El futuro de la psicología económica

Thaler – el “padre”, junto a Kahnemann – de la psicología económica (o behavioural economics) ha escrito un breve trabajo en el que resume lo que piensa sobre la situación actual de esta aproximación al estudio del comportamiento económico de los individuos y su engarce con la doctrina más ortodoxa.

Empieza explicando que nunca ha habido directa contradicción entre ambas, en realidad, ha habido un problema de mucha menor envergadura y es que no se han mantenido separados los objetivos: “una cosa es determinar cuáles son las características de la conducta óptima” (cómo se comporta el homo oeconomicus) y otra, predecir cómo se comportarán los individuos humanos en unas circunstancias determinadas. El modelo del homo oeconomicus sirve – y seguirá sirviendo – excepcionalmente bien para lo primero pero no tanto para lo segundo. Las asunciones de la teoría económica neoclásica, como es sabido, es que los individuos tienen preferencias definidas y estables sobre lo que es bueno y malo para ellos y que prefieren más a menos de algo bueno y menos a más de algo malo; que anteponen sus intereses a los de cualquier otro y que toman decisiones racionales teniendo en cuenta esas preferencias, esto es, decisiones que les llevan a maximizar.

Pero los seres humanos – hoy la psicología evolutiva, la biología y la evolución cultural han avanzado lo suficiente – no actúan de acuerdo con ese modelo. Estamos dotados por la evolución genética y cultural con un montón de reglas de conducta que nos hacen excesivamente confiados en nuestras propias capacidades y, por tanto, de tener éxito; que no nos permiten autocontrolarnos en cualquier situación y caer presas de la adicción (descontamos fuertemente las ganancias alejadas en el tiempo y preferimos el pájaro en mano al ciento volando) y, por razones semejantes, preferimos evitar una pérdida a obtener una ganancia. Estas discrepancias con el modelo del homo oeconomicus se explican, cada vez más, atendiendo a la Historia Natural del ser humano. Y, añade Thaler: si el homo oeconomicus es un buen modelo a falta de un conocimiento más profundo de la psicología humana, ¿por qué deberíamos seguir teniéndolo como modelo cuando disponemos de un mejor conocimiento de ésta?

Thaler lo explica por la “matematización” de la Economía tras la Segunda Guerra Mundial. Si los individuos se comportan racionalmente, el tratamiento matemático de la conducta se vuelve relativamente sencillo. Aunque para ello hubiera que olvidarse de lo que sabíamos del comportamiento humano e imaginar individuos con “expectativas racionales” incluso a muy largo plazo y mercados financieros que funcionaban eficientemente porque incorporaban toda la información disponible: “Los libros de texto de Economía dejaron de tener humanos entre sus personajes”.  Y compara la actitud de los economistas con la de los físicos: “Uno empieza a aprender Física estudiando el comportamiento de los objetos en el vacío; la atmósfera se añade más tarde, pero los físicos nunca negaron la existencia o la importancia del aire; al revés, lo que hicieron fue seguir estudiando y construyendo modelos más complejos”.

A continuación, critica la famosa metáfora de Friedman sobre el “experto jugador de billar” que actúa “como sí” conociera todas las reglas de la física y supiera qué fuerza tiene que aplicar y en qué dirección para lograr que la bola entre en el agujero correspondiente golpeando otra de ellas. Dice Thaler que es un truco retórico porque, precisamente, de un experto decimos que su comportamiento es el que óptimo dadas las circunstancias. El que actúa como un experto hace lo que cualquier persona haría racionalmente en esa situación – optimizar – pero sólo el experto es capaz de completar satisfactoriamente la jugada. Y, cuanto más complejo sea el juego, más difícil incluso para un experto, optimizar. Y tampoco vale decir que como nos equivocamos aleatoriamente en las decisiones, los resultados de los errores se compensan porque está demostrado ya desde hace décadas que tenemos sesgos que se han desarrollado evolutivamente, probablemente ¡para reducir los daños derivados de nuestras decisiones erróneas o para suplir los defectos en la información disponible para tomar una mejor decisión.

Otras críticas dirigidas contra el behavioral Law & Econ son menos interesantes y Thaler las despacha rápidamente (el carácter sistemático de los errores y la persistencia de los errores aunque la gente que participa en los experimentos se esté jugando cantidades significativas de dinero). Una crítica muy extendida al behavioural Law & Econ es que el mercado – la competencia – elimina a las empresas que cometen errores y los consumidores aprenden de los errores y corrigen su conducta, al menos, en un número suficiente – de consumidores – como para que las empresas no puedan explotar las deficiencias de juicio de los consumidores. Thaler dice que, “como regla, es más fácil aprovecharse de los sesgos irracionales de los consumidores que erradicarlos”. A su juicio, lo que demuestran las periódicas crisis financieras es que “no hay una poción mágica que convierta al ser humano en homo oeconomicus. Más bien, la tendencia opuesta es más probable: los mercados exacerban los sesgos conductuales fomentando tales preferencias.

Thaler critica, en general, la habilidad de los mercados para proporcionarnos “precios justos”, es decir, precios de activos financieros que se correspondan con el “valor fundamental” o incluso que el precio del trabajo – los salarios – se ajusten a la productividad. La intuición es que no puede ser tan diferente la productividad del consejero-delegado de una multinacional que gana cuatrocientas veces lo que gana su chofer.

Estos datos de CCOO que aparecen en el gráfico se refieren ¡a salarios medios! Explicarlos apelando a la productividad no parece muy intuitivo que digamos. Y lo propio si examinamos las diferencias salariales en función del sector industrial. “Parece implausible que estos trabajadores se vuelvan significativamente más o menos productivos simplemente porque cambien de sector”. Por no decir, de país.

La conclusión de Thaler es la siguiente: “los humanos nos esforzamos tanto en determinar cuál es la mejor opción y tratamos de tener la suficiente fuerza de voluntad para poner en práctica la opción elegida, lo que nos cuesta mucho, especialmente si implica retrasar la gratificación”.  Y son estas conductas realmente observables las que tenemos que poder explicar a través de la correspondiente teoría. Por lo que hay que abandonar el razonamiento inductivo y utilizar el deductivo: a partir de la conducta repetidamente observada, deducir la explicación que mejor da cuenta de esas conductas. De modo que, en su opinión, el behavioural law & econ contribuirá, en el futuro, no a sustituir a la teoría económica neoclásica, sino a mejorar su capacidad de predicción.

Entre las aportaciones, destaca las derivada de la “teoría prospectiva” (prospect theory, por cierto, el artículo original está traducido al español pero es prácticamente incomprensible). En la teoría prospectiva, – que modifica la teoría de la utilidad esperada – los individuos no maximizan su utilidad en el vacío, sino que la utilidad se deriva de cambios en el nivel de riqueza que el individuo experimenta a partir de un punto de referencia y no de los niveles de riqueza en sí mismo. Segundo, las pérdidas respecto de ese nivel de riqueza inicial “pesan” más que las ganancias – aversión a las pérdidas – y tercero, que no todas las probabilidades se miden igual por el sujeto. La tasa de descuento entre “ahora” y “después” es mucho mayor que entre “después” y “mucho después”. En cuanto a las preferencias, Thaler se refiere a la existencia, en todos los seres humanos, de preocupación por el bienestar de los demás.

La conclusión de Thaler puede compartirse: el behavioural law & econ ha permitido introducir en la teoría económica a los operadores económicos tal y como se comportan realmente en sus interacciones en los mercados (y ¡en grupo!) y no tal como presupone que lo hace la teoría económica, de manera que, a la vista de los datos empíricos, la teoría ha de ir adaptándose para poder explicar los fenómenos observados.

En esta entrada hemos realizado algunas sugerencias en un plano más normativo. Lo que echamos de menos, entre los teóricos de la Economía es la poca atención que han prestado a la producción en común como forma fundamental de interacción económica entre los humanos en comparación con el intercambio. Al utilizarse la “transacción” de mercado como unidad mínima que sirve para estudiar el comportamiento económico de los individuos y no tener en cuenta que la psicología humana se desarrolló, no en interacciones de mercado sino en interacciones en el seno de un grupo cuyos miembros cooperaban entre sí y competían con otros grupos, muchos comportamientos que son perfectamente racionales en el seno de un grupo no lo son tanto en un mercado en el que existen intercambios impersonales como regla general.

Richard H. Thaler, Behavioral Economics: Past, Present, and Future, American Economic Review 2016, 106(7): 1577–1600

Rajoy y el Estado de Derecho: reforma de la CNMC para echar a los que no eran de su cuerda

 

A Rajoy no lo quieren nada en el Tribunal de Justicia.

Foto: ElDiario.es

Durante el gobierno de Rajoy, el Tribunal de Justicia lleva señalando, una y otra vez, que nuestro Estado de Derecho deja mucho que desear y que su calidad ha empeorado desde que él es presidente del Gobierno. No hay que recordar el vapuleo constante a sus iniciativas legislativas en materia de protección de los consumidores.

