ª, según la cual, los acuerdos sociales que perjudican a la minoría y benefician a la mayoría sin que pueda decirse de ellos que son contrarios al interés social, son también anulables ex art. 115.1

PUBLICADA LA SENTENCIA CARTESIO

El TJCE, a través de su sentencia de 16 de diciembre de 2008 ha respondido a una cuestión prejudicial en el sentido de que las sociedades no tienen, en virtud de la libertad de establecimiento, derecho a trasladar su sede real (el lugar donde tienen su dirección o administración efectiva) manteniendo inalterada la ley aplicable. O sea, que una sociedad húngara (inscrita en el Registro Mercantil de Hungria y de "nacionalidad" húngara) no puede pretender modificar sus estatutos inscribiéndolos en el Registro Mercantil y haciendo constar en ellos que traslada su domicilio-sede real a Italia.

La argumentación del TJCE está basada en la idea de que la libertad de establecimiento no se ve afectada en el caso. En otros términos, que estamos ante una cuestión puramente nacional porque Cartesio no pretende modificar su "nacionalidad" (la ley aplicable a la persona jurídica y a sus relaciones internas) ya que pretende mantener "su condición de sociedad regida por el Derecho nacional del Estado miembro según cuya legislación hubiera sido constituida". De manera que el caso es distinto al de la sentencia Überseering donde, como se recordará, una sociedad de Derecho holandés que había trasladado su sede real a Alemania (sin modificar la sede estatutaria) no era reconocida como persona jurídica por el Derecho alemán.

¿Es una marcha atrás respecto a las sentencias Centros y Überseering? No parece. Lo que parece es que el TJCE no está dispuesto a afirmar definitivamente que la doctrina de la sede real es contraria al Derecho Comunitario y a la libertad de establecimiento, sino solo en la medida en que interfiera con la "movilidad" de sociedades dentro de Europa. Así, en la sentencia que comentamos, el TJCE recuerda que los ordenamientos europeos utilizan la sede real y la incorporación como criterios para determinar la ley aplicable a una sociedad y que

108 ... la divergencia entre las legislaciones nacionales por lo que se refiere tanto al criterio de conexión exigido para las sociedades regidas por dichas legislaciones como a la posibilidad y, en su caso, al procedimiento para el traslado del domicilio, estatutario o real, de una sociedad de Derecho nacional de un Estado miembro a otro como una dificultad no resuelta por las normas sobre el Derecho de establecimiento, pero que debe serlo por medio de trabajos legislativos o convencionales, los cuales aún no han culminado (véanse, en este sentido, las citadas sentencias Daily Mail and General Trust, apartados 21 a 23, y Überseering, apartado 69).

Por lo que

109...en función de un criterio de conexión único que determine el Derecho nacional aplicable a una sociedad, la cuestión de si el artículo 43 CE se aplica a una sociedad que invoque la libertad fundamental consagrada por dicho artículo, a semejanza, por lo demás, de la cuestión de si una persona física es un nacional de un Estado miembro que, por este motivo, puede gozar de dicha libertad, constituye una cuestión previa que, en el estado actual del Derecho comunitario, sólo se puede responder sobre la base del Derecho nacional aplicable. Por lo tanto, únicamente si se comprueba que esa sociedad goza efectivamente de la libertad de establecimiento teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 48 CE se plantea la cuestión de si tal sociedad se enfrenta a una restricción de dicha libertad en el sentido del artículo 43 CE.

Y, a continuación, distingue perfectamente el caso enjuiciado de los casos anteriores. Diciendo que los Estados tienen plenas facultades para definir el criterio de conexión "que se exige a una sociedad para que pueda considerársela constituida según su Derecho nacional y, por ello, pueda gozar del derecho de establecimiento como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición". Por tanto, también para decidir que se pierda la "nacionalidad" si se traslada la sede real al extranjero.

Ahora bien, hay infracción de la libertad de establecimiento si ese mismo Derecho nacional impide a la sociedad "cambiar de nacionalidad":

111 No obstante, semejante caso ... debe distinguirse del relativo al traslado de una sociedad perteneciente a un Estado miembro a otro Estado miembro con cambio del Derecho nacional aplicable, transformándose la sociedad en una forma de sociedad regulada por el Derecho nacional del Estado miembro al que se traslada...

