lunes, 16 de mayo de 2016

El efecto sobrejustificación

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Cuando tenemos una motivación intrínseca para hacer algo, – en niños y, por ejemplo, pintar – que nos paguen por hacerlo puede disminuir nuestros incentivos para llevar a cabo la tarea (ojo, que nos alaben por nuestra conducta no es lo mismo). Se denomina efecto de sobrejustificación. Comenzamos a hacer lo que sea,  no por el propio placer de hacerlo, sino para conseguir la recompensa, de modo que, una vez que no somos recompensados, dejamos de hacerlo. Recuérdese el caso de las multas por llegar tarde a la guardería y lo que pasó cuando se suprimieron éstas. Modificar el marco en el que se desarrolla una conducta, modifica los incentivos de los individuos para llevarla a cabo.

Warneken y Tomasello llevaron a cabo el siguiente experimento con niños pequeños (de menos de dos años de edad):

Se les situó en un escenario en el que un adulto necesitaba su ayuda (al adulto “se le caía” un boli u otro objeto y no alcanzaba a cogerlo. El objeto caía cerca del niño del que se esperaba saber si lo recogería del suelo y lo entregaría al adulto o no) y a los niños que “ayudaban” se les recompensó con un regalo, o se alabó su comportamiento o no se les dio ni se hizo nada con ellos. A continuación, los niños tenían la oportunidad de prestar su ayuda a otros en sucesivos ejercicio pero sin reacción alguna de parte de los examinadores: ni refuerzo, ni regalo, ni nada.

Los resultados

fueron que los niños seguían ayudando en proporción muy elevada en la segunda fase del experimento, es decir, cuando ya no se les premiaba de ninguna forma incluso aunque prestar su ayuda supusiera interrumpir una actividad atractiva para ellos. Pero, los niños que habían recibido un premio material ayudaron en menor proporción . Agradecer o alabar la conducta del niño no afectó significativamente a la proporción de los que ayudaban

Los autores deducen, no ya que los niños tienen una tendencia natural a ayudar a otros incluso sin estímulos materiales o externos de cualquier clase, lo que ha sido probado en otros experimentos, sino que esta tendencia natural puede reducirse si se premia la conducta altruista. La falta de efectos de la alabanza o el agradecimiento sobre el volumen de conducta altruista puede explicarse, según los autores en que aquellos suponen apoyar la motivación intrínseca, no sustituir esta motivación por otra (obtener la alabanza del adulto). Y añaden que premiar a los niños por realizar conductas altruistas no está desaconsejado cuando la tendencia natural del niño sea muy baja o ser altruista sea muy costoso lo que ocurrirá en muchos contextos. Por eso hemos dicho, en alguna ocasión, que los colegios no deben enseñar cosas que los niños desean aprender y practicar sin estímulos externos (cantar, bailar, jugar o conducir un coche) y en la escuela debería haber libros, no ipads.

Pero téngase en cuenta que, como recuerda Jason Collins, la idea del efecto sobrejustificación no está probada.

"La sugerencia de Richard Titmus según la cual es una mala idea pagar a los donantes de sangre porque podría reducirse el volumen de donaciones ya que los donantes altruistas podrían dejar de donar si se le ofrece dinero a cambio era sólo una idea, no un efecto que se hubiera observado. Recientes estudios sugieren que - como ocurre con la mayor parte de los bienes - pagar por la sangre podría incrementar el suministro" 

Más cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016.

Cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días,

tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

El Tribunal discute que fuera un uso. la verdad es que sería irrelevante, porque se trataría de un uso contra legem. Pero es que, además, y a los efectos de los artículos 2 y 50 C de c, no pueden considerarse usos normativos – equivalentes a una norma de derecho supletorio legal – los elaborados y aplicados sólo por una de las partes de una relación contractual.

Pero, en materia bancaria, lo de los usos es muy peculiar. El Tribunal explica la “historia” remitiéndose a las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (el único negociado del Banco de España al que los bancos privados toman por el pito de un sereno)

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[…] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un “uso bancario”, establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio. Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que “la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario”. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos.

La Audiencia asemeja esta cláusula a las de redondeo al alza que ya han sido consideradas abusivas.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011,

Pero, es que además, son contrarias a las normas reglamentarias sobre transparencia

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que "los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no".

La conclusión

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de 5 transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula.

Cláusula que prohíbe al prestatario hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista

Las partes alegaron

Alega la parte apelante que tal prohibición es claramente una limitación al principio de propiedad, que es una restricción a la libertad de propiedad que no tiene razón de ser pues la hipoteca es un derecho real con eficacia erga omnes, por lo que no resulta afectado por la posible transmisión del bien. Y que lo mismo ocurre con las hipotecas posteriores, pues su ejecución no elimina o extingue la hipoteca anterior. También, conforme al art. 13 LAU, la ejecución hipotecaria provocará la extinción del arrendamiento. Cita en su favor la STS de 16 diciembre 2009. La parte apelada estima que tal cláusula no es contraria ni al art. 33 CE ni al art. 348 CC, y sin embargo tiene un sólido fundamento en el art. 219 RH, y en los arts. 1129 CC y 693.2 LEC, en cuanto la pérdida del beneficio del plazo y la posibilidad de pactar el vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, como es la disminución del patrimonio del deudor sobre el que se constituye la garantía oportuna para la concesión del préstamo. Por otro lado señala que el art. 13.1 LAU, garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada los primeros cinco años del contrato en el caso de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, por lo que el acreedor hipotecario se ve perjudicado al reducirse posibles licitadores ante un arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta. Minusvaloración de la vivienda que disminuye, generalmente, la garantía de la hipoteca. También sostiene que el art. 219.2º RH recoge una modalidad específica de la acción de devastación del art. 117 LH.

El Tribunal considera

Debemos diferenciar la prohibición de arrendar sin consentimiento del acreedor, del resto de negocios que caen bajo la misma prohibición, hipotecar, gravar, vender o cualquier otro negocio que transmita la posesión a terceros de la finca hipotecada. Tal diferenciación obedece a que sobre el arrendamiento existen normas que justifican, en determinadas circunstancias, la validez y razonabilidad de dicha cláusula.

Efectivamente, en una interpretación sistemática del art. 1129 CC en relación con el art. 219 RH, se pone en evidencia que el valor de la finca puede verse disminuido por un arrendamiento (que según la STS 16 diciembre 2009 debe limitarse a los arrendamientos de vivienda) en ocasión o circunstancias que revelen como finalidad primordial del arrendamiento causar la disminución de su valor, y establece a tal efecto una presunción que admite prueba en contrario…

Pero la que es sometida a consideración del tribunal es la que consta, sin ninguna limitación, en la cláusula 5.2.2.5 de la misma escritura, junto a la prohibición, también genérica y sin limitación o concreción alguna, de la prohibición al prestatario de hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista.

Ante esta generalidad y falta de limitación alguna, no sirven los argumentos esgrimidos por la parte apelada que sólo podían justificar su procedencia de una limitación a la facultad de arrendar en los términos expuestos, pero no de una forma total y absoluta. Esa prohibición o limitación a cualquier negocio que implique la transmisión de la posesión, incluyendo ahora también el arrendamiento en cualquier circunstancia, así como la facultad de hipotecar, gravar o enajenar, es tan genérica y absoluta, e implica una cercenación tan relevante de las facultades que integran el dominio que provoca, en beneficio exclusivo de la prestamista y en perjuicio exclusivo del prestatario, un claro desequilibrio en los derechos del prestatario. Este ve limitadas las facultades fundamentales de su derecho de propiedad, que además le impide prácticamente cualquier explotación económica la misma durante, nada más y nada menos, que casi 38 años. Y ello a fin de salvaguardar el valor económico del bien en beneficio de la prestamista para el caso de que hubiera que proceder a la realización de la hipoteca, cuando en realidad no resultaría prácticamente afectada pues cualquier gravamen o carga, incluyendo el arrendamiento tras la reforma del art. 13.1 LAU por la Ley 4/2013, de 4 de junio, se extinguiría con la realización de la dicha hipoteca.

domingo, 15 de mayo de 2016

La decadencia francesa y el Derecho Privado

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In this caricature, monks and nuns enjoy their new freedom after the decree of 16 February 1790

Los países como España, Francia o Italia que se encuentran ya entre los más ricos del mundo pero que han sufrido una decadencia duradera (con seguridad desde comienzos de los 90) tienen más difícil recuperar posiciones porque los beneficios al alcance de la mano que proporciona un Estado de Derecho razonable, una Administración Pública mínimamente eficiente y un capital humano elevado con una población educada ya han sido recogidos. Las reformas que necesitan hacer son mucho más difíciles en dos sentidos.