Ahora que vamos a darle otra legislatura, esperemos que cambie su mentalidad y empiece a pensar, de verdad, en el interés de todos los españoles. El primero y principal, es que ser próximo al PP o ser enemigo del PP debe ser irrelevante en el acceso a los cargos públicos que no sean estrictamente políticos. Salvo los Ministros, Sr. Rajoy, tiene usted que poner en marcha mecanismos transparentes y públicos para la selección de todas las autoridades independientes empezando por las Universidades Públicas (rectores) y acabando con Renfe, Adif o el Puerto de Alicante, por no hablar ya de los jueces del Tribunal Supremo y Constitucional y de los propios jueces del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los Abogados Generales.

Usted siempre nombra a sus amigos y, cuando los que están no le gustan, cambia las leyes para poder echarlos antes de tiempo.

Esto es lo que hicieron con el presidente de la CMT cuando se reformó ésta para integrarla en la CNMC y esto es lo que reprocha el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las Conclusiones publicadas hoy. La chapuza clientelar que fue la constitución de la CNMC ha traído estos lodos

Son las Conclusiones del Abogado General Bot en relación con la reforma que condujo a la creación de la CNMC y que, como es sabido, supuso la fusión de los reguladores de la Energía, las Telecomunicaciones y la Competencia. Las Conclusiones reflejan claramente que el PP no sirve a los intereses generales cuando de las instituciones independientes se trata. Siempre, siempre, siempre, el PP utiliza su capacidad para diseñarlas y su capacidad para decidir los nombramientos correspondientes para colocar a personas próximas con independencia de sus méritos y capacidad. Lo importante es que sean pelotas y superobedientes. Y los pelotas y superobedientes, normalmente, suelen ser personas de escasa capacidad técnica y baja estatura moral.

Esto es, poco más o menos lo que dice el Abogado General en relación con la reforma de la CNMC. Recordemos nuestras críticas a los nombramientos. Pero recordemos también que Bernardo Lorenzo Almendros, ex presidente de la CMT era considerado una persona independiente y competente y como la Ley no permitía al PP echarlo, modificó la institución para justificar el cambio de personas. Lo mismo que hizo cuando quiso echar a Fernández Ordóñez de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico. Pues bien, el Abogado General dice que el Estado es libre para modificar la arquitectura institucional de los órganos reguladores, pero que ha de respetar la independencia de éstos y no se respeta tal independencia cuando no se prevén normas transitorias que mantengan a los antiguos reguladores en el cargo hasta el fin de su mandato. Este es el peor PP, junto al de la corrupción. Concluye el Abogado General que nada hay en la Directiva que imponga a los Estados la forma en la que deben organizarse las autoridades regulatorias en el sentido de que pueden formar parte de una misma institución las que supervisan los distintos mercados – telecomunicaciones, postal, energía, competencia -:

«La Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, no se opone a la fusión de una autoridad nacional de reglamentación, en el marco de una reforma institucional, con otras autoridades de regulación, como las de la competencia, el sector postal o el sector de la energía, siempre que las funciones que confía esta Directiva a las autoridades nacionales de reglamentación puedan ejercerse respetando los requisitos y las garantías establecidas en ésta, lo que incumbe comprobar al tribunal nacional.

Pero que la garantía de independencia de los que ocupan tales instituciones no está completa si no son inamovibles en sus puestos, esto es, si la Administración – el Gobierno – puede destituirlos antes de que termine su mandato sin causa justificada y prevista en la Ley. El Abogado General se remite a la STUE de 8 de abril de 2014, en la que el Tribunal había recordado a Hungría, en relación con la agencia de protección de datos, que no puede haber independencia sin inamovilidad y, por tanto, que “el Estado miembro de que se trate está obligado a respetar la duración del mandato de tal autoridad hasta que llegue a su término inicialmente previsto. El Tribunal hacía referencia en esa sentencia al riesgo de “obediencia anticipada” por parte de los nombrados. Lo que hemos llamado nosotros, “superobedientes”. Sabiendo que te pueden echar en cualquier momento, hay que ser un héroe bastante estúpido para adoptar decisiones que puedan molestar al que te ha nombrado, sobre todo, si la consecuencia inmediata va a ser tu destitución y, lo que es peor, que no te nombren nunca más para un cargo. Y decía el TJUE

la amenaza de tal terminación anticipada que en tal caso planearía sobre esa autoridad durante todo su mandato podría generar una forma de obediencia de ésta al poder político incompatible con dicha exigencia de independencia. [...] Esta conclusión es también cierta en el caso de que la finalización del mandato antes de tiempo obedezca a una reestructuración o a un cambio de modelo, los cuales deben organizarse de modo que respeten las exigencias de independencia impuestas por la legislación aplicable»

Y el Abogado General añade que esta doctrina se aplica a la CMT y que sus miembros también han de estar protegidos “de intervenciones exteriores o presiones políticas que puedan comprometer su evaluación independiente de los asuntos que se le sometan”. Y concluye que

la composición de las ANR, la duración del mandato de sus miembros y, sobre todo, la imposibilidad de su cese por causas distintas a las previstas por la ley son otras tantas garantías contra posibles presiones exteriores. Al establecer, en el artículo 3, apartado 3 bis, párrafo segundo, de la Directiva marco que el responsable de la ANR o su suplente, o en su caso, los miembros del órgano colegial que ejerzan esta función en la ANR o sus suplentes sólo pueden ser cesados por las razones previstas por ley y si, con carácter sobrevenido, no cumplen los requisitos para ejercer sus funciones, el objetivo del legislador de la Unión es reforzar la garantía de independencia de la ANR, protegiendo al miembro o miembros con capacidad de decisión frente a cualquier presión externa, en particular la que consiste en amenazar ―aun de forma velada― con una finalización de mandato anticipada por motivos distintos a los previstos en la ley.

 Por lo tanto, el cese anticipado del responsable de una ANR, como en el caso de autos, y, potencialmente, el de uno de los consejeros, por la mera razón de que el Estado miembro ha decidido modificar el modelo institucional de esta ANR puede constituir un menoscabo a la garantía de su independencia

¿Cómo se compagina el respeto por la independencia de los miembros de las Autoridades Nacionales Reguladoras con el derecho del Estado a diseñar autónomamente estas instituciones? Muy sencillo: mediante disposiciones transitorias. El Gobierno puede cambiar la CMT por la CNMC pero ha de incluir una disposición transitoria que prevea la continuidad de los nombrados como vocales o presidente de la CMT hasta la terminación de sus mandatos.

El artículo 3, apartado 3 bis, de la Directiva 2002/21, en su versión modificada, debe interpretarse en el sentido de que el cese del presidente y de un consejero de una autoridad nacional de reglamentación antes de la finalización de su mandato, como consecuencia de una reforma institucional que tiene por efecto fusionar a esa autoridad con otras autoridades de regulación, sin que estén previstas disposiciones transitorias que permitan garantizar el respeto de la duración del mandato del primero y la adaptación del mandato del segundo, menoscaba la independencia de dicha autoridad.»

¿Así que Europa es el la burocracia y el superestado que se come la soberanía nacional? Europa es un superlegislador que aplica sus leyes y exige a los Estados el cumplimiento de las leyes que ellos mismos se han dado ¿Quién no querría pertenecer a un club así?

Ahora será curioso ver cómo va a ejecutar la sentencia correspondiente el Gobierno español. Supongo que pagando al Sr. Lorenzo lo que le faltara por cobrar. Pero esto es un escándalo, esto sí que es un escándalo.

Volkswagen

¿Cómo pueden seguir diciendo los consejeros de Volkswagen que no sabían nada del fraude de sus motores en relación con el control de emisiones de NO2 y CO2? En 2014, las autoridades de California advirtieron de que automóviles de Volkswagen emitían mucho más NO2 en carretera de lo que decían las pruebas y, sin embargo, Volkswagen negó que hubiera problema alguno y adelantó las explicaciones que consideró oportunas. En términos jurídicos, a partir de ese momento, por lo menos, Volkswagen – y su consejo de administración – no podía seguir diciendo que no sabía lo que ocurría. Si no lo sabía, estas denuncias obligaban a los directivos a poner en marcha una investigación para descartar cualquier conducta fraudulenta. No hicieron tal cosa, y, en el verano de 2015, fueron las propias autoridades norteamericanas las que descubrieron el fraude. Sólo tras la negativa a certificar los coches de Volkswagen para 2016, en agosto de 2015, un portavoz de la compañía reconoce el fraude. Pero sólo reconoce uno de los tres fraudes. Con posterioridad a septiembre de 2015 aparecen otros dos que afectan a otros mercados y a la medición del CO2

Los directivos de primer nivel presionaban al resto de los empleados de la compañía bajo su dirección para que obtuvieran resultados sin preguntar ni investigar sobre los métodos que éstos estaban utilizando para lograr tales resultados. Para los cuadros intermedios, el fraude no es un “hecho de propia mano”. Ellos no son mas que una pieza en la maquinaria que produjo el fraude, de manera que difícilmente pueden ser acusados de haber cometido el fraude individualmente. Sólo en el sector financiero, un trader puede ser condenado por manipular un índice o por hacer inversiones disparatadas y fraudulentas porque el resultado puede ser atribuido a una decisión individual. En el caso de las empresas industriales, donde el producto que se vende al público requiere de la actuación conjunta de muchas personas, asignar responsabilidades individuales resulta mucho más difícil. La banalidad del mal de la que hablaba Hanna Arendt.