En tal caso, la libertad de establecimiento impide

112 ... justificar que el Estado miembro de constitución, imponiendo la disolución y la liquidación de esa sociedad, impida que ésta se transforme en una sociedad de Derecho nacional del otro Estado miembro, siempre que ese Derecho lo permita.
113 Semejante obstáculo a la transformación efectiva de tal sociedad sin disolución y liquidación previas en una sociedad de Derecho nacional del Estado miembro al que ésta desea trasladarse restringiría la libertad de establecimiento de la sociedad interesada que, salvo si la restricción estuviera justificada por una razón imperiosa de interés general, estaría prohibida en virtud del artículo 43

SEGÚN EL ABOGADO GENERAL BOT, LA PROPIEDAD Y EXPLOTACIÓN DE UNA FARMACIA PUEDEN RESERVARSE EXCLUSIVAMENTE A LOS FARMACÉUTICOS

Se ha publicado la Opinión del Abogado General Bot sobre la conformidad con el Derecho comunitario de las legislaciones nacionales que reservan a las personas físicas tituladas en Farmacia la propiedad de las oficinas de farmacia. Se ha publicado la opinión completa, idéntica a la emitida en relación con otra cuestión prejudicial planteada en relación con la legislación semejante alemana que puede resumirse, en dos palabras, diciendo que según el Abogado General, en materia de salud pública, los Estados tienen un amplio margen de apreciación para adoptar las medidas que consideren adecuadas para salvaguardar ésta y que el Derecho comunitario tiene un papel limitado. En este caso, el que deriva de la aplicación de las libertades del Tratado y, en particular, de la libertad de establecimiento. Como recuerda el Abogado General, "Una restricción como la prevista por la legislación italiana puede considerarse conforme con el Derecho comunitario si cumple los cuatro requisitos siguientes. En primer lugar debe aplicarse de manera no discriminatoria. En segundo lugar debe estar justificada por un motivo legítimo o una razón imperiosa de interés general. Por último, tiene que ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo". (notese que este juicio de ponderación no incluye, en el Derecho comunitario, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Pues bien, esta "deferencia" hacia el Derecho nacional en todo lo que atañe a la salud pública hace que el Abogado General esté dispuesto a poner el listón muy bajo en lo que al cumplimiento de los requisitos de validez de una restricción nacional de la libertad de establecimiento se refiere. Los Estados tienen un amplio margen de apreciacion en el ámbito de las medidas adecuadas para salvaguardar la salud pública. Si el razonamiento parte de reconocer este amplio margen de apreciación, es fácil considerar adecuada casi cualquier medida restrictiva de la libertad de empresa/establecimiento que no sea disparatada. Y es obvio que reservar la propiedad de las farmacias a los farmacéuticos titulados es adecuado (idóneo) para proteger la salud de los ciudadanos en cuanto que saben que el dueño del establecimiento que les dispensa los medicamentos es alguien que tiene los conocimientos de farmacopea suficientes para evitar los eventuales daños derivados del consumo indebido de sustancias que afectan a la salud del que las toma. Pero aquí está toda la razón que tiene el Abogado General.

Porque cualquier espectador imparcial deduce que este objetivo puede cumplirse con medidas menos restrictivas, tales como asegurar que el que atiende a los clientes sea alguien formado en farmacopea sin que sea necesario que el propietario de la empresa sea un farmacéutico. En este punto es donde el análisis del Abogado General es menos convincente. En particular, porque hace un poco de análisis económico del Derecho de baja calidad cuando analiza los - según él - diferentes incentivos para proporcionar un servicio de calidad de los farmacéuticos- propietarios vs farmacéuticos-asalariados. Dice el Abogado General

104. ... no creo que la mera obligación de presencia de un farmacéutico por cuenta ajena (en la faramacia).... pueda garantizar, con la misma exigencia de calidad y de imparcialidad del acto de dispensación de medicamentos, el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población 105. Es cierto que un farmacéutico por cuenta ajena está obligado a respetar las reglas profesionales y deontológicas a las que está sometido. Sin embargo, en la medida en que no tiene el control de la política comercial de la farmacia y está obligado en la práctica a ejecutar las instrucciones de su empleador, no puede excluirse que un farmacéutico por cuenta ajena en una farmacia explotada por una persona que no es farmacéutico se vea inducido a anteponer el interés económico de la farmacia a las exigencias inherentes al ejercicio de una actividad farmacéutica. No se puede por tanto excluir que un explotador que no sea farmacéutico, quien no dispone de la competencia profesional suficiente para evaluar lo que exige el acto de dispensación de medicamentos, caiga en la tentación de reducir la actividad de asesoramiento de los pacientes, o bien de suprimir actividades poco rentables, como la elaboración de preparados farmacéuticos. De ello resultaría una pérdida de calidad del acto de dispensación de los medicamentos, contra la que el farmacéutico por cuenta ajena, obligado a cumplir las instrucciones recibidas de su empleador, difícilmente podría luchar.

Pues bien, esto es lo que podríamos llamar análisis económico "barato". Es decir, el análisis económico que hacen los juristas y que es muy peligroso cuando el jurista no dispone de normas legales que le sirvan de asidero en relación con las valoraciones o criterios que ha de aplicar. Porque la teoría de la agencia debería conducir, intuitivamente, a concluir lo contrario que el Abogado General: que ceteris paribus el farmacéutico - propietario tiene más incentivos para rebajar la calidad del servicio que presta que el farmacéutico - asalariado ya que mientras el primero se "embolsa" lo que consiga ahorrar rebajando la calidad (si no se ahorra nada, entonces no hay incentivos para reducir la calidad) porque es el titular residual del establecimiento, el segundo no ve aumentados sus ingresos - su salario - por el solo hecho de que la farmacia haya conseguido reducir sus costes. El análisis podría complicarse si se examinan los efectos de la competencia entre farmacias sobre los incentivos de los farmacéuticos para rebajar la calidad. En la medida en que una menor calidad del servicio redunde en una reducción de las ventas (porque los clientes se desplacen a otra farmacia), es evidente que atribuir la titularidad residual de un establecimiento a la persona que lo gestiona puede ser eficiente como nos enseña el estudio de la franquicia. Pero, precisamente, la franquicia sería un esquema organizativo especialmente apropiado para las oficinas de farmacia que no cabe en el restrictivo régimen vigente.