En un sentido, porque es más difícil saber qué contenido debe darse a las reformas, cuándo es preferible aceptar un second best o qué efectos no pretendidos tendrán las reformas. Son economías más complejas que las de un país en vías de desarrollo y las conexiones entre todos sus componentes y la economía mundial mucho más intensas.

Y, en un sentido procedimental porque la resistencia a las reformas está bien organizada y se han formado grupos de interés que prefieren el status quo o, simplemente, luchan por alterar la distribución de la renta nacional entre los distintos grupos.

Por otro lado, la fragmentación de la opinión pública impide sacar adelante reformas profundas. No es fácil generar un consenso social respecto de su necesidad.

En Francia, hace años que se habla de la incapacidad del país para reformarse y lo que ha pasado con la reforma laboral es un buen ejemplo. Este breve ensayo llama la atención sobre la importancia queha tenido el Derecho en esta parálisis institucional: los juristas franceses que elaboran las normas (básicamente funcionarios procedentes de las Grandes Écoles que han estudiado, sobre todo, Derecho Público) y los juristas franceses que las estudian – la academia universitaria – son responsables e la decadencia económica de Francia en una medida sorprendente según los autores,.

Francia sigue siendo una potencia mundial en investigación y desarrollo. Dedica mucho dinero a la investigación y produce Ciencia de primer orden. Su sistema científico está muy por delante del español o el italiano. Sin embargo, Francia no convierte en productos y servicios innovadores toda esa producción científica en la misma medida que Alemania, Gran Bretaña o Estados Unidos. De manera que no hay que achacar la decadencia a dicho sistema, sino a su conexión con el sistema productivo y en esa conexión, el sistema jurídico tiene una importancia trascendental.

La apreciación no suena disparatada y coincide con la impresión que los que nos dedicamos al Derecho Privado en otros países de Europa tenemos de la evolución del estudio del Derecho en Francia. Así como Francia dio al mundo algunos de los más grandes iusprivatistas – el Derecho de la vida económica – del siglo XIX, especialmente en la primera mitad, donde rivalizaban con los alemanes, no puede citarse un gran privatista francés en el siglo XX ni, por supuesto, en el siglo XXI. El único que viene a la cabeza es Georges Ripert y su libro “Aspects juridiques du Capitalisme Moderne” de 1952. Los únicos juristas con influencia internacional son iusadministrativistas. Ni siquiera hay aportaciones remarcables al Derecho Constitucional. Ninguna al Derecho Mercantil. Y este abandono se debió, seguramente, a la decadencia de los estudios de Derecho en las universidades francesas. Las élites intelectuales dejaron de estudiar Derecho y en las Grandes Écoles solo se estudia Derecho Administrativo.

Pero la regulación “natural” de los mercados, de los intercambios y de las organizaciones que permiten el desarrollo económico es de Derecho Privado. El resultado de este abandono del Derecho Privado por parte de Francia y el crecimiento monstruoso del Derecho Administrativo condujo a que las relaciones entre particulares en Francia estén reguladas administrativamente en mucha mayor medida que en cualquier otro país europeo. Desde el precio al que un distribuidor puede vender su mercancía hasta la regulación de las bajas por enfermedad en el contrato de trabajo. Desde la apertura de un negocio hasta los derechos de voto de un accionista en una sociedad anónima. Desde la lengua que puede utilizarse en la publicidad hasta los tipos de interés que pueden pagarse en una cuenta corriente. Del Derecho Privado han salido el Derecho del Trabajo ¡y el Droit de la Consommation! que es, desgraciadamente, un invento francés y que ha sacado de los códigos civiles la regulación de las relaciones económicas entre los particulares.

Los franceses han renunciado a las virtudes del Derecho Privado para ordenar las relaciones entre particulares y, al hacerlo, han renunciado a sus enormes ventajas: maximizar las ganancias de la cooperación y de los intercambios.

Tras esta – larga – introducción, se entenderá que no nos parezca disparatado atribuir parte de la decadencia de Francia a la de su Derecho Privado. Ya lo dijo Posner: el Derecho – como estudio – ha perdido su independencia. O, más bien, se ha agotado el petróleo que se podía sacar estudiando las conexiones entre normas, analizándolas lingüística y lógicamente y examinando su evolución histórica (la sucesión cronológica de normas que regulan una institución).  Las normas y las instituciones jurídicas sólo pueden entenderse recurriendo a los historiadores, a los economistas, a los antropólogos, a los sociólogos y a los estudiosos de la Evolución biológica y cultural de los humanos. Y, desde luego, sin el concurso de todos esos saberes son magras las probabilidades de acertar con la regulación jurídica de los mercados y sus instituciones más eficiente y que maximice el bienestar general .

“La principal fuente de las carencias de las instituciones francesas y, especialmente, del Derecho francés, no reside, como algunos han pretendido, en su origen napoleónico – el Code Civil – muy a menudo incorrectamente criticado por ser menos eficiente que el common law. La fuente de los problemas de las instituciones francesas parece encontrarse, más bien, en el hecho de que el Derecho francés ha perdido repetidamente la oportunidad de modernizar sus fundamentos teóricos, o más concretamente, de sumarse a los cambios de paradigma en el razonamiento jurídico que se han sucedido al hilo del movimiento denominado del realismo jurídico.

Durante el siglo XIX, los juristas académicos franceses, a diferencia de sus colegas de otros países, por ejemplo, los de los EE.UU, han continuado en la tradición de concebir el Derecho como un saber independiente y abstracto, multiplicando las calificaciones jurídicas intrincadas y las tipologías sofisticadas. Estas tipologías y calificaciones abstractas estaban completamente desconectadas de las realidades económicas y ciegas a las aportaciones al Derecho de otras disciplinas académicas – particularmente, la Economía –

Una de las consecuencias del relativo clasicismo del Derecho en Francia es que, demasiado a menudo, el legislador francés aborda la creación de nuevas leyes o regulaciones o su reforma sin tener en cuenta sus efectos sobre la eficiencia o la maximización de la riqueza de la sociedad. Para los economistas, por el contrario, asegurar que las normas son eficientes y dirigidas a maximizar la riqueza social es un paso preliminar y necesario respecto a las consideraciones políticas acerca de cómo redistribuir la riqueza que se puede crear si la economía funciona de forma más eficiente.

Añádase que las reformas son, normalmente, incrementales y que el legislador no se plantea, al hacerlas, la imagen completa de la institución que está reformando ni sus efectos sobre el funcionamiento de la Economía en general.

Vermeille, Sophie and Kohmann, Mathieu and Luinaud, Mathieu, French Institutions, Innovation, and Growth (March 26, 2016)

viernes, 13 de mayo de 2016

Hallazgos casuales de información incriminadora

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 6 de abril de 2016

En un registro en las oficinas de Montesa-Honda cuya orden de investigación circunscribía la inspección a averiguar si esta empresa había llegado a acuerdos anticompetitivos con sus distribuidores, los inspectores recogieron abundante información que examinarían posteriormente en la sede de la CNMC. Entre lo que encontraron, había un correo electrónico de Suzuki con listas de precios lo que sugería la existencia de un acuerdo de precios – horizontal – entre Suzuki y Honda. Se discute si la CNMC podía incorporarlo al expediente contra Honda y sus distribuidores o podía, al menos, abrir un nuevo expediente contra Suzuki y Honda por cártel. El Supremo da la razón a la CNMC

debe hacerse hincapié, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en que el desarrollo del registro debe tratar en todo momento de restringirse al objeto de la investigación autorizada, mediante la colaboración del personal de la empresa, si se presta a ello y, en todo caso, mediante una actuación proporcionada y encaminada a dicho objetivo. Ello no obsta, como es obvio, a que el registro y requisa de documentación se realice con toda la minuciosidad requerida, y no supone que sólo pueda ser intervenido el material previamente identificado o que en el propio momento del registro resulte plenamente acreditado que corresponde al objeto de la investigación, pues tal pretensión sí convertiría un registro en una actuación de muy compleja realización y probablemente ineficaz en numerosas ocasiones.

Pero lo que sí se requiere es que el registro y requisa de documentos estén encaminados al objeto de la investigación y que se realicen de forma proporcionada, excluyendo requisas generales e indiscriminadas de material o de aquello que manifiestamente sea ajeno a la investigación. Dicho lo anterior también es preciso añadir una distinción en relación con el ámbito penal. En dicho ámbito el hallazgo casual de elementos que puedan posteriormente constituir cuerpo delictivo está afectado por lo general del carácter de flagrancia, lo que evita problemas en cuanto a la legitimidad de su requisa. Tal carácter resulta más improbable, aunque no imposible, en el caso de una investigación en materia del derecho de la competencia.

Pero partiendo de una entrada y registro ajustada a derecho, esto es, autorizada judicialmente y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora.