La autora, sin embargo, consideran que el problema está en el middle management, en los cuadros intermedios. Y quizá no sea el caso. Desde que el mundo se rige por normas jurídicas, la mejor forma de generar incentivos para el comportamiento correcto en el que “obedece” es imponer las consecuencias penales en el que puede dar órdenes a los ejecutores materiales del delito. En realidad, de lo que se ocupa la autora, en la primera parte de su trabajo es de la responsabilidad – civil – de Volkswagen por no comunicar al mercado la existencia de las investigaciones de las autoridades sobre dicho fraude y no tanto de la responsabilidad directa por el fraude. En la medida en que los cuadros intermedios carecen de cualquier responsabilidad respecto de las obligaciones de comunicar al mercado hechos relevantes, es obvio que dicha legislación no puede tener efectos sobre la conducta de los cuadros intermedios. Pero es que ni siquiera los directivos del nivel superior de la compañía resultan responsables individualmente por no haber comunicado al mercado tales hechos.

El problema de fondo es el de “validar” estructuras organizativas que transfieren decisiones a los cuadros intermedios sin ninguna supervisión por parte de los directivos, de manera que éstos puedan alegar, cuando las cosas salen mal, que ellos no conocían de la existencia del incumplimiento y que esas decisiones se tomaban autónomamente por los cuadros intermedios. Pero que tal amplísima delegación se haya hecho corriente en muchas empresas no deben equivocarnos: constituye una forma de organizar una compañía que favorece el incumplimiento normativo. Porque los directivos no tienen incentivos para vigilar a los cuadros intermedios y éstos no tienen incentivos para cumplir las normas porque no son sancionados individualmente por los incumplimientos. Por eso dice nuestra ley de sociedades de capital que la supervisión no es delegable por el Consejo de Administración (art. 529 ter LSC para las sociedades cotizadas).

Como puede barruntarse, se trata de una cuestión resuelta desde hace mucho bajo la doctrina del respondeat superior, doctrina que ha establecido igualmente los límites a tal responsabilidad de la persona jurídica y de los miembros del Consejo de Administración por la conducta infractora de los cuadros intermedios. Como dicen Salvador Coderch y otros: no basta con prohibir un comportamiento ilegal si el resto de la política comercial y salarial de la empresa incentiva dicho comportamiento para que los directivos y la persona jurídica queden eximidos de responsabilidad. El caso de Volkswagen refleja precisamente este comportamiento contradictorio por parte del management: no preocuparse por el hecho de que los objetivos señalados a los cuadros intermedios no podían alcanzarse si no a través del incumplimiento de la normativa. Especialmente relevante, según los autores, es que los administradores de Volkswagen tienen formación ingenieril, es decir, ni siquiera pueden alegar que ellos eran expertos en finanzas o en gestión empresarial exclusivamente.

Parece que también fue relevante la cultura empresarial de Volkswagen, descrita por el Spiegel como “Corea del Norte sin campos de concentración”, o sea, donde denunciar los incumplimientos normativos estaba muy mal visto. No en vano hay una frase en alemán que define al chivato como el ser más despreciable de la sociedad y es llamativo que en la investigación interna, 50 empleados hayan ofrecido información respecto del fraude una vez garantizada su inmunidad, lo que indica que el conocimiento del mismo estaba extendido entre los cuadros técnicos.

¿Eran tan tontos los directivos como para creer que el fraude no sería descubierto? No. Creyeron que podrían ocultarlo durante el tiempo suficiente para disponer de una tecnología propia – distinta de la desarrollada por Mercedes-Benz y Bosch – para limitar las emisiones de NO2.

Nelson, Josephine Sandler, The Criminal Bug: Volkswagen's Middle Management (April 19, 2016)

Burbujas, opciones, futuros y desembolso de acciones

Fuente

La diferencia fundamental entre una opción y un futuro es que, en la primera, el optante tiene el derecho, pero no la obligación, de adquirir un activo a un precio determinado y paga una cantidad por tal derecho. En el futuro, el que lo adquiere tiene el derecho y la obligación de adquirir el activo. Por tanto, si yo adquiero una opción sobre acciones de Telefonica por 1 € con un precio de ejercicio de 20 € estoy apostando a que, en la fecha de ejercicio de la opción, las acciones de Telefonica estarán en el mercado a más de 20 €. Si compro “a futuro” acciones de Telefonica, por el contrario, llegado el día de ejercicio de mi derecho (vencimiento) estaré obligado a pagar el precio y podré exigir la entrega de las acciones con independencia del precio al que coticen en esa fecha.

Ahora bien, si resulta que el Derecho no exige (o no tiene forma de obligar) al que ha comprado el futuro a que entregue el dinero – el precio – y reciba las acciones, la posición del comprador de un futuro es idéntica a la del que ha comprado una opción. El precio de la opción es, simplemente, la cantidad que ha adelantado a cuenta del precio que ha de pagar en el futuro.

Y lo mismo pasa con la suscripción de acciones de una sociedad anónima. Una característica de la suscripción de acciones desde la aparición de la sociedad anónima es la obligación de desembolso parcial (arts. 78 ss LSC). Al menos el 25 % del nominal de las acciones debe desembolsarse en el momento de la suscripción. En el caso de la sociedad limitada, el desembolso debe ser total y contemporáneo a la suscripción de las participaciones. Esta regla no se entiende bien. ¿Por qué no pueden suscribirse acciones pagando en ese momento solo un 10 % o un 5 % del valor nominal y obligándose a pagar el resto cuando lo exija la sociedad?

La razón es histórica: los suscriptores no se sentían obligados a pagar el resto – la cantidad aplazada – ni el Derecho tenía los mecanismos para forzarles a hacerlo. De manera que, si la compañía en la que habían invertido o el activo respecto del que habían celebrado el futuro (el derecho a que me entreguen en el futuro un tulipán de una variedad X a un precio Y) resultaban valer mucho menos en el futuro, no desembolsar el resto de la acción era una opción. Las pérdidas se limitarían a lo desembolsado, no al valor nominal de la acción. En el caso de Holanda en el siglo XVIII, se constituyeron hasta 40 sociedades anónimas pero los suscriptores solo desembolsaban entre el 1 y el 6 % del nominal

Como se ve, en un sistema histórico en el que el enforcement de las obligaciones es muy incompleto, los futuros y los desembolsos parciales de acciones se equiparan a opciones. El suscriptor o el que contrata un futuro tienen el derecho a exigir la entrega de las acciones o del activo al precio pactado, pero no están, en la práctica, obligados a hacerlo. Obligar a desembolsar completamente o en una parte significativa reduce la especulación. Si las probabilidades de que a la compañía le vaya tan bien como para justificar un precio elevadísimo para sus acciones son remotas, los inversores, que tienen que arriesgar su dinero tras esa creencia, simplemente, no invertirán. Pero si se les permite “apostar” poniendo en riesgo sólo una fracción de ese posible futuro valor, los incentivos para invertir en negocios de altísimo riesgo se elevan.

Se entiende así que los futuros y las suscripciones de acciones generaran burbujas o, más bien, aparentes burbujas. No es que los que participaban en el mercado creyeran que los bulbos de tulipán valían 1000 o 2000 libras. No creían tal cosa. Creían que había un 5 % de posibilidades de que el tulipán valiera tanto. Y lo demostraban comprando un futuro que costaba un 5 % del precio. Del mismo modo, no es que creyeran que las acciones de la Mississipi Company de John Law valían 750 libras francesas. Lo que “hacían” era comprar acciones a 75 libras – el 10 % desembolsado en el momento de suscribirlas y, como hemos visto, un 1 % en otras emisiones – . Si no podía forzarse a estos suscriptores a poner las otras 675 cuando se hubiera verificado que la compañía no podría obtener las ganancias que se esperaban del comercio trasatlántico francés, ¿qué sentido tiene decir que estos inversores se volvieron locos y decidieron que las acciones valían 750?

Las burbujas requieren de creencias heterogéneas, pero solo existen cuando hay endeudamiento, naturalmente, pero sobre todo, cuando se puede exigir al que se endeudó para comprar el activo que pague.

John H. Cochrane, Reviewed Work: Famous First Bubbles: The Fundamentals of Early Manias by Peter M. Garber Journal of Political Economy Vol. 109, No. 5 (October 2001), pp. 1150-1154

La ley de Murphy y las finanzas

“El rápido crecimiento de la innovación financiera ha supuesto, también, que buena parte de esas innovaciones se pongan en práctica sin entender completamente sus riesgos, lo que hace a la innovación financiera especialmente proclive a que se le aplique la Ley de Murphy: <<cualquier cosa que pueda salir mal, saldrá mal>> La Ley de Murphy se <<formuló>> en el ámbito del sector aeronáutico tras la Segunda Guerra Mundial, una época en la que los ingenieros aeronáuticos estaban tratando de romper la barrera del sonido y volar más rápido que el sonido, para lo que la tecnología disponible no había sido comprobada en la práctica. Hoy, los ingenieros financieros buscan caminos para mover los mercados más rápido que el pensamiento. Sin embargo, hay una diferencia importante entre los dos sectores. Los ingenieros aeronáuticos podía probar sus diseños gracias a que había pilotos valientes que participaban en las pruebas que se realizaban antes de empezar a fabricar los modelos correspondientes. Las innovaciones financieras se ponen en práctica sobre la base de simulaciones basadas en estadísticas sobre cómo se ha comportado el mercado en el pasado. Es decir, que los “pilotos” que ponen a prueba las innovaciones en el sector financiero somos nosotros mismos lo que acelera la velocidad de las innovaciones.