A partir de aquí, con el debido respeto, el Abogado General desbarra.

106....Es difícil por tanto asegurarse de que el explotador que no sea farmacéutico no interfiera en la relación que mantiene el farmacéutico con los clientes, incluso indirectamente, al decidir las existencias de medicamentos disponibles en la farmacia. Así pues, una mala gestión de las existencias repercutiría necesariamente en la calidad del acto de dispensación de los medicamentos.

En este punto, el Abogado General olvida que los incentivos para optimizar la gestión de las existencias los tiene cualquier propietario, sea o no farmacéutico. Pero lo que ya tiene que ser que se le ha "escapado", es lo que afirma en el punto 107

107. Por consiguiente, la regla italiana es necesaria porque implica que el farmacéutico propietario de la farmacia sea personalmente responsable ante sus compañeros de profesión de sus decisiones sobre la calidad de los servicios profesionales ofrecidos en su farmacia, que esté personalmente sujeto a todas las disposiciones legales, reglamentarias y deontológicas que regulan el ejercicio de la profesión de farmacéutico y que no sufra ninguna influencia por parte de terceros no farmacéuticos respecto a la gestión de los asuntos de su farmacia.

¿Por qué el hecho de que sea responsable "ante sus compañeros de profesión" hace que el farmacéutico-propietario se comporte de forma diferente al farmacéutico-asalariado? Pero, sobre todo, ¿qué estudios empíricos sobre la labor de supervisión de los colegios profesionales respecto de sus colegiados avalan que aquellos ejercen una influencia benéfica sobre la calidad de los servicios prestados por los colegiados-propietarios que no ejercen sobre los colegiados-asalariados? Y, en fin, ¿por qué la influencia de expertos en gestión empresarial no ha de influir benéficamente en el nivel de calidad de la dispensación de medicamentos?

Igualmente con el debido respeto, el Abogado General vuelve al análisis económico "barato" cuando afirma que

109. Por último, el hecho de vincular la autorización de explotación de una farmacia a la persona del farmacéutico es un medio eficaz de asegurar el carácter apropiado del abastecimiento de medicamentos a la población, en particular porque el farmacéutico explotador se expone en caso de una infracción profesional no sólo a la revocación de su habilitación para el ejercicio sino también la de su autorización de explotación, con las graves consecuencias económicas derivadas de ello. Además de las consecuencias propias del Derecho disciplinario, las infracciones profesionales del farmacéutico afectan a su situación económica, lo que constituye una incitación adicional para gestionar su farmacia dando prioridad al imperativo de la salud pública. La regla que exige unir en una sola persona la competencia y la deontología profesional y la responsabilidad económica de la farmacia es por tanto necesaria para garantizar la prioridad del interés general.

Esto es poco respetuoso con la dignidad del trabajo por cuenta ajena. ¿Es que acaso no pierde tanto o más el farmacéutico asalariado que comete una infracción profesional? El farmacéutico-propietario pierde su negocio y su profesión. Exactamente igual que el farmacéutico-asalariado que, si comete una infracción de sus deberes deontológicos será expulsado de la profesión y perderá su empleo. El Abogado General parece olvidar que el ejercicio asalariado de una profesión liberal - si el farmacéutico lo es - no reduce un ápice las obligaciones deontológicas ni los deberes vinculados al ejercicio de la profesión, incluida la obligación de independencia y responsabilidad personal con sometimiento a la lex artis.

Por último, es obvio que los Estados pueden organizar su sector sanitario como quieran. Pero ¿no resulta hipócrita - en el sentido de que las razones que aduce el Abogado General no son las que llevan a los legisladores a restringir de esta manera el acceso a la propiedad de las farmacias - que una multinacional que cotiza en Bolsa pueda ser dueña de hospitales sin que Estados como el italiano o el español hayan considerado que eso puede poner en peligro la calidad asistencial y no pueda serlo de una farmacia?

COBRAR UN PORCENTAJE DE LOS INGRESOS DE LA COMPAÑÍA QUE USA DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL ES ABUSIVO. CASI SEGURO. STJCE 11-XII-2008

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado recientemente sobre la conformidad con el Derecho comunitario de la práctica de muchas entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual consistente en cobrar a la cadena de televisión, por ejemplo, una cantidad que no está relacionada con el uso concreto que dicha cadena realice de obras protegidas (obras musicales, fundamentalmente) sino con la facturación de la cadena. La entidad se limita a fijar un porcentaje de dicha facturación.

