Leyendo a Polanyi

Aristóteles dijo, y es cosa verdadera,
que el hombre por dos cosas trabaja: la primera,
por el sustentamiento, y la segunda era
por sonseguir unión con hembra placentera.

Juan Ruiz, Arcipreste de Hita (1284-1351)

“Polanyi was correct in his major contention that the nineteenth century was a unique era in which markets played a more important role than at any other time in history”

“Further significant advance in economic history requires that we succeed in defining and explaining the different allocation systems that have characterised economic organisation in the past five millennia. It was Karl Polanyi’s intuitive genius that he saw the issues”

Douglass North

Fuera del sistema de mercados creadores de precios, el análisis económico pierde casi toda su pertinencia en tanto que método de investigación sobre el mecanismo de la economía 

Karl Polanyi 

todas las sociedades conocidas por los antropólogos y
por los historiadores restringían los mercados a las mercancías en sentido
estricto.

Si los llamados
móviles económicos fuesen connaturales al hombre, deberíamos considerar
totalmente innaturales a todas las sociedad primitivas.

Karl Polanyi

El más grande jurista del siglo XIX, hemos dicho en alguna ocasión, es Ihering. Y si hay dos juristas influyentes fuera del ámbito estricto del Derecho en el siglo XX, uno es Hayek (en Filosofía Política y Economía) y el otro, Polanyi (en Antropología Económica y en Ciencia Política. Yber & Konczal sobre la vigencia actual del pensamiento de Polanyi y esta entrada de DeLong que relaciona las concepciones de Polanyi con las de Keynes). Es curioso que ninguno de los dos se estudie de forma significativa en las Facultades de Derecho y, para el que suscribe, es lamentable haber pasado la cincuentena sin haber leído nada de Polanyi. El lamento no es absoluto porque, afortunadamente, lo hemos “leído” y nos ha influido a través de otros autores. No nos cabe duda de que podría organizarse un gran curso para juristas a través del comentario de textos de estos tres grandes del Derecho y, como tales, grandes de las Ciencias Sociales en general. Porque los planteamientos de Hayek y los de Polanyi (como los de Coase) sólo se explican completamente si se tiene en cuenta su formación como juristas (“Polanyi fue discípulo de Gyula Pikler, una eminente autoridad en derecho romano de la Universidad de Budapest…tenía cincuenta años cuando las circunstancias en Inglaterra me llevaron a los estudios sobre historia económica ” p 27 y 38).

En todo caso, debo advertir que lo que sigue es una entrada muy egoísta y, por ello, supongo que poco entretenida para los lectores del blog.

Leasing en el concurso: crédito concursal si no había obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de la sociedad de leasing

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016

… debe concluirse que el contrato de leasing o arrendamiento financiero objeto del litigio no establece obligaciones a cargo de la arrendadora financiera que se encuentren pendientes de cumplimiento en el momento de declaración del concurso, sino que se trata de un contrato que, al tiempo de la declaración de concurso, solo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada, arrendataria financiera.

Sentado lo anterior, no resulta de aplicación el art. 61.2 de la Ley Concursal , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes en el momento de declararse el concurso.

Por consiguiente, tampoco puede acordarse la resolución del contrato por incumplimiento al amparo del art. 62.1 de la Ley Concursal , porque solo permite tal resolución por incumplimiento en los casos del art. 61.2 de la Ley Concursal , esto es, solo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Así lo declaramos en la sentencia 235/2014, de 22 de mayo .

En este caso, la arrendadora financiera tiene un crédito concursal cuyo incumplimiento, una vez declarado el concurso, no puede justificar la resolución del contrato sino la reclamación del crédito dentro del concurso ( art. 49 y 61.1 de la Ley Concursal ), sin perjuicio de que pueda promover la realización de lagarantía mediante la acción de recuperación del bien si reúne los requisitos exigidos para su ejercicio, … la arrendadora financiera es un acreedor más de la concursada cuyo crédito, si se cumplen los requisitos exigidos con carácter general a los acreedores concursales, se integra en la masa pasiva para ser satisfecho en los términos previstos en el convenio o en la liquidación.

Lo anterior no obsta a que los titulares de los créditos privilegiados del art. 90.1.4º de la Ley Concursal que reúnan los requisitos exigidos en el art. 56.1.a de la Ley Concursal , puedan, en los términos previstos en dicha ley, ejercitar las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución, pues el art. 56.1.a de la Ley Concursal les ha extendido el tratamiento de las acciones de ejecución de garantías reales.

De ahí que, pese a tratarse de créditos concursales, el art. 155.2 de la Ley Concursal permita a la administración concursal comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa para evitar la realización de la garantía, que en este caso tendría lugar mediante el ejercicio de la acción de recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero.

Pero no es esa la acción ejercitada por la hoy recurrida en la demanda incidental. La acción ejercitada en la demanda fue la de resolución contractual por incumplimiento con restitución de los bienes entregados.

No podemos estar más de acuerdo. El Supremo parte de una calificación correcta de la naturaleza jurídica (causa) del contrato de leasing.

Abogado negligente: reparación in natura de los daños

Los servicios jurídicos negligentemente prestados consistieron, en breve síntesis, en lo siguiente: don Pedro Jesús , como integrante de Iurislog SCV, asesoraba a la actora, cobrando una iguala. En tales tareas de asesoramiento, y ante la deuda que un tercero mantenía con la actora, esta, que ostentaba un crédito hipotecario frente a su deudor, fue aconsejada para que aceptase de este la dación en pago del inmueble, siendo estos quienes redactaron el contrato privado de dación, que se elevó a escritura pública y fue inscrito en el registro de la propiedad, resultando que con posterioridad al crédito hipotecario y antes de la inscripción de la adquisición por dación en pago, se habían anotado en el registro un embargo preventivo y un embargo ejecutivo que ahora pesan sobre el inmueble del actor.

El Juzgado desestimó la demanda, la Audiencia revocó la sentencia del juzgado y estimó íntegramente la demanda. El Supremo, en Sentencia de 1 de julio de 2016 desestima el recurso de casación del abogado. De los motivos desestimados, tiene interés lo solicitado por el demandante: que le dejaran indemne de la negligencia, es decir, que los abogados levantaran y cancelaran los embargos anteriores a la inscripción de la dación en pago en el registro. El Supremo no ve problema en tal petición:

lo que se reclama en la demanda, y lo que impone la sentencia, no es la condena al pago de una indemnización para reparar el daño causado por la pérdida de una acción, sino el daño que resulta de la adquisición de inmueble con dos embargos anotados previamente, uno ejecutivo y otro preventivo, que eran de fecha posterior a la garantía hipotecaria, cuya reparación se pretende mediante una condena que extinga la carga de ambos embargos. No se opone, en definitiva, a la doctrina de esta sala… El daño no se suple mediante una indemnización fijada con arreglo a las circunstancias del caso, entre las que no están las posibilidades de éxito de las actuaciones frustradas por esta negligencia, sino mediante una condena de hacer a cargo de los demandados.

La reparación "in natura" consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso. Pues bien, existe un daño consistente en «tener que soportar la carga de los dos embargos, uno ejecutivo y otro preventivo, que eran de fecha posterior a su garantía hipotecaria inscrita en el Registro de la Propiedad» y que la parte demandada debe reparar «asumiendo el levantamiento de las dos cargas, de los dos embargos, que pesan sobre la vivienda, con sus respectivas anotaciones en el Registro de la Propiedad, y de este modo, dejar a los actores, acreedores, en la posición jurídica que ostentarían antes de firmar la escritura de dación en pago». Tal pretensión, aunque pudiera haberse formulado otra distinta, la estima el Tribunal de instancia por entender que así se ha interesado y que es la forma correcta de reparar el daño.

Y aclara el Tribunal Supremo que – como sostiene la doctrina más atenta – el ejercicio de la abogacía en sociedad no exime de responsabilidad personal al profesional que ejecuta el encargo

En el cuarto, que debería ser el primero, cuestiona la legitimación del letrado, dado que la relación de contrato se estableció con Iurislog, lo que no es correcto. La relación existente entre el letrado y la sociedad en la que se integra, cuya forma no ha sido objeto de discusión en esta litis, se ajusta a la situación prevista en el artículo 28 del Estatuto General de la Abogacía, donde al regular el ejercicio de la abogacía colectivamente, mediante agrupación de cualquier forma lícita en derecho, señala que la responsabilidad civil que pudiera tener el despacho colectivo (art. 28.7) será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada; y, continúa el precepto, «además, todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con carácter personal, solidario e ilimitado» ( Sentencia 21 de octubre 2013 ). En consecuencia, la responsabilidad del Sr. Pedro Jesús producirá los efectos que le son 5 propios dentro de la relación interna societaria, pero ello en nada afecta a los derechos del cliente, quien ha sufrido las consecuencias de una actuación negligente perfectamente individualizada.