Y ello bien porque en el examen del material requisado se encuentre accidentalmente elementos que constituyan indicios de otras actuaciones irregulares -como ocurrió en el supuesto de autos-, bien porque en el propio registro -desarrollado en los términos adecuados que ya se han indicado- el personal investigador se encuentre con material que prima facie sea revelador de actuaciones ilícitas.

Sentados los anteriores criterios interpretativos, el supuesto de autos no ofrece dudas de que la Administración actuó de manera adecuada en el registro producido en la sede de Montesa Honda, así como que la utilización del correo electrónico del que trae causa el litigio fue conforme a derecho. Es claro que el objeto de la investigación se circunscribía a las posibles actuaciones colusorias verticales entre Montesa Honda y sus distribuidores y que, por tanto, el material de todo tipo que los inspectores debían reclamar y buscar para requisar se limitaba a dichas relaciones verticales y no, por tanto, a las relaciones con los competidores de la mercantil investigada. De acuerdo con las actas de inspección, los inspectores se circunscribieron a dicho objetivo y debido a dificultades técnicas de carácter informático y a la imposibilidad de filtrar en el acto una documentación muy amplia, se recabó gran parte de la misma para su posterior análisis.

Desarrollado por tanto el registro de forma conforme a derecho, por cuanto contaba con la preceptiva autorización judicial idónea y su práctica fue idónea y proporcionada a su objetivo, el hecho es que un inspector de la Dirección de Investigación comprobó, al examinar el material incautado, la existencia de un mensaje a otra sociedad competidora (Suzuki) que incluía un listado de precios, con base en el cual se inició una investigación reservada por presunta colusión horizontal entre empresas competidoras que dio lugar a otro expediente (S/0280/10).

El presente litigio tiene su origen precisamente en la impugnación de que dicho mensaje fuese incorporado a las actuaciones del referido expediente. Pues bien, habida cuenta de que el hallazgo casual del citado documento se produjo en el marco de un registro practicado de forma regular y conforme a derecho, nada hay que objetar a que la Comisión Nacional de la Competencia procediese a iniciar dicha investigación y abriese un expediente sancionador distinto encaminado a depurar otras conductas ilegales, así como que dicho documento fuese incorporado a tales actuaciones.

Digamos como conclusión, que

la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas. No ha habido, por consiguiente, lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio, cono entendió la Sala de instancia, y se ha infringido el artículo 18.2 de la Constitución por aplicación indebida del mismo.

Tweet largo: más allá de los dobles grados, títulos propios en STEM para los graduados en Derecho

doble grado
Fuente: Kryoned, Diego, 33 años, awesome en mediavida

En las últimas décadas se han generalizado las ofertas de Dobles Grados. La historia comenzó, en España, con ICADE, que ofrecía su famoso E-3 (Derecho y Empresariales). Las universidades públicas copiaron a ICADE algunas con gran éxito, como la UAM o la Carlos III en el caso de Madrid. Otros grados dobles no han tenido el mismo éxito. No analizaremos ahora por qué. Lo que está claro es que hay una complementariedad notable entre los estudios de Empresariales y los de Derecho y también me parece evidente que la oferta de dobles grados ha salvado, en alguna medida, el atractivo de Derecho para algunos de los mejores estudiantes de cada cohorte que llega a la Universidad. Sin los dobles grados, Derecho habría languidecido y habría sufrido, aunque sea en menor grado por la oferta de empleo público, la decadencia de los estudios de Humanidades y Ciencias Sociales en general.

España tiene un problema con la distribución de nuestros estudiantes universitarios. Demasiados estudian carreras que no deberían ser grados sino postgrados. Por ejemplo, magisterio y periodismo u otras excesivamente especializadas como Bioquímica, Trabajo Social, Turismo etc. Al mismo tiempo, España tiene pocos estudiantes de ingenierías, ciencias y matemáticas (STEM), especialmente entre las mujeres (los números aparecen distorsionados porque las mujeres son ya mayoría en Medicina y otras carreras relacionadas con la sanidad).

¿No sería deseable ir más allá de los dobles grados y diseñar títulos propios de las Universidades pensados para dar una formación terciaria a nuestros estudiantes de Ciencias Sociales y Humanidades? Por ejemplo, un título propio de matemáticas y estadística, de dos años de duración en el que se dedicara el primer año a repasar las matemáticas y estadística que se enseñan en el bachillerato (o que se enseñaban en el BUP, porque ya no sé qué matemáticas se enseñan en el bachillerato actual) y el segundo, a construir sobre esa base, de modo que el graduado en Derecho, Filosofía o Historia pudiera superar la barrera que supone la ausencia total de conocimientos de matemáticas y estadística para enfrentarse a problemas prácticos en su vida laboral.

Si se organizan como títulos propios, las barreras burocráticas son menores y el diseño del título (el programa y su docencia) puede adaptarse específicamente a las necesidades y carencias de los estudiantes de Derecho o Filosofía. Al mismo tiempo, esas carreras devendrían más atractivas para los mejores estudiantes de bachillerato que podrían señalizar así su mayor calidad en comparación con sus compañeros de Derecho o Filosofía.

En fin, para que no salgan los igualitaristas diciendo que esta propuesta perjudica a los estudiantes más pobres – porque las tasas de los títulos propios pueden fijarse libremente por las universidades – la UAM debería ofrecer becas completas en esos títulos a los estudiantes que accedan a grados de Derecho o Filosofía con notas de bachiller y selectividad (o reválida de bachillerato como ahora se va a llamar) muy por encima de la nota de corte exigida.

Esta propuesta permitiría a los adolescentes “rectificar” su decisión de abandonar las matemáticas en la enseñanza secundaria, decisión reforzada por el absurdo sistema de los itinerarios entre bachillerato y universidad.

El Supremo se carga la resolución de la CNMC que prohibía celebrar contratos de cesión derechos de equipos de fútbol por más de 3 años

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, (3ª) de 28 de abril de 2016.  Para los antecedentes, puede verse esta entrada. Para comprender el sentido de la resolución judicial, hay que añadir que la CNMC, en un expediente de vigilancia del cumplimiento de su resolución sobre el fútbol – que fue considerada válida a pesar de que contradecía lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Comunicación Audiovisual (LCA) (v., también disposición transitoria 12ª), precepto derogado por la nueva regulación de la comercialización de estos derechos de retransmisión – sancionó a Mediapro por incumplir el límite de tres años a la duración de los contratos con los equipos de fútbol de cesión de los derechos televisivos.

El Supremo, que aceptó la argumentación de la Audiencia Nacional respecto de que pudiera examinarse la incidencia de la promulgación de la Ley de Comunicación Audiovisual en la revisión de los expedientes de vigilancia correspondientes y, ahora, ante la sanción impuesta a Mediapro por la CNMC por incumplir la resolución de 2010, dice:

Es por ello que, ante este relevante cambio normativo (se refiere a la promulgación de la LCA) no es posible apreciar sin más un incumplimiento de la prohibición previamente establecida de celebrar contratos que impliquen a adquisición de derechos audiovisuales por un más de tres temporadas, pues ello implica extender una prohibición sin tomar en consideración las nuevas circunstancias de este mercado y especialmente el cambio normativo operado argumentando simplemente que <<[...] la ley 7/2010 no habilita a los operadores destinatarios de aquella resolución a su incumplimiento, pues además esa ley deber ser interpretada de forma que de facto no resulte aplicable el artículo 101 del TFUE a los acuerdos relativos a derechos audiovisuales de futbol>>.

La celebración de estos nuevos contratos no puede evaluarse sin más como un incumplimiento del mandato o prohibición previamente acordado sino que la aparición de esta norma exigía desde la perspectiva competencial una análisis autónomo e independiente que tomase en consideración las nuevas circunstancias, pues lícitamente podría considerarse, o al menos existían dudas razonables para que la empresa Mediapro considerase que las circunstancias entonces tomadas en consideración habían cambiado y la nueva norma amparaba su conducta, generando una situación de confianza legítima propiciada por el legislador sobre la licitud de su conducta, que exigía de la autoridad de la competencia un pronunciamiento previo y claro sobre la compatibilidad de la citada disposición legal con el Derecho de la Unión Europea sobre la competencia, a la luz de las circunstancias fácticas y jurídicas sobrevenidas y una valoración jurídica relativa a determinar si los contratos celebrados al amparo de la citada disposición legal eran o no restrictivos de la competencia, tal y como hemos señalado en nuestra STS de 25 de abril de 2016 (rec. 677/2014 ).

Es por ello que procede anular la sentencia de instancia y así mismo anular la resolución impugnada en el extremo en el que se declara el incumplimiento de Mediapro de los dispositivos primero y séptimo de la resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 en relación con los contratos de adquisición de los derechos audiovisuales celebrados bajo la vigencia de la Ley 7/2010, de 31 de marzo.