Pero los mercados son resistentes en muchos más sentidos de lo que lo es un avión. El interés propio lleva a los inversores en un mercado a aprovecharse de cualquier ventaja derivado del lapso tecnológico en su funcionamiento y, al hacerlo, se incorpora a los precios de ese mercado la información correspondiente. Sin embargo, la competencia entre inversores no resuelve el problema cuando la innovación provoca un mal funcionamiento del mercado en su conjunto. Estos fallos del mercado, aunque sean temporales, parecen estar ocurriendo a un paso crecientemente acelerado. La ley de Moore ha incrementado, aparentemente, el riesgo de que se aplique la Ley de Murphy en el sistema financiero.  

 

Andrew W Lo, Moore’s Law vs. Murphy’s Law in the financial system: who’s winning?

Transparencia en el precio de los billetes aéreos: competencia, regulación y tecnología

Rafael de Penagos

No tengo que recordar aquí que los jueces no pueden controlar los precios ni las prestaciones objeto de un contrato. Tal función corresponde al mercado y a la competencia entre operadores económicos. Para que los consumidores puedan adoptar decisiones racionales, sin embargo, es imprescindible que las ofertas sean transparentes, en el sentido de comparables con facilidad. Y, el mínimo, en este sentido, es que no exista tal variedad de precios para un producto que la comparación con los productos de la competencia sea costosa. El caso de los billetes de avión es un buen ejemplo. En otras ocasiones nos hemos ocupado de las cláusulas de los billetes aéreos que permiten cobrar un recargo por la emisión del billete. Ahora quiero hacerlo sobre los incentivos de los operadores en un mercado oligopolista para reducir la transparencia y, por tanto, elevar los costes de comparación de las ofertas disponibles.

El billete de avión es un producto homogéneo. Un billete Madrid-Lima es igual que otro billete Madrid-Lima. El consumidor escoge en función del precio y en función de la conveniencia de horario. Los consumidores ricos eligen business o primera. El resto de los mortales, la clase turista. Cuando no había competencia en torno al precio entre las aerolíneas – porque las tarifas venían establecidas por el regulador – las compañías competían en “servicio”, esto es, en espacio para las piernas, comida a bordo, servicios de audio o video, posibilidad de cambiar el billete o devolverlo sin penalización etc. Cuando el sector se abre a la competencia, se elevan los incentivos para reducir costes, de manera que se pueda ofrecer un precio más bajo que el de la competencia. Pero competir en precios cuando el producto es homogéneo conduce a que todas acaben sin beneficios. De manera que las compañías aéreas empiezan a discriminar, esto es, a “deshomogeneizar” el producto y a tratar de sacar a cada consumidor el máximo que está dispuesto a pagar.

Ha ganado el PP, no Rajoy

Pirro, Museo Nacional de Arqueología, Nápoles

A los periodistas les pirra la idea de pintar a Rajoy como el genio de la omisión. Sus inacciones, calculadas al milímetro y con una capacidad de percepción y análisis que contrastan con la ingenuidad, bisoñez y falta de astucia de sus rivales. Pero quizá, Rajoy es, como dicen en inglés, too smart by half.

Para empezar, los resultados de ayer han de alegrarnos a todos los españoles que, al menos en mi caso, veían en el ascenso de Podemos y el sorpasso del PSOE la primera ocasión en la que los civilizados españoles se habrían equivocado gravemente al elegir un gobierno. Del mismo modo que en el caso del Brexit, se me han escapado desde el primer momento las razones por las que sería bueno para todos tener un gobierno en el que participaran políticos tan populistas, faltos de preparación y con tal afición por el engaño y la mentira como Iglesias. Políticos dispuestos a disfrazarse de lo que sea y ceder hasta en los principios más fundamentales de la convivencia entre españoles con tal de convertirse en el partido más votado de la izquierda española. Y sin nada preparado para el día después de obtener tan preciado trofeo.

Que muchos españoles pensaran lo mismo que un servidor explica, de sobra, los resultados obtenidos por el PP el día 26 de junio. Para comprobarlo, basta con comparar los votos que obtuvo Rajoy el 20 de diciembre y los que ha obtenido ayer. 700.000 votos más. Aunque la participación ha sido algo menor que en diciembre, no son los votantes moderados los que se han quedado en casa. Seguramente. Por tanto, en diciembre de 2015, los que votaron al PP votaron también a Rajoy. Votaron al PP sabiendo que votar al PP significaba votar a Rajoy pudiendo votar, por ejemplo, a Ciudadanos para votar “moderado” sin tener que votar a Rajoy. En junio, por tanto, los que “volvieron” al PP lo hicieron a pesar de Rajoy. Lo hicieron porque votar al PP era lo que había que hacer, en su opinión, para evitar que Podemos llegara al gobierno, una posibilidad que había devenido mucho más real por la unión con IU y por lo que vaticinaban las encuestas.

Rajoy sabía que los votantes moderados no le fallarían y que, a pesar de que les gustase más o menos Rajoy, preferirían el mal menor al enorme riesgo de un gobierno populista en España. Ese es el genio de Rajoy. Arriesgó a que Sánchez lograra formar una mayoría alternativa y arriesgó la celebración de nuevas elecciones. A diferencia de Cameron, su suerte no pareció terminársele el 21 de diciembre de 2015.

El Brexit apuntaló la estrategia de Rajoy.

Si los civilizados ingleses habían decidido salirse de la Unión Europea ¿qué no haría un gobierno de Podemos que había prometido reconocer la soberanía a Cataluña y al País Vasco; que había prometido subir los impuestos a cualquiera que ganara más de 60.000 euros al año, que seguía teniendo tintes claramente peronistas a pesar de su sucesiva transformación desde “anti-casta” a “socialdemócratas nórdicos” y que llevaba un año gestionando ayuntamientos entre lo pintoresco, lo populista y lo absolutamente ineficaz?

Añadamos un PSOE moribundo, sin líderes y sin cuadros y un Ciudadanos con un reducido espacio cuando los electores creen que nos estamos jugando algo muy gordo en las elecciones, y los resultados que finalmente se han producido (en medio de un porcentaje elevado de indecisos) no son tan inesperados. A Podemos le ha pasado lo mismo que a Ciudadanos en diciembre, por un lado, – exceso de expectativas – y, por otro, que la gente ha podido calibrar mejor quiénes son. No ya porque la unión con Izquierda Unida ha clarificado las cosas, sino sobre todo porque, a pesar de los intentos de hablar sólo de “sonrisas” “patria” “gente” “participación” y un “país nuevo”, la gente se ha dado cuenta de que hay sesgos totalitarios en ese partido y porque su concepto de España y de la organización de la vida social no coincide, ni de lejos con el de la inmensa mayoría de los españoles (a los especialistas en marketing político los vamos a mandar con los expertos en predicción electoral). ¿A alguien le extraña que el batacazo de Podemos se haya concentrado en el Reino de Castilla en sentido amplio, donde no ha obtenido muchos más votos que Ciudadanos? Los españoles son incompatibles con Podemos. Los españoles han dejado a Podemos, fuera del Levante y el País Vasco, en el lugar de los mejores tiempos de Izquierda Unida.

Pero Rajoy no ha ganado. Los 700.000 votantes de junio han votado al PP a pesar de Rajoy. Si lo hubieran hecho por otra razón, habrían votado al PP en diciembre. Nadie cambia su voto en seis meses si no es por una buena razón. Y en estos seis meses no ha habido buenas razones para cambiar el voto salvo, como he señalado, que Podemos no ha podido ocultar, como quería, su proyecto para la convivencia social.

El nuevo gobierno

Pero es que, sobre todo, Rajoy todavía no ha ganado. Por ahora, ha ganado el PP. Para decir que ha ganado Rajoy hay que esperar a la formación del gobierno. Y su desprecio al PSOE y a Ciudadanos lo colocan en una situación muy difícil. Ambos han dicho que están dispuestos a hablar pero que el PP debe apoyarse en el otro para formar gobierno. O sea, en el PSOE, según Ciudadanos, y en Ciudadanos, según el PSOE.

