jueves, 14 de junio de 2018

Autorizada sin condiciones la concentración ATT–Time Warner: las fusiones verticales entre empresas de distribución–plataformas- y empresas de producción de contenidos

Bright Eyes - First Day of My Life

Portada del disco First Day of My Life, Bright Eyes

El juez ha publicado su sentencia desestimando la oposición de la autoridad de competencia norteamericana. Según cuenta Matt Levine, (no me he leído la sentencia todavía, lo que sigue es un resumen y comentarios al artículo de Levine) el juez ha valorado que se trata de una fusión vertical – que, normalmente, no generan un aumento del poder de mercado de la resultante ya que las empresas que se fusionan no son competidoras entre sí – y que hay eficiencias reales detrás de la fusión. Una muy interesante es la referida a que ATT – que es una empresa de cable podrá utilizar “lo que sabe” de sus clientes para ajustar la publicidad que se emite junto con los contenidos producidos por Time Warner (que es la dueña, por ejemplo, de HBO) y hacer ver a los consumidores sólo los anuncios que pueden interesarles lo que reducirá el volumen de anuncios necesario para financiar los contenidos lo que, eventualmente y si hay competencia en el mercado, reducirá los precios de la televisión y demás servicios – internet, telefonía – que proporciona.

Según explica Randy Picker, la fusión se ha justificado por AT&T y Time Warner porque, ambos, por separado, son “pobres en datos”:
“La fusión parece ser un movimiento de las empresas pobres en datos para competir mejor con las empresas ricas en datos como Facebook y Google en publicidad y Netflix y Amazon en contenido”
Time Warner sabe “poco” de las personas que ven sus contenidos porque no tiene acceso directo a los mismos que ven sus programas a través de plataformas propiedad de terceros (por ejemplo, en España, yo veo HBO a través de Vodafone) lo que la coloca en una posición competitiva débil frente a Netflix o Amazon que saben “todo” sobre sus clientes y pueden utilizar esta información, tanto para mejorar la experiencia del cliente como para dirigirle publicidad personalizada que es más valiosa para los anunciantes y, por tanto, generadora de más ingresos para el que emite los anuncios. El “canal” a través del que llegarán los contenidos a los consumidores también parece relevante. No es el de AT&T. Es internet.

El juez no considera que haya riesgos significativos para el mantenimiento de la competencia entre empresas de telecomunicaciones (que ATT vea reforzada su posición gracias a que ahora controla los contenidos que produce Time Warner y, por tanto, pueda excluir a otras empresas de cable de los contenidos premium que son propiedad de Time Warner). Recuérdese que, en una autorización de una operación de concentración, la carga de probar que la fusión reduce significativamente la competencia o genera una posición dominante corresponde a la autoridad de competencia. Dice Levine que
(el juez) afirma que un testigo experto de AT & T analizó las fusiones verticales entre empresas de distribución y empresas de contenido previas y concluyó que "no hay absolutamente ninguna base estadística para respaldar la afirmación de la autoridad de competencia de que la integración vertical en esta industria conduce a precios más altos para los contenidos". Y señaló que incluso después de la fusión, AT & T / Time Warner estará interesada en distribuir el contenido de Time Warner de la manera más amplia posible, por lo que no tendrá capacidad para imponer precios más altos”
De hecho, – dice el juez – las pruebas disponibles indican que no habrá tal acaparamiento en exclusiva de los contenidos de Turner por parte de AT&T porque tal estrategia por parte de la empresa resultante de la fusión haría que Turner perdiera más en royalties e ingresos publicitarios que lo que ganaría AT&T en captación de nuevos clientes atraídos por los contenidos de Turner. De manera que la amenaza de AT&T de no proporcionar tales contenidos a otros distribuidores sería un “farol”.

Para que tal amenaza fuera creíble, la cuota de mercado de AT&T debería ser muy, muy elevada. Si así fuera, en efecto, sería una estrategia racional por parte de AT&T reservar a sus clientes en exclusiva los contenidos Turner porque, en tal caso, las ganancias de ponerlos a disposición de los competidores serían pequeñas y el riesgo de perder los propios si los competidores bajan los precios, elevado.