Libertad de establecimiento, Directiva de servicios, Ley 17/2009 y regulación autonómica de las ITV

Introducción

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2016 – aunque, básicamente, se limita a aplicar al caso lo decidido en sentencias anteriores del propio Tribunal Supremo sentencias de  21 de abril de 2016 (recurso 2574/2012 ) y 25 de abril de 2016 (recurso 3624/2012 ) – tiene gran interés para explicar adecuadamente el razonamiento jurídico correcto en el análisis de las restricciones nacionales a la libertad de establecimiento cuando existe una Directiva que desarrolla los artículos del Tratado que consagran las libertades de circulación y legislación nacional que incorpora esas directivas.

Los hechos

En pocas palabras, la sentencia afirma que la actividad de ITV (Inspección Técnica de Vehículos) es una actividad del sector del transporte y, por tanto, que está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios. La legitimidad de las restricciones administrativas al acceso a ese mercado y al ejercicio de la actividad no puede medirse por lo dispuesto en la Directiva. Ahora bien, eso no significa que no sean aplicables las libertades de circulación del Tratado. Hay que examinar, pues, las restricciones administrativas a la luz de estas libertades y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que las han aplicado.

El resultado es que, de acuerdo con la sentencia de este último, que resolvió la cuestión prejudicial correspondiente, la actividad de ITV no entra en la Directiva pero queda sometida a las libertades de circulación porque no puede considerarse una actividad que implique el ejercicio de poderes públicos (aunque las estaciones de ITV pueden inmovilizar vehículos que supongan un peligro para la seguridad vial) y, del análisis correspondiente, se deduce que las restricciones incluidas en la regulación catalana (distancias mínimas entre dos estaciones pertenecientes al mismo grupo de empresas y límites a la cuota de mercado que puede ostentar en el territorio de la Comunidad Autónoma un mismo grupo de empresas) no superan tal escrutinio porque, aunque justificadas por un motivo imperioso de interés general (garantizar la seguridad vial) no son ni adecuadas para tal fin ya que no se ve de qué modo protegen la seguridad vial o a los consumidores ni resultan coherentes con el fin que se dice perseguir (garantizar a los consumidores de zonas con poco parque automovilístico que haya una estación próxima) ya que sólo se imponen a las estaciones de un mismo grupo de empresas.

Los pasos más relevantes de la sentencia son los siguientes:

¿Es aplicable la Directiva Bolkenstein a las ITV?

Todas las partes recurrentes han alegado en sus respectivos recursos que la sentencia impugnada es contraria a derecho al considerar aplicable en el ámbito de las ITV la Directiva 2006/123/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios) y la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que transpone a nuestro ordenamiento interno los principios y las disposiciones de la Directiva.

… En la tramitación de los recursos de casación, y a la vista de las alegaciones de las partes recurrentes, esta Sala decidió plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la aplicabilidad de la Directiva 2006/123/CE a las ITV, las cuestiones de si el artículo 2.2.d ) de dicha Directiva, que se refiere a los servicios en el ámbito del transporte, excluye de su ámbito de aplicación a las actividades de ITV (cuestión primera), si -en caso de que las actividades de ITV entrasen en el ámbito de aplicación de la Directiva- podría aplicarse la causa de exclusión prevista en el artículo 2.2.i) de la Directiva (cuestión segunda), si -en caso de aplicación de la Directiva- podrían someterse las actividades de ITV a la previa autorización administrativa (cuestión tercera) y si resulta compatible con la Directiva -y en caso de que no fuera aplicable- con el artículo 43 TFUE , una normativa que supedita el número de autorizaciones de ITV al contenido de un plan territorial en el cual, como motivos para justificar la restricción cuantitativa, figuran los de garantizar la cobertura territorial adecuada, asegurar la calidad del servicio y promover la competencia entre los operadores, incluyendo a tal efecto elementos de programación económica (cuestión cuarta).

La respuesta del TJUE a las cuestiones planteadas, recogida en sentencia de 15 de octubre de 2015 (asunto C-168/14 ), es concluyente en el extremo relativo a la inaplicabilidad de la Directiva de servicios a las actividades de ITV. … de conformidad con el artículo 2.2.i) de la misma, (pero no) por el hecho de considerar que se trata de actividades ligadas al ejercicio de la autoridad pública,

pues aunque el artículo 79.1.c) del Decreto 30/2010 reconoce a los operadores de las estaciones de servicios facultades de inmovilización cuando los vehículos, en el momento de la inspección, presenten deficiencias de seguridad, la sentencia del TJUC advierte (apartado 58) que esa decisión de inmovilización solo puede adoptarse "en los casos establecidos por la normativa aplicable" y "de acuerdo con las instrucciones y protocolos aprobados por la Agencia Catalana de Seguridad Industrial", es decir, bajo la vigilancia directa del Estado a que se refiere el artículo 2 de la Directiva 2009/40/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, relativa a la inspección técnica de vehículos a motor y de sus remolques, que establece que la ITV puede ser efectuada por el Estado, por un organismo público "o por organismos o establecimientos designados por el Estado y que actúen bajo su vigilancia directa, que podrán ser organismos privados debidamente autorizados para ello."

(sino porque)…  de acuerdo con el artículo 2.2.d) de la Directiva, se excluyen de su aplicación "los servicios en el ámbito del transporte", y como dicho concepto no está definido en la Directiva, el TJUE delimita su alcance, estimando que el legislador de la Unión europea, al utilizar la expresión de "servicios en el ámbito del transporte", en lugar de servicios de transporte, no restringe la exclusión a los servicios de transporte en si mismos, sino que estima que la exclusión abarca no solo la actividad física de desplazamiento de personas o mercancías, sino también cualquier servicio ligado a dicha actividad de forma inherente, y al respecto considera que la ITV es un requisito previo e imprescindible para el ejercicio de la actividad principal en que consiste el transporte, como se desprende del objetivo de seguridad vial que informa la actividad de ITV.

La aplicación de la libertad de establecimiento

"La sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2015 reconoce (apartados 64 y 65) que, ante la falta de armonización sobre las normas reguladoras del acceso a las actividades de ITV, los Estados miembros son competentes para definir los requisitos de acceso, como confirma expresamente el artículo 2 de la Directiva 2009/40 , que admite que la ITV puede ser efectuada por organismos o establecimientos privados, designados por el Estado, autorizados para ello y bajo su vigilancia, si bien añade el TJUE que el ejercicio de las competencias de los Estados miembros en este ámbito ha de respetar las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE… en particular, lo dispuesto en el artículo 49 TFUE ."

El artículo 49 TFUE prohíbe las restricciones de la libertad de establecimiento que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada que cita la sentencia del TJUE que seguimos, abarcan las medidas adoptadas por un Estado miembro que afecten al acceso al mercado de las empresas de otros Estados miembros, y obstaculizan así el comercio dentro de la Unión europea.

Las restricciones a la libertad de establecimiento impugnadas

En este sentido, advierte la sentencia del TJUE (apartados 68 a 71) que las normas impugnadas en el presente recurso supeditan la expedición de una autorización administrativa a la observancia de los requisitos de que las estaciones de ITV de una misma empresa, o de un mismo grupo de empresas, respeten determinadas distancias mínimas y no excedan de una cuota de mercado superior al 50%, lo que puede constituir un obstáculo y hacer menos atractivo a los operadores de otros Estados miembros el ejercicio de sus actividades en el territorio de la Comunidad Autónoma de Catalunya, constituyendo por tanto una restricción a la libertad de establecimiento a efectos del artículo 49 TFUE

La justificación objetiva de las restricciones

De acuerdo con jurisprudencia reiterada del TJUE, recogida entre otras en las sentencias de 30 de noviembre de 1995 (asunto C-55/94 - Gebhard), apartado 37 y de 22 de octubre de 2009 (asunto C-438/08 ), apartado 46, las medidas restrictivas del ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, en este caso de la libertad de establecimiento, deben reunir las cuatro siguientes condiciones para ser compatibles con el Derecho de la Unión Europea:

  1. que se apliquen de manera no discriminatoria,
  2. que estén justificadas por razones imperiosas de interés general,
  3. que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y
  4. que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

(En el caso concurren)… las dos primeras condiciones en las restricciones derivadas de las distancias mínimas entre estaciones de ITV y cuota de mercado superior al 50%, pues las mismas se aplican indistintamente a todos los operadores y tiene por objeto, como se desprende de la Exposición de Motivos del Decreto 45/2010, la protección de los consumidores y garantizar la seguridad vial, que de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, tienen la consideración de razones imperiosas de interés general, que pueden justificar restricciones a la libertad de establecimiento.