Dejar indemne al cliente le salió muy caro al abogado.

Responsabilidad contractual del auditor

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016

Doctrina general

En nuestro caso, la sociedad que había encargado la auditoría de sus cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2005 a 2009 al auditor y a la sociedad de auditoría demandados, ejercita frente a ellos una acción de responsabilidad contractual.

el régimen legal aplicable al caso era el contenido en el art. 11 LAC,

La remisión que se contiene en el primer apartado del art. 11 LAC a las reglas del derecho privado, en este caso en que existe una vinculación contractual, nos conduce al régimen de responsabilidad civil contractual ( arts. 1101 y ss CC ), con las particularidades previstas en la Ley de Sociedades Anónimas ( arts. 211 y 134 TRLSA ), aplicable al caso en atención a su vigencia en el tiempo en que se realizaron los informes de auditoría objeto de enjuiciamiento.

Se trata de una responsabilidad fundada en el daño y en la culpa, se pretende la indemnización del daño o perjuicio causados a la sociedad como consecuencia de un cumplimiento doloso o negligente de las obligaciones del auditor. Estas obligaciones son las legales, que forman parte de la prestación contractual asumida por el auditor, y otras asumidas contractualmente siempre que no sean incompatibles.

… en la medida en que el contrato de auditoría de cuentas que une a la sociedad con el auditor y la sociedad de auditoría está normado legal y reglamentariamente, sus obligaciones y el modo de cumplir con ellas viene pautado por las previsiones legales acerca del objeto y alcance de la verificación de las cuentas de la sociedad y el contenido del informe (la opinión responsable que ha de emitir y las circunstancias que, de concurrir, debe dejar constancia).

La actividad que se pide del auditor es esencialmente doble: verificar y dictaminar. Debe llevar a cabo una revisión de los documentos contables elaborados por los administradores de la sociedad, en el plazo convenido (que no puede ser inferior al mes), y con arreglo a unas pautas determinadas (previsiones legales y normas técnicas de auditoría).

Esta primera prestación está íntimamente ligada a la segunda: como resultado de la revisión de las cuentas, el auditor ha de emitir un informe en el que debe dejar constancia de las circunstancias relevantes para poder otorgar fiabilidad a los documentos contables auditados, y emitir una opinión responsable. Ordinariamente, si en la labor de verificación se han seguido las normas técnicas, se detectarán las irregularidades relevantes para poder concluir que las cuentas auditadas no reflejan la imagen fiel de la sociedad, y se podrá dejar constancia de ello en el informe.

Pero no puede concluirse que los auditores asuman la obligación de detectar dichas irregularidades, y que el no haberlas detectado y reflejado en su informe determine siempre un incumplimiento contractual.

 

Las conductas incumplidoras

i) no haber comprobado tras la verificación del muestreo que las resultantes que se incorporaban a las cuentas finales de la sociedad coincidían con las previamente entregadas por la entidad como existentes; y

ii) no haber cumplido con la previsión de que las mercancías que se encontraban en el puerto se comprobaran por comunicación dirigida al depositario. Estas conductas habrían impedido que los socios de la sociedad auditada pudieran advertir la desaparición durante aquellos ejercicios económicos 2005-2009 de, aproximadamente, 2.879.806 kgs. de material siderúrgico, que Oxiacero había adquirido por un valor de 1.624.548,58 euros.

 

Hubo dolo por parte de un empleado de la empresa auditada

La manipulación del contenido de los listados era realizada por el gerente (Sr. Marcelino ) al entregar los listados 2b y 4b, cuyo contenido no coincidía con el que previamente había sido exhibido a los auditores, respecto del cual habían realizado las operaciones de verificación. Esto es, el contenido de los listados inicialmente entregados, para su verificación, coincidía con las existencias realmente almacenadas; y una vez practicada la verificación era cuando el gerente manipulaba el contenido de los listados, inflando la cifra de mercancías en stock, y esta alteración se realizaba respecto de las existencias que no habían sido objeto de muestreo. Por esta razón, los auditores no advertían las alteraciones.

El Sr. Marcelino , el gerente que realizaba la manipulación, estaba presente en la verificación y por ello sabía las existencias realmente verificadas. Lo anterior refleja que el gerente, a quien se imputó en su día la distracción o desaparición de las existencias durante estos años (2005-2009), había ideado un sistema para eludir el control de los auditores. En síntesis, los listados presentados inicialmente coincidían con la realidad, pero no incluían su valoración económica, y la verificación de estos listados se realizaba por muestreo, que afectaba a las mercancías que se presumían más importantes y a otras aleatoriamente; el gerente que estaba presente en estas operaciones, se las ingeniaba para, más tarde, inflar los listados respecto de las mercancías que no habían sido objeto de verificación, razón por la cual los auditores, al comprobar si las existencias revisadas físicamente el día del recuento figuraban incluidas en los listados contabilizados, no detectaban estas alteraciones.

No puede afirmarse que no existiera medio alguno, por parte de los auditores, para detectar estas alteraciones, pues, como advierte el juzgado de primera instancia, hubieran podido detectar la falta de concordancia si hubieran cruzado la información contenida en los listados 1 y 3 con los listadas 2b y 4b. Pero la omisión de estas comprobaciones, en el contexto en que se realizaron las operaciones de auditoría, no puede considerarse una infracción grave y relevante de las reseñadas normas de auditoría, a la cual pueda anudarse la causalidad jurídica del perjuicio sufrido por la sociedad con la desaparición de las existencias.

A los auditores les era exigible una prestación de medios, no de resultado. No serían responsables por no haber detectado la grave discordancia entre las existencias reales y las contabilizadas, sino por no haber puesto los medios adecuados para ello. Los medios, la verificación mediante un recuento físico por muestreo, fueron aplicados, y en circunstancias ordinarias hubieran sido suficientes para detectar las discordancias. Si estas no fueron detectadas fue por la manipulación de los listados, llevada a cabo por el gerente, a la vista de lo que había sido objeto de recuento.

Aunque, como hemos visto, se hubiera podido detectar esta manipulación, para ello habría que haber realizado una operación adicional que, si bien hubiera sido deseable, por no realizarla no puede imputarse al auditor las consecuencias negativas derivadas de la pérdida de las existencias. Por otra parte, es muy relevante que la responsabilidad sea exigida por la sociedad, responsable del control de sus propios empleados y de no tener mecanismos de control interno de las existencias, siendo éstas un elemento tan importante en su activo, y no por un tercero.

Pero hubo negligencia por parte del auditor

Si bien la anterior conducta no es suficiente para imputar la responsabilidad pretendida a los auditores, sí que tiene mayor relevancia la otra conducta denunciada: no comprobar la exactitud de la referencia contable de las existencias que estaban en el almacén del puerto mediante una comunicación directa con el tercero depositario.

(Según el) epígrafe 18 de la Norma Técnica de Auditoría,… : «Cuando hay existencias bajo custodia y control de terceros, el auditor normalmente obtiene confirmación directa de ellos en cuanto a la cantidad y condición física de las existencias que están en esa situación».

En atención a la relevancia que en este caso tenía la partida de existencias en las cuentas anuales, pues representaban alrededor de la mitad del valor del activo de la compañía, omitir la comunicación directa y alguna de las medidas adicionales sugeridas en la norma técnica sí que constituye una actuación contraria a la lex artis ad hoc , y su omisión constituye un comportamiento negligente.

Y relevante, a los efectos de la acción de responsabilidad ejercitada, porque hubiera permitido detectar la discordancia entre el valor de las existencias contabilizadas y el de las realmente almacenadas. Es en esta apreciación donde varía la valoración judicial respecto de la realizada por los tribunales de instancia. Pero adviértase que, si bien en relación con los últimos ejercicios (2007-2009), a los que se ciñe el enjuiciamiento de la Audiencia, en el marco de la casación no habríamos encontrado razones para sustituir la apreciación de la falta de relevancia realizada por la sentencia de apelación, no podemos decir lo mismo respecto de los dos primeros ejercicios (2005-2006). Estos dos ejercicios, 2005 y 2006, no fueron valorados por la Audiencia porque entendió que respecto de ellos estaba prescrita la acción.

Estimado el primer motivo de casación, el enjuiciamiento que nos corresponde hacer respecto de estos dos ejercicios es el propio de un tribunal de instancia. Se da la circunstancia de que fue precisamente en estos dos primeros ejercicios, 2005 y 2006, en los que las diferencias entre las mercancías reales almacenadas en el puerto y las contabilizadas resultan más llamativas. …  La entidad de las diferencias ahonda en la gravedad del incumplimiento del deber de comprobación de la veracidad de las existencias contabilizadas, siguiendo las pautas marcadas por la reseñada norma técnica de auditoría.