Esta forma de proceder ha sido discutida ante las autoridades de competencia nacionales - en España, el caso AGEDI, y ante los tribunales civiles que, en general, han aplicado la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) en el sentido de considerar válido este sistema de fijación de las cuotas.

Las entidades de gestión ostentan una posición de monopolio y vienen obligadas por la Ley a negociar de buena fe las tarifas con los usuarios. Pero si no hay acuerdo, hay un sistema arbitral en la LPI que no ha funcionado en absoluto. El resultado es que los Tribunales tienden a aplicar las tarifas de estas entidades a falta de acuerdo con los usuarios.

En esta Sentencia, el Tribunal de Justicia analiza si esta forma de fijar las tarifas por parte de las entidades de gestión colectiva constituye un abuso de posición dominante en el sentido del art. 82 del Tratado por constituir una forma abusiva de fijar precios en cuanto los precios fijados no guarden una relación razonable con el valor económico de los mismos.

Y el Tribunal contesta lo siguiente. Comienza recordando su sentencia Tournier de 13-VII-1989 y continúa afirmando que

"en la medida en que se calculan sobre la base de los ingresos de las sociedades de televisión, dichas tarifas presentan, en principio, una relación razonable con el valor económico de la prestación" realizada por las entidades de gestión colectiva.

Pero, a continuación, añade que

"el titular de los derechos de propiedad intelectual y sus derechohabientes tienen un interés legítimo en calcular las remuneraciones debidas por la autorización de la comunicación pública de una obra protegida por derechos de propiedad intelectual en función del número real o probable de comunicaciones" (es decir, no una obligación, sino un interés en que pague más el usuario que más utilice los derechos). Y añade que, en el caso, las tarifas de la entidad de gestión colectiva tenían en cuenta esos dos parámetros para calcular el pago de la cadena de televisión: ingresos de la cadena y número real o probable de usos de los derechos gestionados por la entidad.

Y termina el Tribunal (párrafo 40) diciendo que "No obstante, no cabe excluir que, en determinadas circunstancias, la aplicación de tal sistema de tarifas pueda tener un carácter abusivo, en particular cuando exista otro método que permita identificar y cuantificar de forma más precisa la utilización de esas obras así como la audiencia y cuando mediante dicho método pueda lograrse el mismo objetivo legítimo, que es la protección de los intereses de los autores, compositores y editores de música, sin que por ello aumenten desproporcionadamente los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de la utilización de las obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual".

Obsérvese la diferencia con el caso español AGEDI.

Dice el TJCE que, en su caso, la entidad sueca fijó las tarifas teniendo en cuenta no solo la facturación de la cadena de televisión, sino también el uso previsible que haría la cadena de los derechos gestionados. Y concluye que sería abusivo incluso un sistema así si está disponible un sistema que, sin encarecer la gestión de los derechos desproprocionadamente, permitiera ajustar las tarifas al uso realmente realizado de las obras protegidas por parte de la cadena de televisión.

parr. 41 "En consecuencia, procede responder a las cuestiones primera a tercera que el artículo 82 CE debe interpretarse en el sentido de que una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual que tiene una posición dominante en una parte sustancial del mercado común no explota de forma abusiva dicha posición cuando, en concepto de retribución debida por la difusión por televisión de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual, aplica a las cadenas de televisión privadas un sistema de tarifas según el cual los importes de dichas tarifas corresponden a una parte de los ingresos de esas cadenas, siempre que dicha parte sea globalmente proporcional a la cantidad de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual realmente emitida o que pueda emitirse y salvo que exista otro método que permita identificar y cuantificar de forma más precisa la utilización de dichas obras así como la audiencia, sin que por ello aumenten desproporcionadamente los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de la utilización de dichas obras".

Y, a continuación, el TJCE contesta a la siguiente pregunta: ¿es legítimo cobrar tarifas diferentes a las televisiones públicas y privadas? Si la respuesta es negativa, habría que entender que la entidad de gestión colectiva habría incurrido en conductas abusivas por discriminatorias. Pero el TJCE no contesta. Se limita a decir al Tribunal que plantea la cuestión prejudicial que examine si

la diferencia estaría justificada y añade que "tal justificación podría resultar, en particular, de la misión y del modo de financiación de las sociedades de servicio público", lo cual, por decirlo suavemente, no es decir mucho y es decir muy poco si tenemos en cuenta la proliferación de cadenas de televisión en la última década como consecuencia de la generalización de Internet y de la TDT.

En su Resolución AGEDI el TDC consideró que no había justificación alguna para el diferente trato, lo que ha vuelto a reiterar, en una Resolución publicada hoy el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia condenando a AGEDI y AIE por abuso de posición dominante perpetrado mediante el cobro de cantidades mayores e injustificadas a unas televisiones de pago en comparación con otras

¿COMO SE COMPUTA EL PLAZO DE UN MES QUE HA DE MEDIAR ENTRE LA PUBLICACIÓN DEL ANUNCIO DE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA Y SU CELEBRACIÓN?