La discrepancia al respecto – en el caso norteamericano – parece basarse en una cuestión “teórica”: ¿una empresa que se compone de varias divisiones (tengan éstas o no personalidad jurídica distinta porque la empresa esté organizada como un grupo de sociedades) tiene los mismos incentivos para maximizar los beneficios conjuntos (de todas las divisiones conjuntamente o del grupo en su conjunto) o la división (separación jurídica) conduce a que se maximicen los beneficios individuales de cada una de las divisiones o sociedades que forman el grupo?

La pregunta está mal formulada. Shapiro y Carlton – los expertos que apoyaban la propuesta de la autoridad de competencia de prohibir la fusión - creen, naturalmente que la empresa resultante de la fusión, si se comporta racionalmente (y lo hará velis nolis si el mercado es competitivo) debería maximizar los beneficios del conjunto (en el caso, los beneficios conjuntos de la empresa de infraestructura y servicios de telecomunicaciones que es AT&T y la empresa de producción y distribución de contenidos que es Turner). Pero que lo haga no depende de forma principal de la estrategia que sigan sus gestores. Depende de las constricciones que le imponga el mercado. Por tanto, no hay contradicción – como sugiere Levine – entre la afirmación de Shapiro y el testimonio de los directivos de Turner que dijeron que, cuando negociaban acuerdos para distribuir los contenidos en otras plataformas distintas de aquella que pertenecía a una compañía del grupo (Time Turner tenía una empresa de cable) nunca tuvieron en cuenta el interés del grupo o de las demás compañías que formaban parte del grupo.

La razón por la que ambas afirmaciones no son contradictorias es que lo relevante a efectos de la aplicación del Derecho antimonopolio es determinar si, en el supuesto de que los gestores de la empresa resultante de la fusión quisieran maximizar los resultados del grupo, podrían llevar a cabo y llevarían a cabo una estrategia de exclusión de las plataformas competidoras del acceso a esos contenidos porque, con suficiente seguridad, tal estrategia maximizaría los beneficios del grupo en comparación con una estrategia consistente en maximizar los beneficios de cada una de las divisiones o sociedades del grupo como forma de maximizar los beneficios del grupo.

En definitiva, lo que las empresas hacen realmente es sólo “interesante” en la medida en que si esas empresas no han quebrado es porque, probablemente, es racional. Y, como dice Levine, es una guía más segura que unos modelos elaborados en un despacho universitario con fundamento en la teoría de juegos.

Actualización:


"Incluso aunque todos los operadores sepan que, al final, se llegará un acuerdo para distribuir los contenidos de Turner, ambas partes en una negociación pueden valorar qué es lo que quiere la otra parte y cuál es su precio de reserva. Shapiro no elaboró un modelo que asumía que las negociaciones correspondientes colapsarían y se produciría una exclusión de los rivales de los contenidos de Time Warner, sino que modeló la experiencia psicológica de los negociaciones bilaterales con poder de mercado que se necesitan mutuamente y tratan de valorar cuán fuertes son los competidores. Según este modelo, la fusión provocará que las partes cambien, en perjuicio de los consumidores, el precio de reserva que atribuyen a los otros. Si esto es así, entonces la fusión debería prohibirse de acuerdo con la ley... Si Netflix y Amazon Prime pudieron construir una división de producción de contenidos televisivos orgánicamente, por qué AT&T no puede hacer lo mismo?"

miércoles, 13 de junio de 2018

Lo del Ministro de Cultura y los castillos en España

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Desierto de Wadi-Rum, Jordania. Foto de Fuencisla Lorente
“soberbios alcázares de la pobreza”
Luis Martín Santos, Tiempo de silencio

Es de dimitir. Es de no haberlo nombrado en primer lugar. Es de hacer “background checks” a los que nombras ministros. Y no, no es lo que hacía todo el mundo en aquellos años. Hay, por lo menos, dolo eventual en la conducta del ministro. Y si no consideró que era un impedimento para aceptar el cargo, peor. Constituir una sociedad para interponerla entre el pagador de los servicios y el profesional no es delictivo. El único efecto que se deriva de tal interposición es un aplazamiento del pago de los impuestos sobre la renta y su sustitución, en su caso, por los pagos derivados del impuesto de sociedades. Pero imputar gastos deducibles para reducirse la carga fiscal, eso ya sale de las estrategias fiscales admisibles. Los gastos de la casa de la playa no pueden ser gastos necesarios para la obtención de los ingresos como tertuliano en un programa de variedades en la televisión. Y eso no puede hacerse “de buena fe”, lo que equivale a decir que se hace dolosamente, aunque sea con dolo eventual: no puedes dejar de desconocer que es ilegal lo que estás haciendo.