Esta omisión sí debe ser considerada una conducta contraria a la lex artis ad hoc y relevante respecto de la acción de responsabilidad civil por los daños ocasionados, sin perjuicio de la determinación del alcance de la incidencia causal.

En nuestro caso, en atención a la relevancia que las existencias tenían en el activo de la compañía, la auditora no sólo debía haber recabado la información directamente del depositario, como prevé el párrafo primero del epígrafe 18 de la norma técnica, sino que debía haber extremado el control como advierte el párrafo segundo, que indica posibles medidas de control adicional del propio recuento del depositario. En este caso, ha habido una infracción de la lex artis ad hoc que afecta a la verificación de las existencias depositadas en el puerto.

Pero no hay relación de causalidad entre la negligencia y el daño aunque sí concurrencia de causas

Lo que debemos analizar a continuación es la relación de causalidad en relación con todos los perjuicios cuya indemnización es solicitada por la sociedad demandante.

Propiamente, no cabe trazar una relación de causalidad jurídica entre la conducta negligente del auditor y la desaparición de las mercancías, que es imputable, en su caso, a quien la llevó a cabo. Más que contribuir a la desaparición de la mercancía, la conducta del auditor la presupone, en cuanto no adoptó la diligencia que hubiera podido contribuir a detectarla, pero no es, propiamente, causa de tal desaparición.

Como tampoco le son imputables las perdidas sufridas por la compañía ni los costes financieros, que responden a la gestión empresarial y a la administración de la sociedad, y son imputables, en su caso, a quien correspondiera tales labores.

Sin embargo sí que se aprecia una relación de causalidad respecto de algunas consecuencias derivadas de la defectuosa contabilización, en concreto, el pago de impuestos societarios injustificados como consecuencia de la información contable. El perjuicio derivado de la inadvertencia de esta disparidad entre las existencias contabilizadas y las realmente existentes durante los ejercicios 2005-2009, que se hubiera podido evitar de haberse verificado correctamente el control de las mercancías en puerto en el primero de estos ejercicios (2005), es que de acuerdo con la información contable afloraron unos beneficios inexistentes, que generaron unas obligaciones fiscales (impuesto de sociedades) que no hubieran existido de haberse reflejado la realidad en las cuentas auditadas. Conforme al informe de Ernst & Young de 5 de marzo de 2012, aportado por la demandante, el importe del impuesto de sociedades que por estos ejercicios tuvo que pagar la sociedad alcanza a 427.436,23 euros.

Como existe una concurrencia de causas, al auditor debe imputársele no la totalidad, sino un 50% del perjuicio, proporción en que estimamos la incidencia de su conducta en la causación del daño. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación y condenar solidariamente a los demandados al pago de la suma de 213.718,11 euros.

¿No es el objetivo de la auditoría externa proteger al dominus de una empresa frente a conductas desleales por parte de sus empleados?

La auditoría externa sirve a los dueños de una compañía para vigilar lo que hacen sus empleados y directivos, de manera que, puede decirse que entra dentro de los daños previsibles en el momento de contratar para ambas partes los que se deriven de la infidelidad de empleados de la empresa que solicita los servicios de auditoría. Si la auditora hubiera actuado diligentemente, la empresa habría podido detectar antes la infidelidad de su empleado y, eventualmente, haber reducido los daños sufridos.

Y los intereses moratorios a cargo del asegurador ex art. 20 LCS

 foto: @thefromthetree

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016, se discutía sobre si procedía indemnizar un siniestro en una planta industrial producido por la avería de una turbina. El Supremo desestima los recursos de casación de las aseguradoras con la siguiente argumentación

En cuanto a la procedencia de la indemnización

• en el apartado 5 del Capítulo Preliminar de la Póliza, quedó expresamente estipulado que: «En caso de divergencias y/o dudas de interpretación entre los contenidos de las Condiciones Generales y/o Condiciones Particulares y Especiales de esta Póliza, se entenderá como válido lo más beneficioso para el asegurado». Lo que hacía irrelevante la alegación de las aseguradoras respecto de que no procedía aplicar la interpretación contra proferentem (art. 1288 CC) ante un pacto expreso.
  
• La ratio decidendi de la decisión de la Audiencia de considerar la avería de la turbina un siniestro cubierto en la Sección A de la Póliza fue, principalmente, la aplicación al caso de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1281 CC… las aseguradoras no han denunciado aquel precepto como infringido en su recurso de casación. Tampoco el párrafo segundo del mismo artículo, ni ninguna otra norma sobre interpretación de los contratos diferente del artículo 1288 CC . 3ª) ergo, el Tribunal Supremo no tiene cómo entrar a corregir la interpretación del contrato realizada por la Audiencia.
  
• En fin, las ahora recurrentes tampoco han alegado como motivo de casación (sino sólo, erróneamente, como motivo de su desestimado recurso por infracción procesal) que la interpretación de la Póliza que la Audiencia a quo realizó sea manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria. Así que tampoco por esta vía puede el Tribunal Supremo corregir en casación una interpretación de un contrato realizada por la instancia.

Y, respecto de la imposición de los intereses moratorios del 20 % respecto de una parte de las cantidades debidas por la aseguradora, el Supremo es contundente con las aseguradoras:

El propósito del artículo 20 LCS es, cabalmente… que las aseguradoras no hubieran abocado a BBE a litigar, confiando aquéllas en lograr finalmente lo que la gran habilidad forense de sus letrados consiguió en la primera instancia, contra lo que cabía razonablemente esperar en buen Derecho. La Audiencia a quo impuso a las aseguradoras apeladas las costas de la primera instancia: no apreció que la prosperabilidad de la demanda de BBE presentara «serias dudas de hecho o de derecho», a efectos de lo dispuesto en el artículo 397 LEC en relación con el artículo 394.1 de dicha Ley ; dato, ése, ciertamente no decisivo por sí solo, pero tampoco irrelevante.

En fin… por qué el hecho de que las aseguradoras pagaron a BBE sin litigio la indemnización debida conforme a la Sección B de la Póliza debería justificar el hecho de que no hicieron lo mismo con la indemnización debida conforme a la Sección A. Y menos aún, habida cuenta de lo estipulado en los apartados 5.1 («Siniestro») y 5.5 de la Sección B, cuyas redacciones no modificó el Suplemento nº 2 de la Póliza.

Los intereses del art. 20 LCS

Foto: cuadro de Bresilier

Como es sabido, el art. 20 LCS impone a las aseguradoras que se retrasan en el pago de las indemnizaciones unos intereses moratorios que "consistirán en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100" y, si transcurren más de dos años desde el siniestro, como mínimo del 20 %. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2016 sostiene lo siguiente al respecto

• La finalidad de la norma: “el artículo 20 de la LEC… pretende estimular el cumplimiento de las aseguradoras con respecto a los terceros perjudicados (y) en relación a los tomadores y asegurados, 
  
• Legitimados para reclamarlos: “el asegurado o tomador está legitimado para reclamar los intereses del art. 20 LCS , (también) en un seguro de responsabilidad civil, cuando ha sido dicho tomador o asegurado quien ha debido hacer frente a la indemnización, por la actitud de la aseguradora que rechazó el siniestro. 
  
• Interpretación restrictiva de los casos que permiten a las aseguradoras que no pagan en tiempo, evitar que les condenen a pagarlos: “en la apreciación de (si existe justificación para no imponer los intereses moratorios a la aseguradora)… la Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma ( STS de 16 de julio y 9 de diciembre de 2008 , 12 de febrero y 4 de junio de 2009 , 12 de julio de 2010 )…
  
• “Así, la iliquidez de la deuda (es irrelevante)… la indemnización (es) una deuda que, con independencia de cuando se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, …
  
• la mera existencia de un proceso no constituye causa que justifique (por sí sola) el retraso (en el pago de la indemnización),

Hay que ver si la oposición al pago de la aseguradora estaba o no justificada. Y, en el caso concreto, la aseguradora alegó que el siniestro no estaba cubierto por el seguro (la asegurada era una constructora que hizo mal una obra y tuvo que reparar un muro d contención):

la ejecución del muro de contención - que es la partida esencial que se reclama- no es reparar el daño sufrido por un tercero sino ejecutar correctamente la obra, esto es, se insiste en que el siniestro no se encuentra cubierto por el contrato de seguro y que la ejecución del muro no tiene encaje en el artículo 17 LCS .