Este difícil y apasionante problema intelectual ha provocado trastornos y gastos innecesarios. La cuestión es si una Junta de una SA cuyo anuncio de convocatoria se publica el día 29 de mayo puede celebrarse válidamente el día 29 de junio o solo transcurre un mes el día 30 de junio siguiente. Tras muchos vaivenes, parece que la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 31 de mayo de 2007 resuelve definitivamente la cuestión: se puede celebrar el 29 de junio. Dice la RDGRN

“En efecto, si el día de la publicación de la convocatoria –29 de mayo– ha de incluirse en el plazo del mes y los meses se computan de fecha a fecha, debe concluirse que dicho plazo finaliza a las veinticuatro horas del día 28 del mes siguiente –junio–, de suerte que la Junta podrá celebrarse desde las cero horas del día 29 de junio. Y es que, como ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de junio de 1981 (Sala Tercera), según el criterio de otras anteriores, «el cómputo de fecha a fecha quiere decir que si un mes empieza a contarse en determinada fecha, en la misma del mes siguiente comenzará un nuevo mes, o sea que el último día del plazo es el inmediatamente anterior…», porque únicamente así comprendería con exactitud un mes natural, del que excedería en un día si venciera al agotarse el del mismo número del mes siguiente –en este caso el 29 de junio–“.

DEL BLOG FREAKONOMICS, SOBRE LA FINANCIACION DE LA UNIVERSIDAD

Daniel Hammermesh escribió

Some Italian professors told me about one of the most bizarre incentive systems in the world. The amount of fees that an Italian university can charge to students is linked to the amount of support the university receives from the national government.

Sounds sensible, right? After all, public universities in the U.S. typically try to make up lost state revenue by increasing student fees to maintain budget stability. In Italy, though, the linkage is positive: when the national government cuts back support, the universities must also cut their fees. In a time of budget cutbacks, like right now, this creates a double whammy on university finances (and the opposite in good times).

What a crazy system; and what a good way to build instability into an operation — higher education — that needs stability to function well.

Pregunta: ¿y si el Estado diera libertad a cada universidad pública para fijar sus tasas como tenga por conveniente sin que la financiación pública influyera en las mismas? ¿qué harían nuestras Universidades si tuvieran plena libertad para gastar como quisieran los mayores ingresos derivados de tasas más elevadas?

DOS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE RESPONSABILIDAD DE AUDITORES

En la primera, (STS 9-X-2008), el TS estima el recurso de casación dirigido contra la sentencia que, revocando la de instancia apreció que el auditor demandado debía haber detectado las importantes irregularidades en que había incurrido la sociedad auditada. Señala la Sala que en nuestro vigente ordenamiento, son beneficiarios de la protección que ofrecen las normas reguladoras de la auditoría no sólo la sociedad auditada, sino también los terceros que se relacionen con ella, por ello los auditores, obligados a llevar a cabo su trabajo con la diligencia debida, son responsables de los perjuicios financieros que hayan causado por negligencia, no sólo frente a quienes a ellos estén vinculados por la relación contractual en cuyo funcionamiento se produjo el deficiente cumplimiento de la prestación de auditoría, sino tam-bién frente a los terceros que se relacionen con la sociedad auditada. Sin embargo, en el caso de autos, comportamientos ajenos al del auditor, llevan a concluir que la imputación objetiva o causalidad jurídica se ha llevado en la sentencia recurrida demasiado lejos, dadas las circunstancias, al considerar a los demandados en su condición de vigilantes o garantes últimos de la transparencia de la información económico-contable de la empresa auditada, como causantes del resultado perjudicial para los actores. El TS declara inexistente imputación objetiva o causalidad jurídica entre el deficiente cumplimiento por el auditor de la obligación de detectar errores y fraudes y el daño patrimonial sufrido por los inversores demandantes, máxime cuando a tales daños concurrieron comportamientos ajenos al auditor, a saber el de la Agencia de Valores y la CNMV.

En la segunda, (STS 14-X-2008), el TS afirma que procede imputarles objetivamente el daño que los demandantes sufrieron El TS estima el recurso de casación dirigido contra la sentencia que, revocando la de instancia, absolvió a los demandados -sociedad auditora, socio y compañía aseguradora- dejando sin efecto la pretensión deducida en la demanda por los socios, adjudicatarios de viviendas promocionadas, dirigida a obtener una indemnización por los perjuicios que habían sufrido como consecuencia de la paralización de las obras por grave crisis económica de la cooperativa, declarada en suspensión de pagos, y de una gestión irregular de los fondos que habían aportado para la adquisición de las fincas. Frente a la posición de la sentencia recurrida que considera que fue la gestión de los rectores de la sociedad cooperativa la causa adecuada de la suspensión de pagos de la misma y, por ello, de la paralización de las obras de construcción de las viviendas, el TS señala que no hay duda de que la actividad de los auditores, como garantía de la veracidad de las cuentas auditadas importaba a la otra parte del contrato de audito-ría y a las personas en ella integradas como socios y tenía, además, un indudable interés general. En este supuesto, a diferencia de la STS de 9-10-08 se dan los supuestos para que exista responsabilidad del auditor: negligencia profesional, existencia de daño y relación directa entre negligencia y daño

¿SE PUEDE SUPRIMIR UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE POR MAYORÍA?