En cuanto a los otros dos requisitos, la sentencia del TJUE indica que la determinación de su cumplimiento corresponde al juez nacional, como único competente para apreciar los hechos e interpretar la normativa nacional, si bien, a los efectos de facilitar una respuesta útil, el TJUE proporciona determinadas indicaciones a este Tribunal remitente, que ahora examinaremos, finalizando su respuesta a las cuestiones tercera y cuarta en el sentido de que el artículo 49 TJUE se opone a las medidas de límite de distancias y (que el grupo no supere una) cuota de mercado… (del) 50%, salvo que se demuestre la necesidad y proporcionalidad de las mismas.

Señala en concreto el TJUE en respuesta a las cuestiones tercera y cuarta (apartado 3 de la declaración final):

"El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal,

El artículo 74 del Decreto 30/2010 establece una cuota máxima de mercado, al señalar que "la cuota de mercado de cada empresa o grupo de empresas autorizadas para la prestación del servicio de inspección técnica de vehículos en Cataluña no puede ser superior a la mitad del total." El establecimiento de una cuota máxima de mercado no parece guardar relación alguna con el fomento de la seguridad vial, y en cuanto al fin de asegurar la calidad del servicio y en última instancia la protección de los consumidores, debe tenerse en cuenta, como resaltan las conclusiones del Abogado general y la sentencia del TJUE (apartados 75 y 81 respectivamente), que el contenido del procedimiento de ITV está armonizado en el ámbito de la UE, pues la Directiva 2009/40 establece las normas y métodos mínimos comunitarios para la inspección técnica, y en el ámbito estatal, el RD 2042/1994 efectúa una regulación detallada de los tipos y frecuencias de las inspecciones técnicas a que han de someterse los vehículos matriculados en España, por lo que cabe esperar un mismo nivel de calidad de las prestaciones, sin que tampoco apreciamos en este caso justificada la concurrencia del requisito de necesidad y adecuación de la medida para garantizar la realización del objetivo que persigue.

Por su parte, el artículo 75 del Decreto 30/2010 dispone (las distancias mínimas entre estaciones pertenecientes al mismo grupo de empresas) y la Exposición de Motivos del Decreto 45/2010 justifica la medida en la finalidad de evitar que "por razones puramente de rentabilidad del servicio la oferta se concentre excesivamente en una determinada zona, en detrimento de otras áreas del territorio que por tener un parque móvil más reducido queden sin cobertura con el consecuente perjuicio para las personas usuarias", si bien estimamos que la medida carece de aptitud por si misma para cumplir ese objetivo de otorgar cobertura de servicios de ITV a las zonas con parque móvil reducido, pues como advierte el TJUE (apartado 78) esas distancias mínimas no se establecen entre estaciones de ITV de empresas competidoras, sino entre instalaciones de una misma empresa o grupo de empresas.

De acuerdo con lo razonado, procede la anulación de los artículos 74 y 75 -y por conexión con ellos de la disposición transitoria 5ª- del Decreto 30/2010 , sobre cuota máxima de mercado y distancias mínimas de compatibilidad."

Consecuencias de la infracción de la libertad de establecimiento sobre la regulación y gestión de las ITV

A su vez, la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2016 (casación 3624/2012 ), tiene en cuenta que las normas de convocatoria y de aprobación de las bases del concurso para acceder a la autorización de nuevas estaciones de ITV, establecidas en la Orden IUE/279/2010, de 7 de mayo, invocan y aplican los preceptos del Decreto 30/2010 anulados, pues en el Anexo de la citada Orden, la base 2ª establece: "(...)  Solicitantes No pueden presentarse empresas que superen la cuota máxima de mercado prevista en el artículo 74 de este mismo Decreto 30/2010 o que, en relación con la localización de las estaciones de inspección técnica de vehículos que salen a concurso, no superen las distancias mínimas de compatibilidad previstas en el artículo 75 del mismo Decreto ."

Razona la referida sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2016 que quedó de manifiesto que la convocatoria contenida en la Orden IUE/279/2010, incluyó requisitos o condiciones previstos en preceptos del Decreto 30/2010 que han sido declarados nulos, de donde se deriva que la convocatoria está viciada de origen y, en consecuencia, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la indicada Orden IUE/279/2010, que ha sido impugnada indirectamente en el presente recurso. En nuestro caso, al haberse anulado la Orden IUE/279/2010 de convocatoria del concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de ITV y de aprobación de las bases del mismo, debemos anular también la resolución de 4 de octubre de 2010 del Departamento de Innovación, Universidades y Empresa, que resolvió el indicado concurso.

miércoles, 11 de mayo de 2016

Como si le faltaran insultos al siglo XX

 

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Arco inclinado, Serra, Wikipedia

 

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La retirada del Arco Inclinado de Serra

“Las teorías dominantes sobre el arte elitista y la crítica en el siglo XX nacieron de la negación militante de la naturaleza humana. Uno de esos legados es un arte insultante, desconcertante y feo. El otro son trabajos académicos pretenciosos e ininteligibles”

Steven Pinker

¿Fin de las partnerships en Derecho norteamericano?

Efectos de la competencia en el mercado de tipos societarios

El Derecho de las sociedades de personas en los EE.UU. es un desastre. Todavía hay cuestiones respecto de su régimen jurídico que no han quedado definitivamente resueltas, en particular, si tienen o no personalidad jurídica – si son un patrimonio separado – distinta de sus miembros – un patrimonio separado del de sus miembros –. Pero, a la vez, el sistema norteamericano de legislación de Derecho de Sociedades, basado en la competencia entre los Estados de la Unión, ha generado una carrera por producir tipos societarios adaptados a los deseos de los que constituyen sociedades. Y

“esta tendencia ha culminado en el crecimiento de la llamada compañía de responsabilidad limitada LLC. La LLC tiene un régimen fiscal prácticamente a disposición de los socios. Los socios no responden de las deudas sociales. Puede funcionar exactamente como una sociedad de personas o como quieran los socios que funcione. Constituirla no cuesta prácticamente nada. No es caro generar los documentos organizativos necesarios (aunque la planificación previa es, por supuesto, útil para evitar relaciones jurídicas ambiguas y reducir el riesgo de litigios). En muchos Estados, por 100 dólares, cualquiera puede crear una LLC en cuestión de días sin ni siquiera utilizar los servicios de un abogado. Es más fácil y más barato constituir una sociedad de responsabilidad limitada que sacar un billete de avión. Mientras que “elegir el tipo societario” en el pasado era una cuestión que requería de un abogado experto sopesar cuidadosamente las ventajas e inconvenientes en términos de impuestos, responsabilidad, estructura y control de la organización, hoy, la inmensa mayoría de los que organizan negocios pueden prescindir de todos estas cuitas constituyendo, simplemente, una LLC.

El autor añade que

Muchos han criticado la responsabilidad limitada de la que disfrutan la LLC y otros tipos societarios semejantes. Pero si no se suprimen, cabría, al menos, preguntarse si las sociedades de personas deberían disfrutar de la responsabilidad limitada.

Reconoce que tal decisión perjudicaría a las víctimas de conductas dañosas causadas por las sociedades de personas. Pero, por otro lado, – añade – evitaríamos una situación injusta que consiste en que, como el contrato de sociedad no es un contrato formal, es perfectamente posible que varias personas sean socios de una sociedad –externa- de personas con personalidad jurídica (en el caso del Derecho español) y, por tanto, sometidos a responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, sin haber adquirido conciencia de que han constituido una. En estos casos – concluye – recurrir al respondeat superior sería más apropiado.

En realidad, no tiene razón. Frente a las víctimas extracontractuales, la aplicación de las reglas generales plasmadas en el art. 1902 CC conducirá, en muchos casos, a la condena a indemnizar de los que hubieran actuado en nombre de la sociedad si es ésta la que causa el daño. Porque el daño les será imputable personalmente a ellos con independencia de la personalidad jurídica e incluso de la responsabilidad limitada o ilimitada de la sociedad. Y, en sentido contrario, si uno de los socios no intervino en el hecho dañoso y es obligado a pagar, podrá repetir por la totalidad de lo pagado contra el socio que causó personalmente el daño.