No se trata de que sea difícil y complejo determinar si el siniestro se encuentra o no cubierto por el contrato de seguro sino de excluir de él algunos de los conceptos reclamados; y ello, según la doctrina de la Sala, no justifica la exclusión de los intereses.

Finalmente, y como argumento fundamental, se considera que la cuestión litigiosa es cuanto menos muy discutible, pues se hace una interpretación favorable y amplia del concepto de salvamento, pro asegurado. Sin embargo, tal valoración jurídica no se compadece con la forma contundente en que el propio tribunal comparte el criterio de la sentencia de primera instancia en cuanto a la existencia del daño. En el penúltimo párrrafo del F.D. Segundo se afirma que «en el presente caso la ejecución del muro pantalla se encaminó a reducir el daño inminente que se iba a producir en el edificio colindante; y que la excavación se ejecutó sin cumplir las obligaciones de la lex artis es evidente, pero aquí reside la razón de ser del contrato de seguro...» sin que ninguna duda ponga al descubierto sobre la cobertura por el seguro de la ejecución de ese muro pantalla.

Lo que hubiese perjudicado a la aseguradora es responder del deterioro más o menos grave del inmueble colindante si no se hubiese construido ese muro pantalla.

Curso de Inglés Jurídico y Económico

Me permito hacer publicidad porque es un antiguo alumno mío y muy competente.

 

CURSO DE INGLÉS JURÍDICO Y ECONÓMICO: APLICACIÓN DE LA LENGUA EXTRANJERA A LA ACTIVIDAD PROFESIONAL

 

PROGRAMA

 

I. CONTENIDOS

 

BLOQUE I

ESTRUCTURA EN LA REDACCIÓN: HACIA LA SIMPLIFICACIÓN Y LA EFECTIVIDAD

• Simplificación en la estructura de las frases: cómo redactar de forma clara y efectiva en lengua inglesa.
• Las nociones de thesis statement y topic sentence.
• Herramientas para evitar frases largas indeseables en inglés y facilitar la comprensión del lector.Keep the subject close to the verb and the verb close to the object. Inversión del orden habitual a efectos de hacer hincapié sobre ciertos elementos de la oración.
• Uso de la voz pasiva: ventajas e inconvenientes.

Horas lectivas: 12

BLOQUE II

FÓRMULAS PROPIAS DEL ÁMBITO JURÍDICO, ECONÓMICO Y EMPRESARIAL. CONCEPTOS JURÍDICOS EN INGLÉS

• Fórmulas jurídicas de uso común.
• Estructuras vinculadas a las normas.
• Fórmulas propias del lenguaje financiero y empresarial.
• Cómo referirse a las normas españolas en inglés.
• Errores comunes y false friends en el lenguaje jurídico, económico y empresarial.
• Locuciones prepositivas y conjunciones relevantes en el lenguaje jurídico, económico y empresarial.
• Phrasal verbs relevantes en el lenguaje jurídico, económico y empresarial.
• Uso adecuado de conectores en la redacción y en la traducción.
• Fórmulas vinculadas a la expresión de opiniones o argumentos propios y de otros autores.
• Distintas formas de “cumplir” en inglés y sus correspondientes complementos directos.
• Diferencias conceptuales entre sistemas jurídicos: la búsqueda de instituciones y conceptos equivalentes y la construcción lingüística de conceptos jurídicos.
• Conceptos jurídicos, económicos y empresariales clave: conceptos con varios significados dentro del lenguaje jurídico, económico y empresarial.
• Términos clave relativos al lenguaje del mercado de valores.
   Breve análisis del lenguaje financiero.
   Breve análisis del lenguaje contable.
   Análisis del lenguaje contractual.
   Análisis de normativa española traducida al inglés.
   Análisis de instrumentos normativos internacionales y de la Unión Europea en inglés y en español: multilingual display.
• Análisis del lenguaje del arbitraje.
  

Horas lectivas: 16

II. METODOLOGÍA

• Las dos sesiones tendrán un marcado carácter práctico. Los contenidos irán acompañados de numerosos ejemplos, y todos ellos se extraerán de textos de contenido jurídico, económico y/o empresarial. Asimismo, en todos los puntos se prestará especial atención a la redacción y traducción de textos académicos.
  
• Se espera una actitud participativa por parte de los asistentes de cara a resolver cuestiones o ejercicios que se irán planteando durante la impartición de los bloques. Antes de la primera sesión se pondrán a disposición de los asistentes los materiales necesarios. Los asistentes deberán leer los materiales antes de las sesiones.
  

III. PROFESORADO

Guillermo Frutos Miranda
Socio-director de Frutos Miranda Traductores CB
Graduado en Derecho y Ciencias Políticas y de la Administración, Universidad Autónoma de Madrid
Experiencia profesional: www.frutosmirandatraductores.com

 

IV. CONTACTO

Frutos Miranda Traductores
C/Santamaría 8, 4º A, 28014 Madrid
Tlfnos.: 696531093 / 651777958
www.frutosmirandatraductores.com  info@frutosmirandatraductores.com

El llanto de un niño

“Comparado con cualquier otra manifestación emocional, llorar es intrínsecamente costoso, en particular para las crías humanas. El llanto implica contraer los músculos largos y, por tanto, es más costoso en términos energéticos que otras manifestaciones. Es más, el llanto de un bebé indefenso puede ser detectado fácilmente por un animal, lo que incrementa el riesgo de un ataque de un depredador en las poblaciones humanas ancestrales. En fin, sea por el diseño del llanto en sí mismo, sea por el diseño del sistema auditivo de los que lo escuchan, o por ambas razones, el llanto es irritante y distrae a los adultos (especialmente a los que no están emparentados con el bebé) lo que aumenta el riesgo de infanticidio. Estos costes tienen que tenerse en cuenta en cualquier análisis funcional del llanto.

El llanto de un niño se ha considerado tradicionalmente como una indicación de que el niño necesita que lo socorran. El interés de los padres que reparten sus recursos entre varios hijos puede entrar en conflicto con los intereses del niño, que, si pudiera, monopolizaría tal inversión. Aunque los niños podrían obtener alguna ventaja si exageraran los signos de que necesitan atención, los costes intrínsecos del llanto limitan su deshonestidad, porque la selección natural relegaría la exageración más allá del punto en el que los costes marginales del llanto excedan los beneficios adicionales. Quizá, mediante la combinación de la información que proporciona el contexto en el que se produce el llanto con la valoración de la intensidad del llanto, los que proporcionan cuidados pueden distinguir entre distintos tipos de llanto (el que refleja hambre, dolor etc) lo que llevaría a concluir que los niños no exageran en exceso sus signos de necesidad…

La propensidad al llanto en respuesta a una situación de malestar se conserva durante la vida adulta, sin embargo, la honestidad de la señal se degrada porque los adultos son menos vulnerables a los depredadores o a ser agredidos, de manera que es una señal menos costosa para los adultos que para los niños

y porque los adultos pueden suprimir el llanto o provocarlo con independencia de su situación. ¿Por qué se ha conservado en los adultos?

… quizá porque sigue siendo una señal costosa debido a que irrita a los que están alrededor y porque, en alguna medida, reduce la capacidad de actuar del que llora y, por tanto, lo hace más vulnerable a un ataque, lo que puede explicar por qué los adultos lloran más fácilmente en presencia de parientes o amigos

que, como tienen más información, son menos manipulables por el que llora “deshonestamente”.

Otra diferencia entre el llanto de un niño y de un adulto es que en los primeros, lo más “eficaz” es la vocalización, detectable a distancia, mientras que los segundos “se benefician más de las lágrimas, que son visibles sólo para los que están a muy poca distancia”.

Por último, el llanto de un adulto está mucho más codificado por las cultura y las normas sociales. Si se adapta a éstas, puede ser catártico (como el hijo que llora cuando lee el texto de despedida a su padre muerto) pero si no se adapta a las normas sociales, genera  vergüenza y “castigo” social.

Daniel M. T. Fessler/Cristina M. Moya, Crying

Coevolución genes-cultura

“Los estudios del genoma humano muestran la capacidad de la Cultura para dar forma a la evolución genética. Por ejemplo, en los últimos 10 mil años, elementos culturales relativos a la producción de alcohol, a la ganadería, y a la agricultura en latitudes altas han llevado a la difusión en poblaciones concretas de genes que favorecen la tolerancia al alcohol o a la leche y a la pigmentación de la piel  En estos casos, la evolución cultural explica los patrones de variación genética y las conductas asociadas a tales patrones. Si se profundiza en la historia evolutiva de nuestra especie, se hallan, cada vez más, pruebas de que la Cultura ha dirigido la evolución humana al menos durante cientos de miles de años. Tecnologías como cocinar y procesar alimentos, las herramientas cortantes, los recipientes de agua o armas arrojadizas han dado forma a nuestros estómagos, el colon, los dientes, las glándulas sudoríparas entre otros aspectos de nuestra anatomía y fisiología.