En una entrada anterior de este blog, recogíamos una sentencia del Tribunal Supremo que parecía entender que si los estatutos de una sociedad anónima reconocen a los accionistas un derecho de adquisición preferente en caso de que cualquiera de ellos desee transmitir inter vivos sus acciones, hay que considerar que esa regla estatutaria atribuye un derecho individual a los accionistas que es resistente a la mayoría (v., la entrada del sábado 29 de marzo de 2008 ¿ELIMINAR UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE POR MAYORÍA?) . Pues bien, la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 10-VII-2007, es de opinión diferente aunque, lamentablemente, no explica qué razones le llevan a ser de esta opinión. Dice la Audiencia que "esta Sala, sin desconocer la opinión minoritaria de un autorizado sector doctrinal que califica los derechos de adquisición preferente como derechos indisponibles por naturaleza, estima que, de conformidad con la legislación vigente, debe aplicarse la doctrina mayoritaria, recogida en la STS de 14 de diciembre de 1992 , que establece como facultad soberana de la junta general de una sociedad anónima, con cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios de la modificación de estatutos sociales, el privar a los socios de su derecho de adquisición preferente establecido en los estatutos sociales".

PROPUESTA DE REGLAMENTO DE SOCIEDAD PRIVADA EUROPEA

La Comisión Europea publicó antes del verano la Propuesta para un Reglamento del Consejo para regular la Sociedad Privada Europea, una suerte de SL europea de régimen muy flexible . Aspectos interesantes:

1. Se puede constituir una SPE a partir de una SL nacional por vía de transformación, por lo que si la SPE ofrece grandes ventajas en términos de costes de "gestión", podría provocar que muchas SL nacionales se transformaran en SPE.

2. No a la doctrina de la sede real: La SPE puede tener su sede efectiva en un país comunitario y estar inscrita en el Registro Mercantil de otro Estado (lo que puede ser relevante si los costes de inscripción son muy diferentes). Art. 7 "An SPE shall not be under any obligation to have its central administration or principal place of business in the Member State in which it has its registered office".

3. No al doble control notarial y registral: Según el art. 10.4 de la Propuesta, sólo puede imponerse uno de estos controles en la inscripción, bien el control por parte de una autoridad administrativa o judicial "of the legality of the documents and particulars" de la SPE, bien "the certification of the documents and particulars" de la SPE. "Founders must not be required to satisfy both conditions".

4. No al capital mínimo: La SPE se puede constituir con un euro y se puede aportar cualquier tipo de bien, incluyendo los servicios.

5. La legitimación de los accionistas se organiza a través de un libro-registro de socios ("list of shareholders")

6. Sorprende que se permita modificar los derechos de una clase de acciones si votan a favor la mayoría de los accionistas pertenecientes a esa clase (art. 14.3 mayoría de 2/3) y, sin embargo, se exija el consentimiento de todos los afectados para modificar el régimen de transmisión de las acciones (art. 16.1)

7. Se regula la exclusión de socios estableciendo una suerte de cláusula general de justa causa (el accionista ha causado "serious harm" a la sociedad o "the continuation of the shareholder as a member" es "detriment to its proper operation". La exclusión no es automática. Requiere una decisión judicial que revise la decisión de la junta de socios pero ha de producirse en el plazo de 60 días y ha de decidir, a través de una medida cautelar, qué sucede con los derechos del socio en el interim (art. 17).

8. Se regula la separación de socios en términos simétricos. El socio ha de poder separarse cuando la sociedad se esté gestionando en forma detrimental para sus intereses. Por ejemplo, porque se hayan vendido una parte sustancial de sus activos; porque se traslade la sede a otro país o porque se modifiquen sustancialmente sus actividades o, lo que es significativo, porque la sociedad no reparta beneficios durante tres años estando en condiciones económicas y financieras para hacerlo. A falta de acuerdo sobre el valor de las acciones, debe decidir un experto independiente nombrado, en su caso, por el Juez o por el Registrador Mercantil.

9. La distribución de beneficios es libre sin más límite que el valor del activo en el balance (ha de ser suficiente para cubrir todas las deudas). Los socios pueden añadir un "solvency test" y condicionar el reparto del beneficio a que pueda preverse razonablemente que el reparto no pondrá en riesgo el cumplimiento de sus obligaciones por la sociedad (art. 21)

10. La regulación de la adquisición de acciones propias se asimila al reparto de beneficios: no cabe la suscripción pero para adquirirlas basta con cumplir los requisitos para el reparto de beneficios. Las acciones han de estar completamente desembolsadas y sus derechos se suspenden mientras estén en poder de la sociedad. Sorprende que no se incluya la adquisición de las acciones de la sociedad dominante (art. 23).