Shawn Bayern A Reassessment of General Partnership Law

lunes, 9 de mayo de 2016

La transmisión del conocimiento fuera de la familia

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Sepan quantos esta carta vieren como yo Alonso de Olivares, procurador, vezino que soy desta nonbrada e gran çibdad de Granada, ansy como curador que digo que soy de Martín Rodríguez, hijo de Rodrigo Sanchez, y por virtud de la curaduría que del digo que tengo por ante Diego de Soria, escriuano público desta dicha çibdad, otorgo e conozco que pongo al dicho Martin menor con vos Françisco de Cañete, sastre, vezino desta dicha çibdad que soys presente i por tienpo y espaçio de çinco años cunplidos … para que en este dicho tienpo el dicho menor vos aya de servir e sirva en todas las cosas que le mandaredes que onestas e posybles sean de se hazer, y vos seays obligado de le dar durante el dicho tienpo de comer y bever y vestir e calçar e cama en que duerma e vida con razón, y que le aveys de mostrar el dicho vuestro ofiçio de sastre bien y cunplidamente segundes costunbre de ofiçiales de sastre, de manera que en fin del dicho tienpo de los dichos çinco años salga ofíçial del dicho ofiçio de sastre a vista de maestros que dello sepan, por manera que por vuestra culpa no falte, so pena que sy asy no lo hizieredes e cunplieredes que el dicho Martin lo pueda aprender con otros maestros, y por lo que costare lo pagueys con el doblo e yncurrays en pena de çinco mill maravedis por lo que os oviere servido, y ansy mismo le aveys de dar vn sayo y vna capa de paño de la tierra y calsas de cordellate y vn jubón de fuesten y dos camisas y vna gorra y çapatos todo nuevo demas de las ropas que tuviere cutidianas y vnas tixeras para cortar, so la dicha pena, y en la manera que dicha es// prometo e me obligo que el dicho menor hara e cunplira el dicho serviçio e que no se yra ni avsentara del durante el dicho tienpo de los dichos çinco años, so pena que sy se fuere y tome a servir de nuevo y le podays apremiar por todo rigor de justiçia a que cunpla el dicho serviçio con las costas que sobre ello se lerecresçieren, y que si durante el dicho tienpo el dicho menor enfermare que vos seays obligado a curalle.
E yo el dicho Françisco de Cañete estando presente a lo que dicho es otorgo e conosco que tomo e reçibo e tomo al dicho serviçio de vos el dicho Alonso de Olivares al dicho Martín, menor, por dicho tienpo de los dichos çinco años, e me obligo que haziendo e cunpliendo el dicho serviçio de le dar durante el dicho tienpo de comer e beber e vestir e calçar e cama en que duerma e vida con rasón estando sano y enfermo e de le mostrar el dicho ofiçio de sastre, bien e conplidamente en el dicho tienpo, so la dicha pena de suso contenida, e de le dar las dichas ropas como por vos está dicho e declarado, e de no le echar so pena de pagar de vazio, e si lo ansi tener e guardar e conplir con las partes a la vna por lo que le toca obligamos nuestras personas con todos nuestros bienes muebles e rayzes avidos e por aver. E para la execuçión dello damos poder conplido a qualesquier justiçias de qualquier fuero e jurisdiçión que sean para que por todo remedio e rigor del derecho nos conpeían e apremien a lo ansy pagar e conplir e aver por firme bien asy como sy contra mi fuese juzgado e sentençiado por sentençia definitiva de juez conpetente e aquella fuese por nos consentida e pasada en cosa juzgada, e renunçiamos qualesquier leyes que en nuestro favor sean e espeçialmente la ley en que diz que general renunçiaçión// fecha de leyes non vala.
En testimonio de lo qual otorgamos esta carta ante el escriuano público e testigos de yuso escriptos en cuyo registro firmamos nuestros nonbres. Ques fecha e otorgada en la dicha çibdad de Granada a quinze dias del mes de jullio año del nasçimiento de nuestro Salvador Ihesuchristo de mill e quinientos e quarenta e nueve años. A lo qual fueron testigos Pero Gutierres de Linares e Diego Sanches, escriuanos, e Diego de Olivares, vezinos de Granada.

“El 18 de febrero de 1787 se ha puesto por aprendiz con Pere Joan Vergés la persona de Joan Bautista Serra y Espeig, hijo de Joan Serra y Jordi, payés, y de Josepha Serra y Espeig, cónyuges, todos de la villa de Tremp, Obispado de Urgell. Consta ser bautizado en las fuentes bautismales de la Colegiata Iglesia de dicha villa el 24 de septiembre de 1765. Por tiempo de tres años y medio, contadores el día 29 de enero pasado en adelante; prometiendo que durante dicho tiempo no se irá de casa de su amo, y en caso de irse promete comenzar con él mismo; que lo obedecerá en todo lo que sea lícito y honesto haciendo continua residencia en su casa, comiendo y durmiendo en ella sin exigir soldada ni salario. Y promete pagar su florín cuando haya acabado. Y ha pagado dicho su amo por asentarlo 6 libras

much of the learning occurred through apprentices “stealing with their eyes”
Steffens (2001)
El crecimiento económico de Europa occidental más rápido que el de otras zonas del mundo podría explicarse, en la línea de la creación de instituciones como la sociedad anónima, porque los gremios medievales, al establecer un sistema formal de formación, distinto del traspaso de los conocimientos profesionales de padres a hijos, aceleró la extensión de esos conocimientos. En otros términos, si la única forma de adquirir los conocimientos y las habilidades productivas era el contacto directo entre el que los poseía y el que deseaba aprenderlo porque no había un sistema de educación generalizado, el estudio del sistema gremial de formación (aprendiz-oficial-maestro) debe tener gran importancia para examinar cómo se traspasaban los conocimientos útiles de una generación a otra.

Actualización: sobre la denominación de "gremios" dice Riera y Melis

Los artesanos medievales designaban sus asociaciones profesionales con los términos ofici o mester. Tanto uno como otro significaban, entre otras cosas, el ejercicio de un trabajo mecánico, el conjunto de los artesanos que comparten una misma profesión y la asociación de todos los menestrales especializados en una actividad. Después de ponderar las ventajas e inconvenientes de cada una de estas voces, he optado por utilizar sólo los términos oficio, corporación de oficio y cofradía, con los cuales designaré respectivamente a todos los menestrales que, en una ciudad determinada, ejercen una misma actividad, a un conjunto representativo de artesanos de un ramo de producción -o de varios estrechamente relacionados entre sí- que se han asociado para organizar su trabajo y defender sus intereses, y a un amplio agregado de trabajadores que, sin ser necesariamente de la misma profesión, comparten unos objetivos asistenciales o benéficos. No emplearé, en cambio, la palabra gremio, acuñada después de 1500.

Añadamos que la imitación, necesariamente, genera innovaciones, especialmente en el trabajo artesanal porque cada nuevo artesano tiene incentivos para mejorar el proceso de producción y que, la imitación también, es una fuente de desarrollo económico más importante que la innovación en cuanto extiende los avances entre un número de individuos muy superior lo que, a su vez, debe generar innovaciones más rápidamente si se acepta que los imitadores no se limitan a reproducir el conocimiento recibido sino que tienen, a su vez, incentivos para mejorar los procesos de producción. Además, la estrecha conexión entre maestros y aprendices debería conducir a la extensión de las mejores prácticas y a la eliminación de la artesanía de peor relación calidad-precio. Para una introducción clara véase aquí.  Y, en fin, si la difusión de los conocimientos es más importante para el desarrollo económico que el volumen de innovaciones, en sí mismo, habrá que poner el foco de atención en los mecanismos que permitieron tal difusión. Por ejemplo, a partir de la invención de la imprenta, la edición de libros técnicos y la extensión de la alfabetización pero, antes de ello, la emigración de los que trabajadores con las habilidades y conocimientos necesarios para aplicar las innovaciones, singularmente, los oficiales que no conseguían acceder al grado de maestro por las restricciones impuestas por el gremio correspondiente en la ciudad donde se habían formado. Recuérdese, por ejemplo, que muy pocos de los aprendices alcanzaban el grado de maestro (en el trabajo de Moreno que se cita más adelante, sólo 1 de 7 lo lograba). Muchos de estos oficiales podían desplazarse a otra ciudad con menos restricciones y “transportar” sus conocimientos con ello. Dado que la maquinaria necesaria no era sofisticada, las técnicas podían imitarse y reproducirse con facilidad si se atraía hacia la ciudad a los que tenían el conocimiento técnico en “sus cabezas”. Y también hay pruebas de la movilidad de los maestros. Por ejemplo, parece que el gremio de sederos en Valencia, constituido a finales del siglo XV fue impulsado por los sederos genoveses que se instalaron en la ciudad, cuando Génova enseñó al mundo entero cómo trabajar el terciopelo y que las “new draperies” fueron introducidas en Inglaterra por los perseguidos por su religión en otras partes de Europa (hugonotes).