Cristina Moya and Joseph Henrich, Culture–gene coevolutionary psychology: cultural learning, language, and ethnic psychology

Los costes sociales del robo

Vic Munz, Buenos Aires

Las empresas gastan mucho dinero en evitar que les roben su producción. Desde guardias de seguridad en sus instalaciones a seguros por infidelidad de empleados pasando por cerraduras, alarmas o cámaras de vigilancia. Una enorme distorsión en la asignación de los recursos. Y, lo que es peor, muchas empresas – según el nivel general de seguridad existente en un país – invierten en seguridad aunque no experimenten el robo.

Mi historieta favorita me sucedió en el primer viaje que hice a Buenos Aires. A la sazón, Buenos Aires era la capital más segura de América, de manera que se podían coger los taxis en la calle sin tomar precauciones especiales. En el hotel, sin embargo, nos advirtieron de que en los días previos, habían secuestrado a algún taxista y los secuestradores habían salido con el taxi a captar clientes a los que, obviamente, atracaban. Cuando la prensa se hizo eco de tales hechos, la población dejó de coger taxis en la calle y comenzó a recurrir al radio-taxi mediante una llamada desde el teléfono móvil. Era la época en la que el teléfono móvil era un lujo. El resultado de ese incidente aislado – en aquel momento – fue un aumento espectacular de los costes de coger un taxi distribuido entre toda la población: el de la llamada telefónica. Naturalmente, los beneficiados fueron las compañías de telefonía móvil pero cabe barruntar que la Sociedad, en su conjunto, estaba mucho peor aunque, en el nuevo “equilibrio” los participantes tuvieran incentivos para minimizar los costes del nuevo escenario (por ejemplo, sustituyendo la llamada telefónica por un mensaje vía wassap – que a la sazón no existía – ). Es decir, la simple sospecha de que se pueden cometer robos “puede conducir a una pérdida de bienestar incluso aunque no se produzca robo alguno”.

En este paper, los autores añaden que este “ambiente” de predación (es la expresión que utilizan), las pérdidas de bienestar social son mayores cuando las empresas más productivas son las que sufren mayores pérdidas y las que ven más distorsionada la asignación de los recursos, esto es, las que destinan recursos a actividades de protección en lugar de hacerlo a actividades productivas. Y que la pérdida de bienestar social se produce aunque sea una pura transferencia de recursos desde estas empresas a los ladrones.

En el trabajo, Besley & Mueller calculan las pérdidas de la predación en los distintos países y llaman la atención sobre el hecho de que estas pérdidas son diferentes según las características de las empresas. En concreto,

“las pérdidas de producción alcanzan el 10 % de la producción total de un país y dos tercios de esas pérdidas consisten en la reasignación de trabajadores a funciones de protección en lugar de usarse productivamente… México, por ejemplo, vería incrementada su producción en un tres por ciento si adoptara un marco de protección semejante al de China”,

un marco caracterizado porque el Estado ofrece mayor protección a las empresas más productivas, esto es, aquellas cuya correcta asignación de los recursos puede generar más bienestar social.

Con ello, los autores hacen referencia a

 

Los costes indirectos del robo

Si no existieran tales costes, el robo sería una mera transferencia de recursos del propietario al ladrón que sólo tendría consecuencias distributivas. Pero los costes indirectos son normalmente superiores a los costes de transacción y, a menudo, ni siquiera los eliminan, por lo que el robo es prácticamente siempre, ineficiente. Lo que sigue está tomado de R.L. HASEN/R.H. Mc ADAMS, “The Surprisingly Complex Case Against Theft”, Int. Rev. L. & Econ. 1998. pp 1 ss.

Costes indirectos del robo son las inversiones en capital y trabajo que realizan los ladrones (en aprender a robar y en la actividad de robo) y las inversiones que realizan todos los sujetos en protegerse frente al robo. El robo ahorra, por otro lado, los costes de transacción generados por el intercambio voluntario de los bienes. Hay razones de peso para pensar que los primeros superan generalizadamente a los segundos. Dicen Hasen y Mc Adams

“Los costes indirectos tienden a superar los ahorros en costes de transacción del robo porque la estructura de las interacciones de mercado opera reduciendo los costes de transacción, mientras que la estructura de la interacción social que es el robo actúa para aumentar las inversiones de los ladrones y las medidas defensivas de los propietarias en respuesta a la conducta de los otros”

Es decir, el proceso para reducir los costes provocados por las transacciones voluntarias es un proceso cooperativo (todos salen ganando con la reducción de los costes de transacción) mientras que la relación entre propietarios y potenciales ladrones es de conflicto. Los primeros invierten para reducir la productividad de los segundos y los segundos invierten en el robo para reducir la productividad de las medidas de defensa de los primeros. 

Además, dicen Hansen y McAdams, hay tres casos en los que el robo es necesariamente ineficiente, casos que son, además, los más frecuentes.

En primer lugar, cuando defender un bien de su robo es caro y ampliamente inútil, muchos propietarios individuos dejarían de comprar bienes fácilmente robables, reducción de la demanda que provocaría una reducción de la oferta y, por tanto, los mismos efectos que un impuesto.

En segundo lugar, el robo es necesariamente ineficiente cuando se generan costes indirectos sin eliminarse los costes de transacción. Tal ocurre cuando las medidas defensivas frente al robo son eficaces y no hay robos porque los propietarios, con tales medidas, elevan los costes del robo hasta un punto en el que ya no les resulta rentable a los ladrones robar. Cuando tal ocurre, “los costes indirectos en los que incurren los propietarios no generan ahorros en términos de costes de transacción”.

Besley & Mueller dan cuenta de un trabajo de Fetzer and Mueller (2015) que utiliza los costes del flete marítimo de productos a granel para calcular los costes de la piratería en Somalia. “Su hallazgo fundamental es que los costes totales incurridos por la industria del transporte marítimo multiplicaban los ingresos de los piratas en forma de rescates por los secuestros” porque la industria gastaba mucho en introducir guardias de seguridad armados en los buques. Estas inversiones en seguridad redujeron los abordajes a los buques

“con lo que los costes en términos de bienestar se desplazaron de los costes de la predación a los costes de la protección”.

Por último, cuando el robo termina en compraventa (el ladrón vende a un tercero el objeto robado), entonces la legalización del robo aumenta necesariamente los costes sociales porque no se eliminan los costes de transacción y se siguen generando los costes indirectos.

Esto explica las normas sobre

 

adquisición a non domino.

Sólo deben facilitarse las adquisiciones a non domino cuando el riesgo de que se trate de bienes robados sea pequeño o cuando el coste de comprobar si se trata de bienes robados es muy elevado. Si suponemos –lo que es mucho suponer- que el ladrón se enfrenta a los mismos costes de transacción que el propietario, el robo se limita a añadir, simplemente, un paso más y costoso a la transferencia de un bien desde su dueño a la persona que más lo valora. Si a esto añadimos que

“el propietario valora el bien al menos tanto y normalmente más que el dinero que podría obtener por el bien en el mercado, el ladrón no puede obtener del robo más de lo que pierde el dueño”.

Por tanto, los robos que se realizan para, posteriormente, revender el bien en el mercado, son necesariamente ineficientes. (Es obvio que el dueño valora el bien en más de lo que podría obtener por él en el mercado porque si no fuera así lo habría vendido voluntariamente). Hay que pensar, igualmente, que si se legalizase el robo, la mayoría de éstos serían para revender los objetos robados y aparecerían empresas especializadas en robar. Aún más. Si el robo fuera legal, la mayoría de los ladrones se dirigirían, para revender el producto del robo, directamente a su antiguo dueño (para así reducir sus costes de transacción) y parece obvio que la actividad de robar bienes y vendérselos inmediatamente a su antiguo dueño es necesariamente ineficiente.

Estos razonamientos son útiles para explicar también las

 

reglas de la responsabilidad extracontractual.

Sabemos que reglas de responsabilidad –y no property rules- rigen los casos de daño culposo porque los costes de transacción impiden a las partes afectadas negociar unos con otros respecto del nivel de diligencia (ejemplo del garaje del edificio). Siguiendo con el razonamiento anterior, habrá que recurrir a las reglas de responsabilidad sólo cuando los costes indirectos sean pequeños en relación con los costes de transacción. Así, cuando las partes potencialmente implicadas sean muy numerosas, es de suponer que los costes para que todas ellas negocien sean muy elevados por lo que si la probabilidad de que los terceros dañen mis bienes no son muy elevadas, no procede sancionar como robo los daños causados por terceros a mis bienes. Por el contrario, si la probabilidad es muy alta o las inversiones que yo he de realizar para evitar el daño son muy elevadas, no hay razón para no proteger los derechos con una regla de propiedad.