Piensen que una simple abstención en la investidura de Rajoy no es suficiente, porque un gobierno de 137 diputados estaría al vaivén de mayorías contrarias en el Congreso facilísimas de formar si a los votos de PSOE y Ciudadanos se añade el de los que están dispuestos a votar en contra de una propuesta del PP con razón y sin ella. Por tanto, Rajoy tiene que convencer a Sánchez para la grosse koalition o tiene que convencer a Ciudadanos, PNV, Coalición Canaria y Nueva Canarias (coaligada con el PSOE en Canarias) para un gobierno de 169 diputados con apoyo parlamentario de los otros pequeños partidos. Rajoy ya no puede dejar que otros se equivoquen. Tiene que equivocarse él. Y, en este punto, su papel se parece cada vez más al de Mas, con la suerte de que cualquiera de los dos pactos posibles serán mucho más duraderos que el pacto de los independentistas catalanes entre sí.

En cuanto a Ciudadanos, deberían sentirse satisfechos. El sacrificio propio ha prestado un gran servicio al país. El acuerdo con el PSOE y la levedad de las críticas al PSOE durante la compaña de junio, salvaron al soldado Sánchez, en alguna medida, tanto del abrazo del oso de Podemos como del sorpasso. Y los 700.000 votantes que volvieron al PP lo hicieron porque no podían dejar que la estrategia de Rajoy de dejar crecer a Podemos para debilitar al PSOE se fuera de madre y terminara con un gobierno populista en La Moncloa. Igual que se fueron, volverán si el PP sigue sin regenerarse.

Así que, esperemos. Quizá, después de todo, Rajoy deje organizado un gobierno de coalición con un programa para cuatro años (en la línea – mejorada – del acuerdo PSOE/Ciudadanos) y quizá, también, se marche en ese mismo instante con cierta dignidad. Mi preferencia es que el PSOE se quede en la oposición.

Si tal es el caso, asistiremos al principio del fin de la corrupción; al principio del fin del capitalismo de amiguetes; al principio del fin de la patrimonialización de lo público para beneficio del partido y sus aledaños; al principio del fin de la injerencia en la Justicia; al principio del fin de la falta de respeto por la independencia de las instituciones. No se nombrará más a los pelotas superobedientes para cargos públicos y no se protegerá a los sinvergüenzas hasta el límite de lo posible. Rajoy podrá irse a descansar a Pontevedra y el PP cerrará una era de su no demasiado larga historia: la que reflejó ese inefable Baltar cuando cantaba lo de “si no eres del PP, jódete”.

Las fundaciones son patrimonios destinados a fines; pero la realización de éstos requiere de personas que quieran perseguirlos

Una lectura pausada del contenido… de la sentencia recurrida deja claro que la ratio decidendi de su fallo declarativo de la extinción de la Fundación no fue sin más la (no «ocasional») inactividad de ésta: fue que la Audiencia a quo , valorando incisivamente los específicos hechos del caso, llegó a la convicción de que,

de no haber abierto el Protectorado el expediente de extinción, la Fundación habría continuado absolutamente inactiva y carente de medio patrimonial alguno con que realizar los fines fundacionales.

Y no sólo a la luz de su confesada total inactividad hasta la apertura de dicho expediente; sino, además, porque no aportó prueba convincente de que el alegado plan de formación para el año 2012 se ejecutase, ni prueba acreditativa de la fecha en que se produjo el ingreso de 30.000 euros en la nueva cuenta de la Fundación en la Caja Rural del Mediterráneo: no demostró, esto es, que no se tratara de simulaciones de actividad y mantenimiento de la dotación inicial, a fin de evitar la extinción a instancia de Protectorado; al que nada le hizo saber la Fundación sobre dicho ingreso de 30.000 euros antes de que aquél viniera a interponer la demanda iniciadora del presente proceso.

Notamos, en fin, que la Fundación tampoco ha dado explicación de la procedencia del referido ingreso; ni de la salida de la dotación inicial, del mismo importe, de la cuenta en Banco Santander en la que estaba depositada; ni de los 35 apuntes anotados en la cuenta a la que esa dotación se transfirió, correspondientes a diversas transferencias cruzadas entre la Fundación y dos compañías mercantiles aparentemente vinculadas con los Patronos.

A la luz de los hechos incontrovertidos del caso, esta Sala no habría hallado motivo bastante para corregir la valoración jurídica que la Audiencia a quo hizo de los mismos -que acreditaban

la existencia de la causa de extinción de la Fundación prevista en el artículo 31.c) de la Ley de Fundaciones

en la hipótesis de que el recurso de casación denunciando infracción de esa norma hubiera podido interponerse y la Fundación lo hubiese interpuesto por razón de la cuantía del proceso.

Se trata de una valoración compatible con el «sentido literal posible» (el conjunto de los significados gramaticales posibles del tenor literal) de la norma; es una valoración lógica, fundada y razonable; y nadie ha alegado nunca la viabilidad de las soluciones alternativas de los artículos 29 y 30 de la misma Ley , que hay que asumir que el Protectorado descartó. Parece claro que los Patronos querían la Fundación para otra finalidad distinta del fin fundacional. Y es altamente improbable que, si el Protectorado hubiera optado por entablar un proceso judicial para cesarles -como apuntó el Juzgado en su sentencia que podría haber hecho-, los 30.000 euros hubiesen reaparecido en el patrimonio de la Fundación y se hubiera conseguido a la postre constituir un nuevo Patronato. Las fundaciones son patrimonios destinados a fines; pero la realización de éstos requiere de personas que quieran perseguirlos...

Con seguridad no cabe identificar la mera inactividad de una fundación con la imposibilidad de que realice su fin fundacional. Y dicha imposibilidad existirá sin duda cuando ese fin haya devenido inconstitucional, ilegal o contrario al bien común, o cuando la fundación haya perdido total y definitivamente su patrimonio. Pero, eso sentado, no encuentra esta Sala posible fijar una doctrina jurisprudencial, que precise más las concretas circunstancias fácticas cuya concurrencia sería necesaria o suficiente para que la inactividad de la fundación pudiera o tuviera que considerarse un reflejo de la imposibilidad determinante de su extinción a tenor del artículo 31.c) de la Ley estatal 50/2002 de Fundaciones. La casuística impone sus exigencias: reclama su espacio frente a la regla jurisprudencial. Por ende, un recurso de casación de la modalidad del ahora examinado no será, en principio, viable contra una sentencia del tipo de la dictada por la Audiencia a quo , con independencia de que tal sentencia venga a estimar, o no, la petición de disolución de la fundación de que se trate.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016

Las cláusulas de desistimiento unilateral y el art. 1256 CC

El artículo 1256 CC se entiende, a menudo, mal. Se olvida que se refiere a la “validez y el cumplimiento” de los contratos y no a los contratos, sin más. También, la denuncia unilateral se entiende, a menudo, mal. Este derecho potestativo debe considerarse como que integra, en general, los contratos de duración indeterminada y, en particular, los contratos de obra según dispone el art. 1594 CC. En la sentencia que resumimos a continuación, el Supremo aclara estos extremos y realiza algunas observaciones de interés sobre el ámbito de aplicación objetivo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación – no se aplica a los contratos administrativos – y sobre la importancia de no pedir lo que no es debido.

Ante la gravedad de las consecuencias que cabría extraer de una interpretación puramente literal de dicho artículo («La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes»), se ha sostenido autorizadamente, a la luz del comentario de García Goyena a su precedente, el artículo 979 del Proyecto del 1851 sin paralelo en la codificación decimonónica, que se trataría de una generalización poco meditada, para los contratos, de la regla del artículo 1115.I CC -nulidad de la obligación contraída bajo una condición puramente potestativa-, procedente de textos del Digesto referidos a las obligaciones nacidas de stipulatio (por consiguiente, con un solo acreedor y un solo deudor). No expresaría, así, sino el principio lógico de que, en frase del propio García Goyena,

«quedar, y no quedar obligado, son cosas incompatibles».

En cualquier caso, con seguridad no puede darse al artículo 1256 CC un significado normativo distinto del que naturalmente se desprende del artículo 1091 del mismo Código : si «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse a tenor de los mismos», no puede uno de los contratantes desvincularse o desligarse del contrato por su sola voluntad; pero, claro es, salvo que otra cosa se haya pactado válidamente ( arts. 1255 CC y 25.1 LCSP ) en el contrato mismo de que se trate. Cabalmente por ello, las Sentencias de esta Sala 1222/1995, de 9 de enero (Rec. 2800/1991 ), 1259/2007, de 30 de noviembre (Rec. 4502/2000 ), 85/2010, de 19 de febrero (Rec. 2129/2005 ) y 217/2011, de 31 de marzo (Rec. 807/2007 ) han declarado que no cabe dar al artículo 1256 CC el significado de prohibir la inclusión en el contrato mismo de un pacto que otorgue a uno de los contratantes un derecho potestativo de desistimiento o denuncia unilateral.

De ningún modo cabe, pues, fundar en dicha norma la ilicitud o nulidad de la cláusula del Artículo 14.b) de las Condiciones Generales de Contratación de INECO que la facultaba a poner fin, por decisión unilateral suya, al Contrato con Brikotaller. Condiciones Generales de Contratación, ésas, cuyo contenido declaró Brikotaller, en el apartado II del propio Contrato, que conocía y asumía expresamente su cumplimiento; y ello tras haber sido claramente advertida, en el párrafo segundo de la Condición Particular 4 del concurso, de que serían de aplicación «como parte integrante del contrato».