Lo más interesante de los gremios europeo-occidentales en relación con los de otras partes del mundo es, precisamente, que no había lazos familiares, o al menos en mucho menor grado, entre los aprendices y los maestros. Aunque los oficios se heredaban y los hijos de maestros tenían enormes ventajas – ni siquiera tenían que hacer el examen de maestría y no pagaban, a menudo, derechos de examen – muchos de los aprendices eran huérfanos o hijos de agricultores y gente del medio rural que emigraba a las ciudades. Parece que en India o China los oficios se heredaban en mucha mayor medida o que todos los miembros de un oficio en una zona eran miembros del mismo clan. El contrato entre maestro y aprendiz es un contrato muy incompleto y su cumplimiento – que el maestro enseñe lo que tiene que enseñar y que el aprendiz aprenda – muy costoso por la larga duración de la enseñanza y porque, prácticamente, el aprendiz pasa a vivir con el maestro. El maestro, si es racional, desplegará un esfuerzo docente inferior al que desearía el aprendiz (o los padres del aprendiz), de manera que “las instituciones que mitigan o eliminan el problema de riesgo moral por parte del maestro son determinantes en la diseminación del conocimiento y en el crecimiento económico”.
Cuando el aprendizaje tiene lugar en el seno de la familia o del clan (familia extendida), este problema no es tan grave porque el padre tiene incentivos genéticos para enseñar a su hijo. Pero cuando el maestro es un extraño, no. Parece, sin embargo, que el entorno local – la intervención de las ciudades y el control recíproco propio de los grupos no demasiado grandes – debía de ser suficiente para asegurar el cumplimiento. Muy pocos de los aprendices llegaban a maestros.

Pues bien, los autores (David de la Croix Matthias Doepke Joel Mokyr Clans, Guilds, and Markets:Apprenticeship Institutions and Growth in the Pre-Industrial Economy) consideran que Europa Occidental transitó desde la familia al gremio en la Edad Media y, más adelante, asignó a los mercados la difusión del conocimiento. Gracias al primer paso – el paso desde la familia o el clan al gremio como proveedor de los conocimientos – el segundo fue posible, porque el gremio exigía ya mecanismos que garantizasen el cumplimiento del contrato entre maestro y aprendiz distintos de los mecanismos que aseguran el cumplimiento de las normas en el seno de un grupo cuyos miembros están relacionados genéticamente. Tal función debían cumplir los exámenes de oficial y de maestro que eran administrados por el gremio. Y en esta columna, explican que la contribución del sistema de aprendizaje contribuyó al crecimiento económico de Europa en cuanto facilitó la difusión de las "mejores prácticas" y del conocimiento tácito - la mayor parte del conocimiento en aquella época - debido a los muchos aprendices que no podían convertirse en maestros por las barreras de entrada existentes en la ciudad donde habían recibido la formación. Además, la existencia de muchos "técnicos" debió de contribuir a la rápida conversión de los descubrimientos científicos en tecnología aplicada en Inglaterra. 

Por tanto, en lo que interesa a los autores, la eficiencia o no del sistema gremial de aprendizaje puede dejarse a un lado si se realiza un análisis comparativo: si
“el Estado tenía la capacidad de hacer cumplir los contratos y permitir el desarrollo de un sistema de aprendizaje abierto sin que los gremios jugaran ningún papel relevante, el aspecto anticompetitivo de los gremios prevalece y, en consecuencia, los gremios impiden el crecimiento económico… cuando el Estado asume crecientemente las funciones que venían desarrollando anteriormente los gremios y las ciudades. Por el contrario, cuando el Estado es débil, de manera que las opciones son el aprendizaje vía gremios o el aprendizaje vía clans, la más fácil diseminación del conocimiento que resulta de una institución que no está basada en las relaciones consanguíneas, prevalece”.
Y, naturalmente, en la medida en que aumentase la oferta y la demanda de servicios de aprendizaje, los mecanismos de mercado para garantizar el cumplimiento de los contratos podían desarrollarse. Por tanto, es la independencia respecto de los lazos familiares lo que hace especialmente eficiente – y abierto – el sistema gremial. Los aprendices pueden elegir – limitadamente – al maestro y viceversa, lo que habría de conducir a la producción y diseminación de más y mejor conocimiento porque, a igual número de maestros en una ciudad – gremio – y en el clan, los “aprendices están expuestos, en el segundo, a una menor variedad de ideas y, en promedio, aprenden menos”. Esta exposición a “más” conocimiento derivaría de la movilidad de los maestros y del mayor número de maestros en una organización gremializada que en un clan ya que hay que suponer que el control al respecto por parte de un clan habría de ser muy superior al control de entrada que ejerciera incluso un gremio poderoso y bien organizado. En definitiva, la mayor apertura de los gremios en comparación con los clanes debió de intensificar la competencia en Europa en los oficios en comparación con China o India en donde los oficios eran, ampliamente, heredados.

En el trabajo publicado finalmente por estos autores, se especifican más las aportaciones del trabajo. Así, explican que es plausible que en un entorno malthusiano, aunque hay algún espacio para inventar, el principal motor del progreso tecnológico es la transmisión del conocimiento productivo por parte de los viejos a los jóvenes” en una relación individual maestro-discípulo.
Los rasgos centrales de nuestro análisis son que la transmisión de conocimientos (enseñanza) requiere un esfuerzo por parte del maestro; que esto conduce a un problema de riesgo moral en la relación maestro-aprendiz; y que, en consecuencia, las instituciones que mitigan o eliminan el problema de riesgo moral son determinantes clave de la difusión del conocimiento y el crecimiento económico
Hay cuatro entornos institucionales – cuatro “entidades” sociales – en cuyo marco se produce la transmisión del conocimiento: la familia nuclear; el clan; el gremio y el mercado. En la primera, los hijos sólo pueden aprender de sus padres; en la segunda el conocimiento se transmite dentro del clan, o sea dentro de un grupo más amplio pero sólo dentro de él; en el tercero el conocimiento se puede transmitir a lo ancho de toda la Sociedad pero sólo a través de los que tienen las autorizaciones del gremio para tener aprendices, es decir, hay barreras elevadas a la entrada y el cuarto implica el mayor grado de diseminación del conocimiento pero requiere de terceros imparciales que aseguren el cumplimiento de los contratos entre los que enseñan y los que aprenden.

La familia nuclear es predominante en Europa Occidental desde la Edad Media. Los clanes lo han sido en Asia y Oriente Medio hasta fechas bien recientes. Sólo en un entorno como el Europeo-Occidental puede desarrollarse un sistema corporativo – los gremios son corporaciones – de transmisión del conocimiento. Los límites que impone la familia nuclear a tal objetivo (los hijos sólo pueden aprender de su propio padre) incentivan la aparición de instituciones especializadas en poner en relación aprendices con maestros. Los autores sostienen que el sistema corporativo europeo-occidental de los gremios (guilds) generó más crecimiento económico “el sistema de adquisición de conocimientos de Europa Occidental llegó a dominar (porque)… el aprendizaje dentro de los gremios era independiente de los lazos familiares, y por lo tanto permitía la difusión de los conocimientos en toda la economía”, lo que no podía hacerse en las economías dominadas por clanes cuya capacidad de difusión del conocimiento venía limitada por la pertenencia al mismo clan.
…  en un sistema basado en clanes se gana relativamente poco aprendiendo de varios ancianos, porque, dado que estos ancianos pertenecen al mismo clan, es probable que hayan recibido la misma formación y, por lo tanto, tengan conocimientos muy similares. En cambio, en un gremio (y también en el mercado) los lazos familiares no limitan el aprendizaje y, por lo tanto, los jóvenes pueden tomar muestras de una variedad mucho más amplia de conocimientos, lo que implica que el aprendizaje es más productivo y los conocimientos se difunden más rápidamente. Las pruebas históricas demuestran que, en efecto, en Europa el maestro y el aprendiz tenían muchas menos probabilidades de estar emparentados entre sí que en otros lugares. Además, el sistema de gremios incluía a veces características específicas, en particular la «carrera profesional»..(aprendiz, oficial y maestro, en inglés, journeymanship), tenía el efecto de dar acceso a una gama más amplia de conocimientos y fomentar la difusión de nuevas técnicas e ideas. En un sistema más estrecho basado en relaciones de sangre, un intercambio de ideas tan amplio no era factible.
La incapacidad de la familia nuclear para transmitir el conocimiento entre generaciones de manera eficiente explica por qué las corporaciones tienen ese desarrollo en Europa y no en otras partes del mundo. El clan era suficientemente “eficiente” como para no provocar un cambio institucional como el que se produjo en Europa, de manera que los asiáticos tenían menos incentivos para ensayar otro sistema de transmisión del conocimiento
 A igualdad de población, el incentivo para pagar el coste fijo será menor cuando el sistema económico inicial sea más exitoso, es decir, una economía basada en clanes tendrá menos probabilidades de adoptar un sistema de aprendizaje que una economía basada en la familia.
Y Europa disponía de las organizaciones adecuadas: las corporaciones.