 

Timothy Besley Hannes Mueller, Predation, Protection and Productivity: A Firm-Level Perspective  April 2016

Publicidad engañosa

Mi intervención en el Seminario sobre Análisis Económico del Derecho en la Corte Suprema de Chile el pasado 13 de julio. A partir del minuto 45 (tras la intervención de Salvador Coderch) explico cómo puede funcionar el criterio Kaldor-Hicks en relación con una comprensión restrictiva de la prohibición de la publicidad engañosa: podemos presumir la existencia de compensación si los participantes (que unas veces están en el lado de los ganadores y otras en el lado de los perdedores) tienen interacciones repetidas. Para la intervención inicial, el libro de Madrenas sigue teniendo interés. La primera parte del Seminario, con las intervenciones de Acciarri y Bullard, aquí. 

Las Conclusiones del AG Mengozzi sobre la retroactividad limitada de la nulidad de la cláusula-suelo

En la Sentencia sobre las cláusulas-suelo, el Tribunal Supremo infringió, probablemente, la Ley española, pero al limitar el efecto de su sentencia no infringió la Directiva sobre cláusulas abusivas

…el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, entendido a la luz de los principios de equivalencia y de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que, en las circunstancias propias de los litigios principales, no se opone a la decisión de un órgano jurisdiccional supremo mediante la que éste declara el carácter abusivo de las cláusulas «suelo», ordena que cese su utilización y que se eliminen de los contratos existentes y declara su nulidad limitando, al mismo tiempo, en atención a circunstancias excepcionales, los efectos, restitutorios en particular, de esa nulidad a la fecha en que dictó su primera sentencia en ese sentido.

Del análisis que hace el Abogado General Mengozzi en sus Conclusiones publicadas hoy, merece destacarse, en primer lugar, lo bien que resume la Sentencia del Tribunal Supremo que anuló las cláusulas-suelo. A pesar de que dice repetidamente “si mi comprensión de dichas sentencias es correcta” (lo que no es, precisamente una alabanza a la claridad de dichas sentencias), dice que el Tribunal Supremo declaró

1. “que las cláusulas «suelo» contenidas en los contratos de préstamo eran cláusulas relativas al objeto principal del contrato, quedando excluido en principio el control de su carácter abusivo sobre la base de la Directiva 93/13, siempre que dichas cláusulas estuvieran redactadas de manera clara y comprensible”

2. “El Tribunal Supremo estimó que las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y que, por lo tanto, superaban el control de transparencia formal.

3. “Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.

4. “Seguidamente, pese a que el principio que hubiera procedido aplicar con arreglo al ordenamiento jurídico español era el de la nulidad ab initio de las cláusulas abusivas, el Tribunal Supremo, en atención a las circunstancias particulares que, a su juicio, concurrían en ese asunto, decidió que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas «suelo» sólo surtiera efectos a partir de la fecha de publicación de la primera sentencia dictada en este sentido, esto es, a partir del 9 de mayo de 2013.

5. “parece que éste estimó que, al añadir al control de transparencia de las cláusulas un requisito de transparencia material, había superado el nivel de protección ofrecido por la Directiva 93/13. Justificó en particular la limitación de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas «suelo» por el carácter innovador de su sentencia. Debo confesar que no estoy plenamente convencido de que esto sea así, tal como demuestra un examen atento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Obsérvese que el AG considera que el Derecho español impone la eficacia ex tunc de la nulidad. Esto nos da una pista acerca del iter argumentativo del AG.

En primer lugar, y como hemos visto en casos anteriores, efectivamente, el Tribunal de Justicia ha asumido la concepción “material” de la transparencia como requisito de validez de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato. Siguiendo al AG Wahl, el Tribunal de Justicia “validó” la interpretación del requisito de transparencia que había aplicado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y en varias sentencias posteriores. El AG Mengozzi reconoce que las sentencias del TJUE son posteriores a la del Supremo pero – haciendo un poco de trampa – dice que ya estaban inspiradas en sentencias anteriores. Cita la sentencia RWE Vertrieb, pero no creemos que, antes de las Conclusiones del AG Wahl en el caso Kásler y Kálerné Rábai la cuestión de la interpretación del requisito de “transparencia” en la Directiva 13/93 no estaba decidida por el TJUE.

Aclarado lo anterior, Mengozzi entra en el núcleo de la cuestión: se trata de interpretar el art. 6 y el art. 7.

Cuando existan cláusulas abusivas, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación, por una parte, de establecer que éstas «no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13) y, por otra parte, «[de velar] por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13).

Obsérvese que este planteamiento permite barruntar la respuesta. En la medida en que la decisión del Tribunal Supremo limitando la retroactividad de la nulidad de la cláusula-suelo no impida el efecto útil de estas reglas del Derecho Europeo, esto es, que la cláusula-suelo “no vincula” al consumidor y que no obstaculiza la consecución del efecto de “cesar en el uso” de cláusulas abusivas, los objetivos de la Directiva se habrían respetado y, por tanto, como decía el AG Campos Sánchez-Bordona en sus Conclusiones de 14 de junio de 2016, sería una cuestión de Derecho interno la de si el Tribunal Supremo puede limitar los efectos de la nulidad.

A partir de este pre-juicio, el razonamiento continúa recordando que el TJUE ha dicho que la Directiva 13/93 exige que los Estados tomen las medidas necesarias para que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor.

Los tribunales nacionales deben, pues, «deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor». Según los propios términos empleados por el Tribunal de Justicia, «del tenor literal del apartado 1 del [artículo] 6 [de la Directiva 93/13] resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor»

Y añade – y esto es central – que la Directiva no impone la forma en la que los Estados han de garantizar que las cláusulas abusivas “no vinculen” a los consumidores. Y, citando la sentencia Invitel, sugiere que esta “no vinculación” puede lograrse por vías distintas de la nulidad.

Resulta, pues, lógico que, en su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia parezca haber contemplado la nulidad de las cláusulas abusivas no como la única vía para dar respuesta a la exigencia establecida en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sino como una posibilidad entre otras. Esto es lo que resulta, en particular, de su sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel,  en la que resolvió que una normativa nacional que preceptúa que la declaración de nulidad, por un órgano jurisdiccional, de una cláusula abusiva se aplicará a cualquier consumidor que haya contratado con el profesional que utilizara dicha cláusula cumplía las exigencias del artículo 6, apartado 1, en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 y que «la aplicación de la sanción de nulidad de una cláusula abusiva [...] garantiza que dicha cláusula no vinculará a esos consumidores, y al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales».

No creemos que la sentencia Invitel permita tal deducción. El AG Mengozzi está “creando” Derecho. Más adelante en sus Conclusiones, Mengozzi se apoya en otros casos para reforzar su conclusión de que la declaración de nulidad de la cláusula no es la única vía para lograr los efectos perseguidos por la Directiva. Este argumento es mejor: la Directiva no ha decidido sobre la cuestión

si el Tribunal de Justicia resolviera que ese artículo (6 de la Directiva) ha de interpretarse en el sentido de que, ante una cláusula abusiva, el juez nacional debe constatar la nulidad de dichas cláusulas y reconocer un correlativo derecho a una restitutio in integrum, ―es decir, desde el momento de la celebración del contrato― privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición y poca defensa podría oponer frente a quienes le acusaran de haber realizado una armonización jurisprudencial. (70)

Es decir, el argumento fundamental de Mengozzi es que determinar excepcionalmente los efectos de la nulidad (ex nunc o ex tunc) es una cuestión no decidida por la Directiva, para la que es suficiente (principio de equivalencia y principio de efectividad) con que la misma solución se aplique a los supuestos puramente internos y europeos y, sobre todo, a que la cláusula deje de vincular al consumidor y la “sanción” (la nulidad ex nunc) sea suficiente para disuadir del uso de cláusulas abusivas.

En la nota 70 de sus Conclusiones, el AG se refiere a lo siguiente:

Debe recordarse igualmente que el Informe sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores [COM(2000) 248 final de 27 de abril de 2000] ya indicaba que, «dada la diversidad de tradiciones jurídicas existentes, [el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13] ha sido incorporad[o] de diferente manera (las sanciones civiles varían entre la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia o la no aplicabilidad de las cláusulas abusivas). [...] Además, la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc). [...]

Dice Mengozzi que, a pesar de que el legislador europeo era consciente de la cuestión, no reguló la materia cuando se reformó, años después, la Directiva 13/93.