Pero eso no es lo más relevante. Lo más relevante de este episodio es que se confirma que los castillos de arena son castillos de arena. Que llamarlos castillos, como los que construyeron nuestros antepasados para defenderse de los ataques de otros antepasados, no significa que tengan su resistencia y fiabilidad. El gobierno de Sánchez ha sido un castillo de arena. O un castillo en el aire o en España como gustan decir los ingleses y los franceses. Ni una semana ha durado en pie. Ha bastado que Batet abra la boca y que se haya revisado el historial del único ministro no funcionario (del Estado o del partido) para que se haya derrumbado. La coincidencia de Batet con la publicación del manifiesto por parte de Sánchez Cuenca & friends y las desgraciadas declaraciones de Rodríguez Zapatero (que no puede caer más bajo tras su actuación en Venezuela) han dado la puntilla a la “tercera vía” en relación con la crisis catalana. El PSOE no podrá convencer a una mayoría de los españoles de que lo que hay que hacer con los separatistas es volver a templar gaitas y ceder (“tengamos la fiesta en paz”) a costa de los derechos individuales de millones de catalanes cuya participación en la vida pública catalana seguirá siendo marginal cuando el nuevo gobierno del racista Torra se ha mostrado decidido a seguir conculcando sus derechos (empezando por el derecho a la imparcialidad de la administración pública). Hay que reescribir el pacto interno entre catalanes que supuso el Estatuto de Sau y las dos partes, en tal pacto, son los dos grupos independentistas de un lado y Ciudadanos de otro. Y el gobierno español sólo puede actuar como garante del cumplimiento de dicho pacto y protector de los que – agrupados en el voto a Ciudadanos – han estado excluidos, han sido los “vencidos” en los últimos cuarenta años de historia política en Cataluña. Que el PSOE siga creyendo que una reforma estatutaria inconstitucional puede tapar todo lo anterior confirma que no queda talento en su seno.

Ni siquiera el golpe de suerte para marcar las diferencias con los insensibles peperos que ha supuesto la benevolente y humanitaria decisión de traer el Aquarius a Valencia acabará bien para el PSOE. Al final, a los refugiados los van a traer dos barcos de la marina italiana que se asegurarán de que el Aquarius no vuelve a la zona a recoger más refugiados. Salvini podrá gritar tres hurras. Nadie le podrá acusar de dejar morir a nadie; los alemanes más renuentes a la flexibilidad en política migratoria ya han alzado su voz y los barcos de las ONG saben que si recogen gente, serán los últimos que recojan porque tendrán que dejarlos en puertos muy alejados de la zona en la que no se les permitirá volver a entrar.

Y es que un asesor de imagen y comunicación da para lo que da. No se pueden pedir peras al olmo. Otro día hablaremos de lo “caros” que resultan los ministros independientes.

martes, 12 de junio de 2018

La Orden JUS/319/2018: ¡yo también quiero tener mi registro de titularidades reales!

Carlos Spottorno

Carlos Spottorno

El Ministerio de Justicia ha publicado en el BOE el pasado 21 de marzo una orden claramente ilegal. Se trata de la Orden JUS/319/2018 de 21 de marzo. Al socaire de publicar un formulario de uso obligatorio para el depósito de cuentas (esa fuente inagotable de pleitos, resoluciones de la DGRN y costes estratosféricos amén de inconvenientes para las empresas españolas), la Orden obliga a las sociedades españolas a identificar las “personas físicas titulares reales” de las participaciones o acciones de la sociedad cuyas cuentas se depositan.

El Consejo General del Notariado ha dicho ya que la orden es claramente ilegal.

  • “Por su origen, habida cuenta de la incompetencia del Ministerio de Justicia ya que en blanqueo la sede competente es Economía;
  • en el fondo, pues introduce nuevos contenidos en el Registro Mercantil para lo que se requiere disposición con rango de Ley ( art. 16 C. de C. y 280 LSC), y
  • en la forma, al omitir el preceptivo informe de la Comisión de Blanqueo y del Consejo General del Notariado”

Pero

“No solo es ilegal, es inútil y nociva. Es inútil y nociva para el interés público, ya que tal declaración carece de autenticidad y devendría inexacta por ser anual tan pronto se transmitiera la titularidad a otra persona distinta, y, por lo mismo, sería un modo idóneo para albergar en el Registro Mercantil a posibles testaferros, u hombres de paja. Todo esto, abstracción hecha de que en torno al 28% de las sociedades inscritas en el Mercantil tiene la hoja cerrada y no presentan las cuentas.