11. Y lo propio sucede con la reducción voluntaria de capital. (art. 24), reconociéndose un derecho de oposición a los acreedores pero obligando al acreedor que tema por su crédito a solicitar la suspensión judicial del acuerdo de reducción.

12. La junta de accionistas tiene un papel central y las decisiones más trascendentales se adoptan por mayoría reforzada de 2/3 del capital social. Se reconoce a los accionistas titulares del 5 % el derecho a someter asuntos al voto de los accionistas y a que se designe un experto independiente - por el Juez o el registrador mercantil - para que determine si se ha producido un "serious breach of law or of the articles of association". No está claro qué ha de investigar este experto. Está claro que se refiere, por ejemplo, a un auditor. Pero ¿puede ser también un abogado? Np parece que se pretenda sustituir a la impugnación de acuerdos sociales.

13. En relación con los administradores, se les prohíbe incurrir en conflicto de interés, se prevé la existencia de responsabilidad frente a la sociedad de los administradores y se remite al derecho nacional para su regulación (art. 31). Lo propio se hace respecto de las transacciones vinculadas (related party transactions).

LAS NORMAS IMPERATIVAS DE LA LEY DEL CONTRATO DE AGENCIA NO SE APLICAN A LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

En esta tendencia – no extender la regulación del contrato de agencia a los contratos de distribución de forma imperativa – destaca la STS 9-VII-2008 que dice que son válidas las cláusulas que prevén la terminación ad nutum de los contratos de duración indefinida “cumpliendo el plazo de preaviso estipulado y sin derecho a indemnización alguna para ninguna de ellas por el solo hecho de la extinción". La sentencia

(i) descarta que una cláusula de ese tipo exija al denunciante del contrato expresar en el preaviso la causa de la denuncia, "ya que de exigirse la expresión de una causa la facultad de extinguir el contrato dejaría de ser tal, es decir de libre ejercicio, para pasar a convertirse en algo similar o equivalente a la resolución por incumplimiento del contrato” (en el caso, el preaviso era de 7 días, el contrato, de duración indefinida y había durado 2 años);

(ii) afirma que no procede la aplicación analógica a las relaciones entre empresarios del control del contenido de las condiciones generales prevista para los contratos con consumidores (“la sentencia impugnada, dando por sentado sin fundamento alguno que los contratos de adhesión, incluso celebrados entre comerciantes profesionales conocedores del sector, permiten por sí solos prescindir de parte de su contenido en beneficio de la parte menos potente económicamente”).

(iii) rechaza que un plazo de preaviso de siete días sea abusivo y,

(iv) afirma que no puede concederse una indemnización no prevista en el contrato en un contrato de distribución apelando a la ley de contrato de agencia porque “más que inspirarse en los criterios de la Ley reguladora del Contrato de Agencia, ha extendido la imperatividad de sus preceptos, establecida en el art. 3.1 , a un contrato de subdistribución , vulnerando así la jurisprudencia de esta Sala que para los contratos de distribución y subdistribución establece, como criterio prevalerte de decisión, el respeto a lo libremente pactado por las partes”.

PRESENTACION SOBRE LOS DERECHOS DEL FÚTBOL

STS15-VII-2008: APLICACION DEL ART. 1170 CC

De acuerdo con el art. 1170 II CC, la acción causal permanece en suspenso si se han emitido letras, de modo que, por ejemplo, el vendedor no puede exigir al comprador el pago del precio sobre la base del contrato de compraventa si no entrega las letras emitidas por el vendedor para efectuar dicho pago (excepción de entrega de la letra). Pues bien, el Tribunal Supremo, en la sentencia que referimos consideró inaplicable al caso el art. 1170 II a la vista de las circunstancias. Eran estas que se había producido efectivamente una compraventa de una finca con el precio aplazado y el vendedor resolvió por falta de pago de parte de dicho precio ex art. 1504 CC. El comprador se defendió alegando que el vendedor no presentó al cobro las letras de cambio, por lo que no procedía la resolución. El Tribunal Supremo afirma, en primer lugar, que las letras no circularon, es decir, que fueron emitidas por el vendedor y aceptadas por el comprador pero no cedidas ni endosadas y sin que tampoco figurase avalista alguno. Además, el comprador actuó en contra de las exigencias de la buena fe porque cuando el vendedor le requirió notarialmente para que pagase, el comprador no alegó la excepción de entrega de las letras, sino que intentó hacer pagos parciales que fueron rechazados por el comprador.

SENTENCIA TS 10-X-2008: APLICA EL 6.3 CC A LOS PRESTAMOS A LOS JUGADORES EN LOS CASINOS: SON NULOS Y EL JUGADOR NO HA DE DEVOLVERLOS

Es un caso bastante típico: un jugador recibe habitualmente crédito en el casino que frecuenta. Firma cheques o pagarés que, normalmente, rescataba y, por tanto, no se hacían efectivos. En determinado momento, deja de hacerlo y el Casino, tras esperar a la prescripción de su propia infracción administrativa por haber prestado dinero a los clientes, presenta la demanda correspondiente.