Los padres obtienen formación para sus hijos en un oficio o profesión en “el mercado”, celebrando un contrato de aprendizaje con un maestro. Estos contratos, pues, generaron un mercado que, dicen los autores, funcionaba relativamente bien porque sabemos que los padres pagaban más para que sus hijos aprendieran los oficios más lucrativos. El precio de estos contratos era, lógicamente, inferior al coste de enseñar y mantener al aprendiz, porque éste pagaba parte con su propio trabajo. Es decir, que lo que pagaban los padres se explica como un “seguro” – por si el aprendiz abandonaba el puesto antes de tiempo, lo que era muy frecuente, sobre todo porque a menudo se cambiaban de maestro –, como una forma de señalizar la calidad y el coste del aprendizaje – maestros más reputados cobraban más – y una renta de escasez (generada por el carácter monopolístico del sistema gremial) pero sobre todo, reflejaba “la demanda creciente o menguante de ciertos oficios como consecuencia de los cambios tecnológicos”. El mayor o menor valor del trabajo del aprendiz o la duración del contrato (3-4 años, oficialmente 7) también influían en la cuantía del precio.
En contraste con los sistemas relativamente cerrados en los que la familia desempeñaba un papel central, Europa occidental tenía un sistema formal de aprendizaje organizado por gremios o similares instituciones, y en principio abierto a todos (van Zanden)
Aunque, naturalmente, los hijos del gremio tenían privilegios tanto en cuanto al precio como en cuanto al acceso a los mejores maestros. Aún así, en el siglo XVII menos de una cuarta parte de todos los aprendices trabajaban para maestros que fueran parientes suyos El aprendizaje era, pues “un fenómeno de mercado” que incluía una amplia movilidad geográfica. Por ej., en Inglaterra, Londres atraía a muchos del campo o de ciudades más pequeñas. Y una institución específica del sistema gremial: el "«journeyman» aquél que, “tras completar su formación, viajaba a otra ciudad para adquirir habilidades adicionales antes de poder recibir el título de «maestro»”. Los autores dan mucha importancia a esta movilidad porque consideran que contribuyó mucho a la difusión de los conocimientos técnicos por toda Europa como demostraría el hecho de que las ciudades sobresalientes en unas técnicas o en unos oficios prohibieran la práctica y hacían “jurar a sus aprendices que no practicarían su oficio en ninguna otra ciudad” así ocurrió con Nuremberg en el sector metalúrgico y con los productores del vidrio en Venecia. Las restricciones al acceso a la condición de maestro hizo que muchos de estos journeymen practicaran el oficio fuera del sistema gremial y que las autoridades lo toleraran. Las ventajas para la difusión del conocimiento eran doble: su capital humano aumentaba y el de los aprendices del taller de destino, también con los conocimientos que traía el forastero. Los autores concluyen que "el canal de aprendizaje (la familia, el clan, los gremios y el mercado) tiene al menos el potencial de explican una fracción sustancial del aumento de la productividad europea", es decir, que en este aspecto, el sistema gremial era superior al aprendizaje en el seno de un clan (David de la Croix & Matthias Doepke & Joel Mokyr, 2018. "Clans, Guilds, and Markets: Apprenticeship Institutions and Growth in the Preindustrial Economy," The Quarterly Journal of Economics, 133(1), pages 1-70.

Dice Belén Moreno que, a finales del siglo XVIII, en Barcelona, respecto de un gremio concreto, la mayoría de los aprendices no eran de la familia de los maestros, ni siquiera de su entorno más próximo

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Cuando estos “extraños” pueden elegir entre el aprendizaje y el trabajo en fábricas, con la Revolución Industrial, como dice, Moreno,
la cerrazón de los gremios en cuanto al aprendizaje y sus características explicaría la tendencia de los inmigrantes campesinos llegados a Barcelona a trabajar en las fábricas antes que pasar por la condición de aprendices en los talleres de los maestros de gremio
Este tipo de análisis enlaza con el que se ha hecho de otras instituciones, singularmente, la de la sociedad anónima, fundada también en las corporaciones tardomedievales aunque, en este caso, en las corporaciones de mercaderes, no en los gremios de los oficios. Si a eso unimos el pronto predominio de la familia nuclear en Europa, se comprende fácilmente la importancia del abandono de la producción familiar y en el ámbito de la familia extensa (clan) y su organización a través de corporaciones – gremios de comerciantes, gremios de artesanos – cuyos miembros no estaban relacionados entre sí por lazos de sangre (aunque sí de religión ya que los gremios eran instituciones con importantísimas funciones religiosa). Los autores sugieren que, en Europa, quizá, lo que hubo es un “salto” institucional: se pasó de la familia a las corporaciones sin que los clanes llegaran a consolidarse como estructuras de producción y consumo, lo que les permitió
“adoptar rápidamente instituciones superiores. Si adoptar el sistema del gremio o del mercado es costoso, los incentivos para adoptarlos dependen de la eficiencia de las instituciones existentes en un momento dado… otras regiones del mundo tenían menos que ganar de adoptar esas nuevas instituciones dado que el sistema basado en el clan funcionaba suficientemente bien para la mayor parte de los objetivos”
En todo caso, la variedad de gremios es tal que, probablemente, no se puede decir casi nada que valga para todos ellos y respecto de cuatro siglos de la historia europea. Pero el trabajo que hemos presentado es útil en cuanto la comparación se realiza a un nivel tan abstracto (producción a través de gremios vs producción por clanes o tribus) que no es raro que se pueda concluir que este diferente entramado institucional contribuyó a que la Revolución Industrial tuviera lugar en Europa Occidental. El paso de la producción gremial a la producción fabril no se vio impedida por el sistema gremial, un sistema diseñado para producir bienes de alta calidad y baja “tirada”, no para producir bienes de bajo coste y en masa. Por tanto, es probable, que, en todo caso, el sistema de producción por el clan constituyera un obstáculo mucho más severo a la producción fabril en otras partes del mundo. La especialización de los gremios los hacía muy débiles a los cambios en el consumo (por ejemplo, piénsese en la fabricación de prendas de vestir y el predominio del algodón a partir del siglo XVIII o en el caso de la imprenta) y la disgregación del poder típico de las sociedades europeas del Antiguo Régimen (en el caso de los gremios de artesanos, competían por el control de las ciudades con los gremios de mercaderes y ambos con los señores territoriales y con el poder real que hacía de árbitro entre todos ellos y, por supuestos, unas ciudades con otras) favoreció, sin duda, que ningún grupo de interés – los gremios de los artesanos en este caso – ni ninguna unidad territorial pudiera prevalecer en el largo plazo. Por ejemplo, los que gobernaban las ciudades otorgaban patentes – monopolios – para atraer a maestros de otros lugares, a lo que los gremios locales podrían no oponerse dado que, transcurridos algunos años, todos los maestros locales tendrían derecho a usar la tecnología patentada. Los gremios de los comerciantes, sin embargo, podrían oponerse – como ocurrió históricamente – porque la introducción de las nuevas técnicas mejorara la posición negociadora de los artesanos frente a los comerciantes, sustituyendo, por ejemplo, a la mano de obra femenina que hacía el trabajo de cosido en sus casas y que eran fáciles de controlar por los comerciantes que encargaban los trabajos correspondientes por expertos profesionales que utilizaban técnicas más avanzadas que implicaban un nivel superior de mecanización. Conforme las restricciones a la circulación de las innovaciones perdieron importancia – en el siglo XVIII – porque las técnicas se “codificaron” en libros y conforme aumentó el tamaño de las organizaciones políticas (de la ciudad los Estados contemporáneos), la importancia relativa del acceso a las técnicas existentes disminuyó en relación con el valor de las innovaciones, lo que debió de acelerar el progreso tecnológico que dio lugar a la Revolución industrial. Como dice Belfanti explicando la decadencia de las manufacturas en las ciudades del norte de Italia en el siglo XVIII
“la difusión de conocimiento codificado y la difusión del saber hacer técnico que fue posible gracias al sistema de los gremios y las patentes parecía haberse agotado y revelado todos los secretos de la manufactura tradicional. La competencia se centró, a partir de entonces, en el propio producto, de manera que la creatividad y el diseño se convirtieron en los ingredientes fundamentales para el éxito (y la capacidad de atender a consumidores con menos capacidad económica). Marsilio Landriani, al comparar la importancia de las manufacturas en el continente con la situación italiana, entendió que la innovación en el ámbito de los productos se había convertido en estratégico en una sociedad en la que el buen gusto venía dictado por una moda rápidamente cambiante: <<La moda no demanda que el diseño sea el apropiado sino más bien demanda variedad infinita y caprichosa, una invención feliz… y una solidez sólo aparente. Porque, la realidad es que de qué sirve hacer productos duraderos si la inestabilidad de la moda condena como absurdo hoy lo que se consideraba excelente ayer”.

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