Con razón no ha alegado nunca Brikotaller, para sostener la nulidad de la referida condición general, la normativa sobre «condiciones generales y cláusulas abusivas» contenida en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ( RDL 1/2007, de 16 de noviembre), aunque el artículo 80.1 de esa Ley deja claro que también puede ser de aplicación a los contratos «que promuevan las Administraciones públicas y las entidades o empresas de ella dependientes». En efecto: Brikotaller es un empresario que contrató con una sociedad mercantil estatal la prestación de un servicio (en la terminología de la legislación sobre contratos del sector público), la ejecución de una obra (en la propia del Código Civil), por Brikotaller para INECO. No es un consumidor o usuario que hubiera contratado con una Administración u otra entidad del sector público la entrega o la prestación por ésta a Brikotaller de un bien o un servicio.

A mayor abundamiento, es oportuno recordar que el artículo 4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, excluye de su ámbito de aplicación los «contratos administrativos». Sin duda, ante todo por la presencia en ellos de un interés público prevalente; pero probablemente también porque la «adhesión» de los empresarios o profesionales que, como Brikotaller, son adjudicatarios de concursos públicos de licitación a los pliegos de condiciones generales de contratación es en la realidad de las cosas -como el legislador sabe y quiere que sea- esencialmente distinta de la adhesión que caracteriza a la modalidad de contratación que la referida Ley 7/1998 contempla.

Esos pliegos deben ser y normalmente son atentamente considerados por todos los potenciales licitadores en orden a presentar, o no, sus ofertas y a proponer en ellas el precio por el que cada oferente estaría dispuesto a realizar las prestaciones objeto de sus obligaciones contractuales, si resulta adjudicatario del concurso.

En fin, ya hemos avanzado que, en la tipología de contratos propia del Código Civil -el «derecho privado» que, a tenor del artículo 20.2 LCSP , rige la extinción de los contratos del sector público de carácter privado-, el Contrato entre INECO y Brikotaller ha de ser calificado como contrato de arrendamiento de obra. El artículo 1594 CC atribuye al dueño o comitente la facultad de desistir ad nutum de la ejecución de la obra, aunque se haya empezado. Carece, pues, de sentido deducir del artículo 1256 del mismo Código una prohibición de que, como se estableció en la letra b) del Artículo 14 de las Condiciones Generales de Contratación de INECO, el Contrato entre esa entidad y Brikotaller pudiera terminar o resolverse por «la decisión unilateral de INECO».

Es cierto que las consecuencias indemnizatorias de tal desistimiento en el artículo 1594 CC son a todas luces diferentes - obviamente más favorables para el contratista- a las previstas en el mismo Artículo 14 de las Condiciones Generales de la Contratación de INECO. Pero, ante todo, no hay base alguna para atribuir carácter imperativo a lo que el artículo 1594 CC dispone sobre la indemnización al contratista de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la obra desistida. Y, además, no es esa la indemnización que pidió Brikotaller en su demanda, y sigue pidiendo ante esta Sala, que se condene a INECO a abonarle: pidió y pide que condene a ésta a pagarle la totalidad del precio del Contrato correspondiente a los trabajos desistidos…

El ejercicio por INECO de la facultad, que válidamente tenía, de desistir unilateralmente del Contrato no puede ser considerado contrario a la buena fe por el hecho de haberla ejercitado ante la negativa de Brikotaller a aceptar la propuesta de modificación del Contrato que INECO le dirigió.

Es indudable que las exigencias de la buena fe contractual no imponían a Brikotaller la obligación de aceptar esa propuesta. Pero también lo es, que no imponían a INECO, sólo por haberla hecho, ni la pérdida definitiva ni la sujeción a preaviso del ejercicio de una facultad que tenía a su discreción y podría haber ejercitado igualmente «de un día para otro» -por utilizar las palabras del Juzgado-, sin haber dirigido previamente a Brikotaller propuesta alguna de modificación del Contrato.

En fin, y puesto que de la buena fe se trata, no parece conforme a sus exigencias -si por un momento quisiera olvidarse que el primer mandato de la buena fe contractual es atenerse a lo pactado- que Brikotaller haya pretendido y continúe pretendiendo que INECO le abone la totalidad del precio contractual de los trabajos desistidos: no sólo los gastos en los que probadamente hubiera incurrido ya en previsión de ejecutarlos y un determinado porcentaje del precio de los trabajos pendientes de realizar -por ejemplo, el 10 por 100 contemplado en el artículo 285.3 LCSP -, en concepto de beneficio dejado de obtener.

Lo pedido por Brikotaller -y lo que el Juzgado de Primera Instancia erróneamente le concedió- es una cantidad muy superior a la que en buen Derecho podría haber pedido, si hubiera celebrado un contrato igual con una compañía puramente privada, sin que nada se hubiera pactado sobre las consecuencias del ejercicio de la facultad de desistimiento ad nutum que el artículo 1594 CC reconoce al dueño de la obra; consecuencias, para cuya cuantificación, según reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, STS 208/2016, de 5 de abril (Rec. 726/2014 ) y las en ella citadas], no pueden tenerse en cuenta los móviles que impulsaron al comitente a desistir

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016

La libertad de expresión no incluye los insultos

otras expresiones contenidas en los editoriales han sobrepasado el ámbito de la libertad de expresión que resulta constitucionalmente amparado, y han vulnerado de modo ilegítimo el derecho al honor del demandante, de un modo que este no se encuentra obligado a soportar, pese a la mayor tolerancia exigible a las personas que ocupan un cargo público. Las manifestaciones atentatorias al honor se repitieron con mucha frecuencia en un lapso prolongado de tiempo (habían comenzado con más de un año de antelación a la interposición de la demanda, con motivo de la denegación a la empresa demandada de una licencia de radio), en ellas se emplearon algunas expresiones de un contenido ofensivo muy elevado que no pueden considerarse conectadas legítimamente con una crítica política y los demandados habían de ser plenamente conscientes de que no estaban criticando al demandante, sino simplemente insultándolo, humillándolo y escarneciéndolo. Tal ocurre con calificativos tales como "enano", "incapaz cerebral", "descerebrado", "de baja estatura", "memo", "hijo de p.", "idiota", "morralla", "chucho", "estúpido", "necio", "analfabeto", "mentecato", "tonto", "canalla", "cretino" y otros insultos similares

Las razones que, según la Audiencia Provincial, excusarían la conducta de los demandados no son aceptables. La sentencia recurrida afirma que es notorio en las Islas Canarias que ese es el estilo del periodista demandado, estilo que califica como «enfático y tremendista, en ocasiones demagógico y abundante en expresiones y formas literarias grandilocuentes y que en ocasiones pueden calificarse de pueriles». Parece como si ese estilo eliminara la ilicitud de la conducta porque resta credibilidad a las afirmaciones de quien las hace. El argumento no se admite.

En el presente caso, que el periodista demandado tuviera ese estilo «enfático», «tremendista» y «demagógico», según la Audiencia Provincial, no excluye la ilicitud de su conducta, puesto que, de ser cierto que el empleo de esos calificativos fuera habitual en los editoriales y artículos periodísticos que redactaba, solo supondría que su conducta injustificable no es puntual, fruto de una ofuscación momentánea, sino que constituiría una constante en su quehacer periodístico, lo cual sería aún más grave.

Tampoco constituye una causa excluyente de la ilicitud de la conducta el hecho de que el uso de esas expresiones haya sido reiterado durante un largo periodo de tiempo, lo que, de acuerdo con la Audiencia, solo provocaría cansancio y hartazgo en los lectores. Esta sala ha declarado que, por el contrario, la reiteración en el uso de este tipo de calificaciones aumenta la gravedad de la intromisión ilegítima en el honor… La reiteración en la utilización de expresiones ofensivas no puede constituirse en una especie de patente de corso que las justifique porque, como dice la sentencia 677/2015, de 26 de noviembre… constituiría un contrasentido convertir esa habitualidad en una autorización general para ofender a los demás.

Ahora bien, dado que algunas de las conductas que el Juzgado de Primera Instancia consideró lesivas del honor del demandante pueden considerarse legitimadas por el ejercicio de la libertad de expresión de los demandados (tales eran las que atribuían al demandante conductas prepotentes, autoritarias o despreciativas de los ciudadanos canarios, y a su actuación de gobierno, conductas injustas, favorecedoras de los medios periodísticos de la competencia), la gravedad de la intromisión en el derecho al honor del demandante es menor que la tomada en consideración por el Juzgado de Primera Instancia para fijar la indemnización. Por tal razón, el recurso de apelación debe ser estimado en parte y la indemnización fijada por el juzgado debe ser reducida a la mitad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016

Maldita devoción

Sobre los trabajos de Scott Atran

Fuente

Nos pocos, nos felices pocos, nos, banda de hermanos;

Porque aquel que hoy vierta su sangre conmigo

Será mi hermano; por muy vil que sea,

Este día ennoblece su condición:

Y los caballeros ahora en sus lechos de Inglaterra

Se considerarán malditos por no haber estado aquí,

Y tendrán su hombría en baja estima cuando oigan hablar

a aquel que luchara con nos ¡el día de San Crispín!