"la sentencia de primera instancia ya declaró que la entrega de fichas para jugar en el casino a cambio de cheques o pagarés cumplía la función típica del préstamo en la medida en que tales fichas representaban dinero y se entregaron contra una mera orden de pago cual era el pagaré, de suerte que debía rechazarse la calificación de compraventa porque lo adquirido no era una cosa sino un signo representativo de dinero. Por tanto, sigue alegando el recurrente, se infringió la prohibición de otorgar préstamos a los jugadores o apostantes en los lugares de juego, contenida en el citado art. 10 del Decreto de 1977 , y deben estudiarse tanto las consecuencias de dicha infracción como la existencia, inexistencia o ineficacia del préstamo por falta de alguno de los requisitos esenciales para su validez. A continuación se subraya que el casino "infringió deliberadamente la prohibición de conceder préstamo a su jugador" y, además, que "se ha cuidado mucho en formular la demanda una vez transcurrido el plazo de prescripción para la incoación de cualquier expediente administrativo y de la imposición de las sanciones administrativas, haciendo pues imposible la aplicación del régimen sancionador dispuesto en el propio Decreto de 11 de marzo de 1977 , de lo que necesariamente hemos de concluir en que el único efecto posible para no dejar impune tal contravención, es que se dicte una sentencia por la que se declare la NULIDAD DE PLENO DERECHO de tal contrato de préstamo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 6.3º

El Casino alega "que la norma prohibitiva citada por el recurrente no tiene rango legal sino reglamentario y, en segundo lugar, que la cuestión planteada en el motivo ya fue tratada yresuelta, en sentido contrario a lo que pretende el recurrente, por las sentencias de esta Sala de 30 deenero de 1995 y 23 de febrero de 1988 ".

En las dos Sentencias citadas, el Tribunal Supremo había negado que estos préstamos tuvieran causa ilícita o torpe y había aceptado su validez. Ahora cambia de opinión y lo hace expresamente.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que comentamos repasa su jurisprudencia sobre la validez de los contratos que infringen una norma administrativa (venta de viviendas de protección oficial a un precio superior al autorizado, o de una norma reguladora de las cooperativas... Lo cierto es que esta jurisprudencia era poco respetuosa con la integridad de las normas prohibitivas. En estos casos, garantizar la finalidad que llevó al legislador a dictar la norma exige declarar la nulidad del negocio jurídico que lo infringe porque es necesario para proporcionar a los particulares los incentivos adecuados para cumplir la norma. En esta sentencia, el Tribunal Supremo analiza en detalle la finalidad de la norma prohibitiva:

Del régimen administrativo del juego que se acaba de exponer se infiere una estrecha vinculación entre la prohibición de préstamos o créditos a los jugadores por parte de las empresas explotadoras de los casinos o su personal y el régimen del Código Civil sobre los juegos de suerte, envite oazar. Cualquiera que sea el juicio moral que hoy merezcan tales juegos, lo cierto es que, jurídicamente, el ordenamiento sigue contemplándolos como un peligro potencial para las personas y el patrimonio de losjugadores y sus familias, algo que resulta notorio por demás desde la caracterización clínica de la ludopatía.De ahí que en la prohibición de préstamos, que por la finalidad de la norma debe entenderse comprensiva también de la prohibición de créditos, quepa advertir sin especial dificultad la voluntad de la ley de evitar que el jugador arriesgue más dinero del que pensaba cuando entró en el casino; de impedir, en suma, que por el afán de recuperar lo perdido el jugador sea fácilmente inducido en el propio local a seguir jugando y con ello, muy probablemente, a perder aún más dinero en provecho de quien se lo presta".

La falta de acción del Casino para reclamar el dinero prestado - dice el Tribunal Supremo - se puede fundar en dos razonamientos:

Sobre tal cuestión caben dos vías que se traducen en una misma solución, consistente en que la empresa explotadora del casino no tendrá derecho a exigir al jugador lo que éste perdió jugando o apostando a crédito o con dinero prestado. La primera vía que permite llegar técnicamente a esta solución está constituida por los arts. 1798 y 1799 del Código Civil en relación con sus arts. 1800 y 1801 , porque el juego en el casino habría dejado de ser lícito o no prohibido a partir del momento en que se prestó dinero al jugador y, en consecuencia, la empresa explotadora del casino carecerá de acción, conforme al art. 1798 , para reclamar lo ganado en el juego; y la segunda vía por la que también se llega a idéntica solución se encuentra en el art. 1306 del mismo Cuerpo legal, ya que el préstamo o crédito a una persona para jugar, concedido por la empresa titular del casino o sus directivos o empleados, no constituye delito pero sí introduce en el contrato de juego o apuesta una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en el juego, reclamar la devolución del dinero que prestó para jugar".