Y añade que el legislador español, al ordenar la nulidad, ha cumplido con la Directiva (está apuntando ya a la idea de que lo que ha infringido el Tribunal Supremo no es la Directiva, sino la Ley española).

Dado que el Derecho de la Unión no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la presente situación queda regida por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal.

Del análisis subsiguiente sobre si se cumple el principio de equivalencia y el de efectividad, el primero no tiene mucho interés ya que la sentencia del Tribunal Supremo se aplica a todos los casos de cláusula-suelo por igual y, en cuanto al principio de efectividad

El efecto disuasorio (de la anulación de la cláusula sobre la conducta de los empresarios) queda plenamente garantizado, ya que todo profesional que, con posterioridad al 9 de mayo de 2013, introduzca tales cláusulas (suelo) en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas. En consecuencia, el comportamiento de los profesionales se verá necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013 y la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente garantizada.

Y, en relación con la situación previa al 9 de mayo de 2013, el AG entiende que “siempre que sea absolutamente excepcional”, no es contrario al principio de efectividad que se limiten temporalmente los efectos de la nulidad. Por dos razones

La primera, es que no todos los consumidores sufren un perjuicio económico por esta limitación en la retroactividad:

Dependiendo de la fecha de celebración de los contratos de préstamo, la falta de efecto completamente retroactivo no ha tenido necesariamente como resultado no restablecer el equilibrio. Esta constatación queda confirmada, a mi juicio, por dos consideraciones esenciales en la apreciación realizada por el Tribunal Supremo; esto es, en primer término, que el consumidor vinculado por un contrato de préstamo que incluía una cláusula «suelo» podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación modificativa del contrato, y, en segundo término, que la aplicación de la cláusula «suelo» no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades debidas por los consumidores.

En relación con este punto, el Tribunal Supremo insistió en particular en la dimensión endémica de la utilización de las cláusulas «suelo» para seguidamente ponderar, por una parte, la protección debida a los consumidores en virtud, en particular, de la Directiva 93/13 y, por otra parte, las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado.

Fiducia cum amico

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016

Don Mariano demanda a los herederos de Don Fructuoso para que reconozcan que una venta de las acciones de ECOT SA y participaciones de TRANSAHER SL realizada en 1996 fue simulada. Don Mariano vendió esas acciones y participaciones para evitar que su mujer o sus acreedores pudieran embargarlas. El fallecimiento de Fructuoso extinguiría la fiducia cum amico y, por tanto, reclama la restitución del 60% del capital de ECOT y TRANSAHER

En primera y segunda instancia se da la razón al demandante porque se considera probado el carácter simulado de la transacción y que la voluntad común de las partes era, simplemente, legitimar a Don Fructuoso como titular de las acciones y participaciones.

El recurso de casación se desestima. Este se basa en un único motivo que se resume como sigue:

En dicho motivo, denuncia la vulneración de los artículos 1274 , 1275 y 1276 del código Civil , por carecer de causa o por expresión de causa falsa. En este sentido, argumenta que el contrato no puede producir efecto alguno tal y como resulta de la causa fiduciae que se mantiene desde el inicio del presente procedimiento, esto es, la finalidad fraudulenta, contraria al artículo 7 del Código Civil , de eludir bienes frente a su esposa ante un posible proceso de divorcio y, a su vez, la ocultación de patrimonio a la Hacienda Pública para frustrar su acción ejecutiva

El Supremo distingue las dos cuestiones jurídicamente relevantes.

La primera es que no estamos ante un problema de ausencia de causa, sino de si la causa del negocio era ilícita, esto es, el negocio de compraventa de las acciones y participaciones no pretendía transmitir la propiedad de éstas a cambio de un precio (se expresaba una causa falsa) pero pretendía situar como titular aparente de las mismas al fiduciario (esta era la causa verdadera del negocio). Por tanto, no es un problema de ausencia de causa sino de expresión de una causa falsa que, como es sabido, no daña a la validez del negocio si la causa verdadera existe y es lícita.

La segunda, si es de aplicación el art. 1306 CC que niega el derecho a solicitar la restitución a quien participa de la ilicitud de la causa.

El Tribunal Supremo dice lo siguiente. Respecto de la primera cuestión, afirma que el contrato de compraventa tenía causa ilícita ya que los motivos comunes de las partes se elevan a la consideración de causa del negocio y la motivación de la compraventa fue defraudar a los acreedores de Don Mariano

la transcripción (de lo dicho por las instancias)… evidencia que la finalidad fraudulenta, … fue un elemento determinante de la «causa concreta» del negocio fiduciario celebrado, es decir, del propósito práctico que las partes quisieron conseguir con dicho negocio fiduciario considerado en su unidad.

Pero, a continuación, sorprendentemente, desestima el recurso de casación de los herederos de Don Fructuoso con la siguiente argumentación:

… una vez señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil. En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo , lo siguiente: 

«[...] lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre ).

De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artículo 1306 del Código Civil respecto de la concurrencia de la causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las referidas participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro»

La Audiencia de Barcelona, en la apelación que dio lugar a la Sentencia del Supremo de 30 de mayo de 2016 llegó a una solución diferente. Afirmó que era aplicable el art. 1306.1ª CC y, por tanto, que las partes no podían reclamarse nada recíprocamente dada la ilicitud de la causa. In pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis.

La solución del Supremo no nos parece correcta. O bien se afirma que estos negocios jurídicos dirigidos a poner al abrigo de los acreedores los bienes del deudor son fraudulentos y obligan a calificarlos con negocios con causa torpe o ilícita en cuyo caso la aplicación del art. 1306 CC es inevitable, o bien se afirma que, aunque el propósito común fuera ilícito, la ilicitud no alcanza la suficiente gravedad como para que sea de aplicación el art. 1306 CC y se debe permitir al fiduciante – transmitente a recuperar los bienes vendidos una vez que se termina la relación fiduciaria. Pero no puede hacerse, como hace el Supremo, ¡dar parte al fiscal! por si hubiera delito (en cuyo caso, debería aplicar el art. 1305 CC que establece que hay que dar “a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta”.

Negocios fiduciarios lícitos

La doctrina a la que se remite esta sentencia del Tribunal Supremo sólo se explica si se entiende que, en realidad, estos negocios jurídicos de compraventa simulados no perjudican a los acreedores si, como se describe en los hechos, el vendedor recibe un precio real a cambio de los bienes que transmite. En tal caso, los acreedores no se ven perjudicados porque podrán atacar el precio recibido. Y, en cuanto a acreedores como la Hacienda pública, tampoco si pueden dirigirse personalmente contra el deudor que se deshace de los bienes. En el caso, el administrador y socio mayoritario cuando se generaron las deudas fiscales de la sociedad responde subsidiariamente frente a Hacienda cuando pueda imputarse a su comportamiento el impago de las deudas fiscales correspondientes a la sociedad. En definitiva, no hay fraude de acreedores aunque el negocio sea fiduciario salvo que, además de fiduciario, se trate de un negocio simulado en el sentido de que se finge el pago del precio. Si se paga un precio a cambio de los bienes, aunque el negocio siguiera siendo fiduciario (fiducia con amico), sería perfectamente lícito. En realidad, tendríamos, simplemente, un pacto de retro perfectamente lícito.

Negocios fiduciarios ilícitos

De manera que habría que distinguir esos casos anteriormente expuestos de aquellos en los que la transmisión fiduciaria sea un negocio que daña a los acreedores porque no se hubiera pagado precio alguno – negocio absolutamente simulado –. Si hay daño para los acreedores, la doctrina del Supremo (calificar el negocio con causa ilícita pero no aplicar el art. 1306 CC) solo es aceptable en los casos en los que sea un acreedor del fiduciante el que reclame al fiduciario la restitución. Si es el acreedor del fiduciante el que ejercita la demanda de restitución, en ejercicio de una acción rescisoria o de una acción pauliana, aplicar el art. 1306 CC perjudicaría a aquellos que son, precisamente, a los que se quiere proteger declarando el contrato como con causa ilícita en primer lugar. En estos casos sí que tiene todo el sentido que no se permita a quien participó en el fraude beneficiarse de éste en perjuicio de los acreedores.

Pero cuando el demandante de la restitución es el fiduciante, tertium non datur: o el juez declara que el negocio no era ilícito porque no causó daño a los acreedores del fiduciante, en cuyo caso ha de estimar la demanda de restitución, o el juez declara que el negocio era ilícito y ha de aplicar el art. 1306 CC si aprecia que el fiduciario también participó de los motivos ilícitos.