 

Enrique V, Shakespeare

En Deadly devotion: New studies explore why ordinary people turn terrorist."  se explican las razones (?) que pueden llevar a alguien a convertirse en un terrorista suicida, en alguien que está dispuesto a dar su vida por una causa como la del Estado Islámico. La explicación más simple es que esa gente está muy mal de la cabeza y la explicación ideologizada es que es la Sociedad la culpable porque esos desgraciados no tuvieron oportunidades en la vida. Luego están los que lo atribuyen a las técnicas sectarias de adoctrinamiento de personas de escasa capacidad mental y que viven en burbujas aisladas.

Pero esas explicaciones no son satisfactorias porque no nos dice en qué forma está alguien mal de la cabeza para hacer una cosa así cuando sólo unos pocos enfermos mentales incluso graves acaban de esa manera o solo unos pocos pobres o solo unos pocos de los expuestos a las sectas acaban cayendo en ellas hasta ese punto de sacrificar la propia vida. Sobre todo cuando los terroristas suicidas son  barbudos jóvenes de pelo en pecho pero también chicas que no han llegado a los veinte años como sucedía en Israel con las palestinas que se ataban una ristra de explosivos como cinturón y la hacían estallar en un autobús lleno de gente. Los terroristas “clásicos” como ETA nunca se suicidaban ni ponían en peligro sus vidas cuando atentaban, lo que hacía su comportamiento más predecible por la policía porque ésta podía “meterse” en la cabeza del terrorista y reproducir el cálculo de riesgo/beneficio de éste. Así que tiene todo el interés que la Ciencia se ocupe de explicarnos qué puede llevar a la gente a este tipo de comportamientos.

El resumen: un devoto es alguien que convierte en sagrados los valores de la causa y se identifica con otras personas que sostienen, también como sagrados, los mismos valores. O sea formar parte de un grupo en torno a una causa importante

“Los individuos estarán dispuestos a proteger valores sagrados o moralmente importantes y sacrificarse o realizar acciones extremas, incluyendo matar y morir, en particular, cuando tales valores están insertados o fusionados con una identidad grupal que fusiona la identidad personal y la identidad del grupo, el yo y el nosotros”

Así pues, los “devotos” (devoted actors) actúan moralmente, por un sentido del deber y lo hacen colectivamente – así somos los humanos – sin medir los riesgos ni las recompensas, esto es, sin tener en cuenta las consecuencias. Lo que Atran y otros avanzan es que se necesitan los dos ingredientes (valores sagrados e identificación individual extrema con el grupo) para explicar el comportamiento de los terroristas suicidas y los combatientes de grupos como el Estado islámico.

¿Qué significa que un valor es “sagrado”?

Que tiene un valor absoluto. “no negociable” dicen en inglés, lo que expresa la idea de que no pueden ser objeto de una transacción, de un intercambio, de forma que, careciendo de “precio” no pueden redimirse a cambio de ninguna otra cosa lo que justifica cualquier sacrificio (recuérdese el origen etimológico de la palabra). Se comprenderá fácilmente que esos valores están asociados, normalmente, a la religión, porque el carácter religioso de una creencia la hace inmune a la lógica y a la refutación, aunque puede tratarse de valores secularizados.

Pero la calificación de sagrado por sí solo no es bastante para explicar estas conductas. Recuérdese que, a menudo, se sacraliza un objeto para aumentar a bajo coste el cumplimiento de las normas culturales que se han revelado exitosas en el pasado (no comer carne de determinados animales que pueden transmitir enfermedades). La identificación con el grupo en el que se comparten esos valores de carácter sagrado hace el resto: el grupo de devotos se convierte en la familia, en el “imagined kin”. El individuo se siente “uno” con el grupo. Ahora bien, la iniciativa individual no desaparece porque la identidad individual y la social se unifiquen.

“la gente casi nunca mata y muere sólo por la causa, sino por sus correligionarios, por su grupo, por aquellos que conforman la familia imaginaria de extraños genéticos, su banda, su patria, su hogar”

Lo peor es que los valores sagrados han de percibirse como en riesgo, amenazados por un tercero al que hay que combatir. Si los grupos humanos florecieron porque aumentaban las posibilidades de supervivencia de sus miembros frente a la existencia individual, estos comportamientos extremos pueden explicarse porque se perciba por los individuos que la supervivencia de esos valores amenazados por terceros depende de la disposición a sacrificarlo todo por ellos.

No es fácil que estos grupos lleguen a constituirse, pero, una vez formados, son los más eficaces para la causa por la que luchan, sobre todo, si existe competencia con otros grupos. En la lucha con otros grupos, aquellos cuyos miembros están dispuestos al sacrificio de sus propias vidas por el grupo tienen, ceteris paribus mayores posibilidades de supervivencia. Naturalmente, no pueden ser grupos muy grandes porque los costes de lograr la identificación con el grupo, aumentan con el tamaño de éste y la posibilidad de que aparezcan elementos egoístas que anteponen su interés al del grupo, también.

¿Por qué estos grupos recurren a la violencia?

Porque, según otros estudios de los mismos autores, cuando se confronta a los individuos con la posibilidad de utilizar la violencia, dejan de pensar en términos de coste/beneficio de la actuación y pasan a hacerlo en términos morales, en si es lo que hay que hacer. Una vez que los valores a proteger se han calificado como sagrados, el uso de la violencia en su defensa es lo-que-hay-que-hacer. E incentivar la transacción o el arreglo pacífico sólo empeora las cosas porque los individuos no están en “modo cooperativo” o “modo intercambio” sino en “modo moral”:

“cuando la gente percibe que una regla sagrada ha sido infringida, se sienten obligados a castigar a los infractores incluso si la venganza hace más mal que bien”

¿Cómo se les combate?

Lo del “modo moral” ayuda.

“Ofrecer gestos simbólicos aunque sean económica o materialmente insignificantes pueden funcionar donde no funcionan los incentivos materiales. Por ejemplo, los agentes devotos palestinos estaban más dispuestos a reconocer el derecho de Israel a existir si los israelíes ofrecían una disculpa oficial por el sufrimiento palestino en la guerra de 1948… (aunque las disculpas percibidas como puramente formales y faltas de sinceridad pueden empeorar las cosas, como ocurrió en Japón) avanzar en el ámbito de los valores sagrados puede abrir la vía para negociar en relación con las cuestiones materiales”

Y la forma más fácil de avanzar pasa por reconocer los valores sagrados del otro que no entran en conflicto directo con los propios (p. ej., dice Atran, que Irán reconozca el holocausto).

Probablemente, sin embargo, este tipo de soluciones no funciona para los combatientes. El autor dice que, aunque podría arrasarse el territorio controlado por el Estado Islámico, eso no garantiza la desaparición de los devotos, sólo su dispersión y el renacimiento con más razones para morir por su devoción. Los kurdos han sabido hacerlo bastante bien - señala Atran - oponiendo valores a valores e identidades a identidades: el valor de la vida y la libertad y la identificación con grupos en que esos valores son los valores sagrados. Los kurdos que luchan eficazmente contra el Estado islámico son tan devotos de su tierra y su pueblo (el Kurdistan es sagrado y más sagrado que el Islam) como los islamistas lo son de sus valores religiosos y se sienten igualmente identificados con su pueblo.

A base de preguntar a soldados que participan en estos grupos terroristas o guerrilleros, los estudiosos han destacado la estrechísima ligazón que les une a los devotos con sus compañeros. Se trata de una ligazón más estrecha que la que une al individuo con su familia. A los devotos sólo les combaten eficazmente otros devotos. También es relevante, aunque no lo abordamos aquí, dividir a estos grupos.

Transiciones

Exagerando un poco, pero no mucho, ¿podría decirse que un grupo de devotos puede actuar como un macroorganismo, donde los individuos pierden su individualidad y pasan a ser parte de un todo (transiciones en Biología)?, es decir, lo que es una sociedad acaba convirtiéndose en un organismo, de manera que el objetivo deja de ser la supervivencia de los componentes y pasa a ser la del grupo o, dado el carácter cultural y no genético del mismo, del objetivo o valores sagrados que conforman la ligazón entre los miembros. Una suerte de transición no genética sino cultural donde el grupo, en la especie “ultrasocial” que es el ser humano, absorbe al individuo y traslada desde el individuo al grupo el objetivo de la supervivencia.

Cómo se mide la identificación con el grupo

Este cuadro está sacado de este trabajo y en él se concluye que los lazos entre los miembros de los batallones que combaten en Libia (los que pertenecen a estos grupos pero no combaten no muestran estas pautas), esto es, entre personas que no tienen relación genética, son más estrechos e intensos que los lazos familiares, esto es, los lazos con los que se comparten genes y apenas mostraban identificación con la población en general del país

En otro trabajo citado – en el que participa Angel Gómez, de la UNED –, se entrevistó a varias centenares de marroquíes en barrios donde había existido amplio reclutamiento de yihadistas y a varios centenares de españoles. En el resumen puede leerse que los marroquíes estaban dispuestos a sacrificarse para asegurar la implementación de la sharía tanto más cuanto más identificados estaban con el grupo que sostenía tales valores como sagrados.

“De forma semejante, los españoles que formaban parte de un grupo de amigos que consideraba sagrada la democracia eran los españoles más dispuestos a hacer sacrificios costosos por la democracia tras recordárseles la amenaza terrorista del yihadismo y, al mismo tiempo, eran los españoles que, con más probabilidad, consideraban al propio grupo como formidable y a los yihadistas como débiles”

Para no distorsionar el sentido de esta devoción de los españoles, hay que recordar que sólo el 12 % de los entrevistados en España estaban dispuestos a realizar estos sacrificios y uno de los autores sospecha que la corrupción puede tener que ver con este bajo espíritu de sacrificio por la democracia de los españoles. Pero, en general, los occidentales no califican como sagrados los valores de la democracia y, por tanto, es menos probable que se conviertan en devotos.

Scott Atran, The Devoted Actor Unconditional Commitment and Intractable Conflict across Cultures Current Anthropology Volume 57, Supplement 13, June 2016

Vota populista y atente a las consecuencias

Siempre me he preguntado por qué los economistas, con tantos comportamientos absurdos a su alrededor, presumen rápidamente que los seres humanos actúan racionalmente. La razón se encuentra en que los economistas estudian el sistema económico, en el cual la disciplina del mercado garantiza que, en un entorno competitivo, las decisiones son más o menos racionales. El que dirige una empresa y compra los insumos por diez pero vende sus productos al público a ocho no tardará mucho en quebrar. Alguien que hace lo mismo en su economía familiar, dará a su cónyuge y a sus hijos una vida miserable. Sin embargo, un dirigente público que despilfarra los recursos de su país y lo hace a gran escala, puede tener una carrera política exitosa

Ronald Coase, “Comment on Thomas W. Hazlett”

La salida del Reino Unido de la Unión Europea cambiará Europa, pero no debe forzar a Europa a cambiar

 

 

 

 

Europa es un superlegislador

La Historia nos cuenta que cada vez que un líder nacional tiene un problema, se busca un enemigo exterior que pueda galvanizar y unir a la tribu. En el pasado, esas tentaciones conducían a la guerra. Hoy, conducen a convocar un referéndum para salirse de la Unión Europea o del euro o de la OTAN o del festival de eurovisión según lo ridículo que el conflicto interno sea. Gracias al éxito de la Unión Europea, ahora los políticos tienen, automáticamente, alguien a quien echar la culpa de lo que no va bien en sus países. Y los demás países, en lugar de afear la conducta al populista de turno, lo imitan. La Unión Europea no tiene quien la defienda.

Europa no es un SuperEstado, es un “superlegislador” que utilizan los gobiernos nacionales para obtener las economías de escala en la cooperación económica y saltarse a sus parlamentos. Ese es el verdadero déficit democrático de la Unión Europea, no los “unelected officials” de Bruselas que, como su nombre indica, obedecen a los gobiernos nacionales que eligen también a los comisarios. La Unión Europea no aplica las normas, solo las dicta. Excepto en materia de defensa de la competencia, típicamente, Bruselas ni cobra impuestos ni gasta. Los programas europeos se ejecutan a través de los Estados aunque, en los últimos tiempos, los europeos se hayan dado cuenta de que en Europa se gestiona mejor que en la mayoría de los países y los Estados estén más dispuestos a encargar la gestión de un programa – investigación científica, patentes o servicio exterior, por ejemplo – a Bruselas.

Esta naturaleza de superlegislador de la UE explica que se haya avanzado mucho en el mercado único y muy poco en las políticas que, típicamente, están en manos de los gobiernos – no de los parlamentos – nacionales (política exterior, política de defensa, política fiscal).

Tras el Brexit

Ahora, pongámonos en el mejor escenario posible tras el resultado del referéndum británico de ayer. En dos años (la buena fe impide al Reino Unido retrasar la notificación correspondiente sine die), de acuerdo con lo previsto en el art. 50 del Tratado de la Unión y de acuerdo también con lo que el Gobierno alemán ha preparado respecto a las futuras negociaciones con el Reino Unido, se firma un tratado semejante al que une a Noruega con la Unión Europea a través de la EFTA. Esta vía parece preferible a la de Suiza, mucho más compleja y estática y permitiría al Reino Unido no sólo el acceso y disfrute de las libertades de circulación en el mercado único sino beneficiarse de la red de tratados internacionales de la Unión Europea. Eso aplacaría las ansias secesionistas de Escocia, a quien podría reconocérsele un status especial dentro del tratado entre la UE y el Reino Unido,. Al fin y al cabo, los británicos ya están acostumbrados a ese complejo sistema jurídico en el que distintas normas tienen diferente ámbito de aplicación objetivo.

Noruega con esteroides

Así pues, el Reino Unido, se habría convertido en otra Noruega dentro de dos o tres años : un país al que se aplica la inmensa mayoría de las regulaciones europeas. El Parlamento británico tendrá que ir aprobando sucesivamente las nuevas Directivas y Reglamentos que se aprueben en Bruselas sin haber participado en su elaboración. Y, a través de la Asociación Europea de Libre Comercio, tendría que aportar a los gastos comunes. Abandonad cualquier esperanza de que, al respecto, Alemania y Francia se muestren generosos. Y recordad que Europa tiene una larguísima experiencia en negociar tratados de adhesión y un tratado de salida es lo mismo, pero al revés. Ya puede enviar el gobierno inglés a sus funcionarios a Oslo para ver cómo se hace esto.

Es probable que a los noruegos se la traiga al fresco no participar en la negociación de las Directivas y Reglamentos. Al fin y al cabo, son un país periférico que alberga a poco más del 1 % de la población europea. ¿Pero a los británicos? ¿Les es indiferente lo que decidan los europeos sobre el pasaporte único para las actividades financieras o sobre las fusiones empresariales entre empresas británicas? ¿o lo que diga el Tribunal de Justicia sobre todas esas reglas que van a seguir considerando como normas británicas a pesar de que no han participado en su elaboración? ¿Qué capacidad de presión tendrán para impedir que los franceses y los alemanes pongan en vigor medidas que disminuyan el atractivo de Londres para hacer negocios europeos?

Lo más absurdo del resultado es que Gran Bretaña es un país grande – además de un gran país –. La estrategia noruega puede ser sensata para alguien pequeño y periférico para el cual no cambia mucho estar o no estar en la mesa de negociaciones porque su peso en la toma de decisiones es muy pequeño. Pero ¿para un país grande? Absurdo. Si Holanda o cualquier otro pequeño país caen presas del populismo y deciden hacer lo mismo, Europa no será tan generosa como con el Reino Unido, simplemente, porque la ganancia para todos de que el Reino Unido esté en el mercado común es muy superior a la ganancia de que pertenezca a él un país como Dinamarca o Estonia.

Minimizar las pérdidas, no reformar la UE: una mutación constitucional

Así pues, aceptando que el Reino Unido se ha autoinfligido un daño enorme y que Europa no será tan idiota como para castigar al Reino Unido a costa de quedar ella misma tuerta, podemos ser optimistas respecto a que lo que ocurrió ayer no es el comienzo de la tercera guerra europea.

Pero el Brexit no debería ser la ocasión para reformar la UE. Ya se sabe, en tiempos de desolación, no hacer mudanza. La UE dispone del precedente noruego. Debe atenerse al precedente y tratar con equidad y buena fe al Reino Unido para minimizar los daños para todos de esta victoria del populismo. Y las lecciones que hay que sacar no tienen que ver con la reforma de la UE. Tienen que ver con la “Constitución” europea realmente existente.

Pensemos en términos de teoría de las organizaciones. Con la conversión del Reino Unido en una “Noruega-2” pero multiplicada por 12 en población e importancia económica, la Unión Europea será una organización internacional ciertamente extraña: 27 “accionistas” que tienen acciones con voto y 5 países que podemos calificar de “accionistas sin voto” que son los actuales cuatro miembros de la AELC al que se uniría ahora el Reino Unido, un gigante rodeado de cuatro enanos (Liechtenstein, Suiza, Islandia y Noruega). Y dentro de los accionistas con voto, los países de la eurozona (19), que tienen un “pacto parasocial” añadido al contrato de sociedad que es la Unión Europea.

Europa, gracias al ius commune, sabe lidiar con la complejidad organizativa y regulatoria. Olvidémonos de cualquier tentación de empezar de cero. Vayamos resolviendo los problemas conforme se presenten y ampliando o reduciendo la cooperación entre todos los “socios” cuando haya oportunidades y sea conveniente hacerlo. Si ahora el Reino Unido quiere convertirse en un accionista sin voto de la Unión Europea, sea. Que pruebe a serlo unos pocos años y, cuando haya visto cómo le va, que vuelva a pedir su derecho de voto.

Esto va de mejorar la cooperación entre europeos. No de construir un imposible megaestado. Ni una concesión al populismo ni a los ingenieros de almas.

Actualización: v., Europa ¿delenda est?