Porque la ratio del art. 1306 CC va más allá de hacer justicia y no premiar a quien cooperó con alguien que quería defraudar a sus acreedores. Está basado en la regla de las “manos limpias” (clean hands) de modo que no se contaminen los tribunales de Justicia con negocios fraudulentos. Los jueces no están para eso. Por eso se desestiman tanto las pretensiones de cumplimiento como las de restitución.

La doctrina del Supremo parece basada en la idea de que, en realidad, no existió negocio alguno idóneo para transmitir el dominio – la propiedad de las acciones – y, por tanto, que la demanda de restitución parece algo así como una reivindicatoria. Es decir, la doctrina del Tribunal Supremo podría salvarse si entendiéramos que la fiducia cum amico no es un título idóneo para transmitir la propiedad.

Comparemos con el caso de un arrendamiento de un inmueble para juego ilegal o de la usura. Si los motivos comunes - alquilar el inmueble para que en él se desarrolle una timba ilegal - se incorporan a la causa y tiñen esta de ilicitud, a los efectos del art. 1306 CC, el contrato causalmente ilícito y que, por tanto, no puede dar lugar a pretensiones de restitución entre las partes es el contrato de arrendamiento, en vitud del cual, el arrendador tiene derecho a cobrar la renta o merced arrendaticia y el arrendatario a la posesión legal y pacífica del inmueble. Naturalmente, la propiedad del inmueble sigue siendo del arrendador, no se vé afectada por el contrato de arrendamiento y si el arrendatario no abandona voluntariamente el inmueble, el arrendador podrá desahuciarlo y recuperar el inmueble. Lo que no podrá es exigir el pago de la renta, ni el arrendatario que se le permita seguir en el inmeble. Pero en el caso de la fiducia cum amico, se trata de una compraventa simulada, por tanto, de un título apto para transmitir el dominio aunque las partes hayan excluido el efecto o hayan pretendido que se transmita la propiedad pero que el fiduciante pueda recuperar las cosas a su voluntad. Es decir, el caso no es el mismo que el del arrendamiento. Si suponemos que el fiduciario no pagó precio alguno, entonces estamos ante una compraventa completamente simulada. No hay negocio disimulado pero, de nuevo, el contrato afectado por la ilicitud causal es el propio contrato simulado que, si no fuera porque es simulado, trasladaría el dominio de los bienes. 

El Supremo confirma su doctrina sobre las cartas de patrocinio

Básicamente, que sus efectos dependerán de su contenido, de manera que hay que comprobar, no solo que el patrocinador quería obligarse jurídicamente sino los términos en que quiso obligarse, esto es, si se comprometió a aumentar el capital de la filial, o si se limitó a asegurar que votaría a favor de determinados acuerdos en la filial o si aseguró al beneficiario de la carta que la filial cumpliría puntualmente sus obligaciones derivadas del contrato de crédito que el beneficiario de la carta celebró con la filial.

Como es sabido, el contenido de estas cartas recuerdan mucho a una fianza. La matriz envía una carta a un banco, que va a financiar a una filial, en la que le dice que es su filial y que sabe que le va a prestar dinero. La matriz “no quiere” devenir fiadora de la filial frente al banco y, a menudo, se refleja expresamente esta falta de vinculación. Es un compromiso “débil” (las cartas de patrocinio se califican, a menudo, como “débiles” o “fuertes”). El problema es que basta un pronunciamiento judicial para terminar con el “misterio” de su carácter vinculante y, por tanto, con su utilización en la práctica. Cuando el Tribunal Supremo dijo que el banco no tenía acción contra la matriz sobre la base de la carta de patrocinio, su utilización práctica se redujo a los casos en los que los bancos podían confiar en la reputación de la matriz para auxiliar a la filial en caso necesario. Las sanciones jurídicas dejaron de estar disponibles. Solo quedaban las reputacionales. Los bancos reaccionaron convirtiendo las cartas de patrocinio en garantías jurídicamente vinculantes. Que es lo que sucede en el caso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016

…. las cartas de patrocinio (contienen)… un vínculo obligacional (dirigido a)…  garantizar al acreedor el buen fin de la reseñada operación crediticia. Vínculo que se desprende… de la formulación… empleada;…  los patrocinadores… se comprometen frente al acreedor: «nos comprometemos, de forma irrevocable» (y), respecto de su contenido: «nuestra completa asistencia financiera de acuerdo con la participación que tenemos en la misma, adoptando las medidas necesarias para asegurar que esta cumpla puntualmente las obligaciones contraídas por con su entidad, bien sea mediante la transferencia de fondos necesaria a favor de la misma, o bien realizando cualesquiera otras acciones que produzcan el mismo efecto», como respecto de la duración de la obligación asumida: «Este compromiso permanecerá en vigor hasta que nuestra filial cancele de todas las obligaciones contraídas». Reconociéndole, a la acreedora, además, una preferencia de cobro sobre los créditos de las patrocinadoras contra la deudora.

Añade una abstrusa referencia a que el prestamista confió en la declaración del patrocinador y fue ésta la que le movió a dar crédito a la filial

En segundo lugar, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, hay que señalar que, con independencia de la posición de la sociedad matriz de las patrocinadoras respecto de la deudora, el patrocinio contó una causa para la validez y eficacia del compromiso obligacional ( causa credendi) enraizada, claramente, en el propio marco relacional de las citadas sociedades, esto es, en los legítimos intereses de los patrocinadores en la operación proyectada a tenor de su doble condición de accionistas de la patrocinada y de la sociedad matriz de ésta, ostentando los patrocinadores una inequívoca posición de dominio respecto de la sociedad patrocinada.

Y concluye que la obligación asumida por el patrocinador era, además, solidaria con la filial

Por último, y en tercer lugar, también debe concluirse en favor del carácter solidario del compromiso obligacional asumido por las sociedades patrocinadoras. Esta conclusión se obtiene de la clara correspondencia de la interpretación sistemática de las cartas de patrocinio, según lo anteriormente expuesto, con la base del negocio como criterio de interpretación del contrato (entre otras, SSTS núm. 638/2013, de 18 de noviembre y núm. 414/2014, de 12 de noviembre ). En efecto, si atendemos a la base del negocio que informó el propósito negocial querido por las partes, observamos que las cartas de patrocinio, conforme a su función de garantía personal, fueron los instrumentos que las partes acordaron para garantizar, en su conjunto, la operación de refinanciación de la deuda de la patrocinada y de su matriz fiadora (participada mayoritariamente por las patrocinadoras) que se llevó a cabo con la concesión del nuevo préstamo. De ahí, el carácter determinante de las cartas sobre la operación crediticia considerada en su unidad y, en consecuencia, el compromiso de las patrocinadoras de cara a garantizar el buen fin de la operación para acreedor, esto es, que la patrocinada cumpla puntualmente las obligaciones contraídas con dicha entidad. Por lo que, en contra de lo argumentado por las recurrentes, la intención de las partes fue claro al respecto, sin que se pueda dar prevalencia a las interpretaciones parciales y literales que se derivan de la referencia a los porcentajes de participación de los patrocinadores en la sociedad deudora, pues son ilustrativas, como expresamente reconocen, de su posición de dominio sobre la misma; a la que aluden, reiteradamente, como «nuestra filial».

Keynes sobre Max Planck

“El profesor Planck, de Berlín, famoso por haber formulado la teoría cuántica, me dijo una vez que, cuando era joven, pensó en estudiar Economía pero que abandonó la idea porque le parecía que la Economía era muy difícil. Es obvio que el profesor Planck podía dominar el corpus completo de las matemáticas que se emplean en Economía en unos pocos días. Pero no era eso lo que quería decirme, sino que la amalgama de lógica e intuición y el amplio conocimiento de circunstancias de hecho, en su mayor parte impreciso, que se requiere para la interpretación económica en su forma más elevada es abrumadoramente difícil para aquellos cuyas dotes naturales consisten, sobre todo, en ser capaces de imaginar y llevar hasta sus últimas consecuencias las implicaciones y condiciones previas de hechos comparativamente simples y que conocemos con un alto grado de precisión”

Apud, John Kay: “La Economía no es ciencia aeroespacial, es mucho más difícil que la ciencia aeroespacial”.

En realidad, la historieta de Planck es todavía más profunda. No sólo explica por qué las Ciencias Sociales son mucho más difíciles que las Ciencias naturales. Explica también por qué, sin embargo, los científicos sociales son, en general, mucho más tontos que los científicos naturales. Para empezar, no tienen conciencia de los límites de sus capacidades. Planck estaba, probablemente, despreciando el trabajo de los Economistas como un trabajo no científico.

Foto: W. Nernst, A. Einstein, M. Planck, R.A. Millikan and von Laue at a dinner given by von Laue in Berlin on 11 November 1931