¿Y todo esto para qué? La Orden es innecesaria, por cuanto la titularidad real de las sociedades ya se obtiene a través de la Base de Datos de Titularidad Real, establecida en el artículo 9.6 del Reglamento de Blanqueo, que ofrece a las autoridades y sujetos obligados información actualizada y acreditada por provenir de los documentos notariales, relativos no solo a las sociedades mercantiles, sino también a las restantes personas jurídicas

Más sentencias que condenan a una sociedad a repartir dividendos (no sólo anulan el acuerdo de reservar los beneficios)

wrathofgnon111

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de marzo de 2018 que confirma la del Juzgado. Del resumen que hace la Audiencia se deduce claramente que el socio mayoritario estaba celebrando transacciones vinculadas (entre la sociedad que administraba y otras sociedades que controlaba) y que estaba obteniendo notables beneficios particulares del control. En ejercicios anteriores se había procedido a repartir los beneficios pero, para presionar a los minoritarios con los que estaba negociando la compra de sus participaciones, el socio mayoritario decide reservar los del ejercicio. Lo interesante es que los jueces parecen concordar en que la regla por defecto debe ser la del reparto del beneficio del ejercicio y, por tanto, que la carga de la argumentación para reservar pesa sobre los administradores o socios mayoritarios.

El expediente trae causa de la demanda promovida por D. Juan Antonio , D. Blas , D. Felix , Dª María Antonieta y Dª Delfina para solicitar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de AZ ESPAÑA, S.A. ("AZ ESPAÑA") celebrada el 19 de mayo de 2014, consistentes en la aprobación de la gestión del administrador y las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013 (punto primero del orden del día) y la aplicación del beneficio del ejercicio a reservas (punto segundo del orden del día), así como la condena de la sociedad demandada a distribuir entre los socios los beneficios obtenidos en el ejercicio 2013, todo ello en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Al cabo del trámite, se dictó sentencia declarando nulo el acuerdo relativo a la aplicación de resultados y condenando a la sociedad demandada al reparto de los beneficios del ejercicio 2013. Tal decisión se basa en que el acuerdo de destinar los beneficios del ejercicio 2013 a reservas, adoptado con el solo voto a favor del socio mayoritario, EL CARDO ROMANO, S.L., titular del 52% del capital social, constituye un abuso de derecho.

En justificación de tal juicio, el tribunal de la anterior instancia señala el alto volumen de reservas de la sociedad y la inexistencia de razones comerciales o de estrategia empresarial que respalden la decisión. El juez a quo también apunta como elementos conducentes a tal calificación las circunstancias del gobierno social, destacando concretamente la concesión de préstamos a sociedades vinculadas al administrador único de la sociedad (que, a su vez, es propietario del accionista mayoritario) y la venta de existencias a estas mismas sociedades que, resultando competidoras de AZ ESPAÑA, se ven beneficiadas como consecuencia del descuento por volumen obtenido, mientras que, en paralelo, se niega a los socios minoritarios la participación en el reparto de las ganancias. También se alude a la incidencia del acuerdo adoptado en las negociaciones en marcha para la venta de las participaciones de los socios minoritarios y a la ruptura que aquel supone con la operativa de reparto de dividendos que históricamente se venía observando.

Responsabilidad de administradores ex 367 LSC y facilidad probatoria

thefr

@thefromthetree

Así, en tanto que entidad ajena a la entraña contable de REIMPER, a FIDECO le resultaba extremadamente difícil acreditar que dicha sociedad incurrió en pérdidas cualificadas con anterioridad al nacimiento de la deuda que reclama, en tanto que para sus administradores resultaba tarea sencilla demostrar el dato opuesto. Téngase en cuenta que, pese a constar que el último depósito contable que realizaron fue el del ejercicio 2007, nunca adujo el ahora apelante que también se viniera incumpliendo en el seno de REIMPER la obligación de formular y de aprobar anualmente las cuentas del ejercicio anterior, como tampoco ha aducido en momento alguno que se incumpliera también por su parte la obligación de formular balances trimestrales de comprobación de conformidad con el Art. 28 del Código de Comercio . Por lo tanto, para desvirtuar el alegato de la actora solamente hubiera hecho falta que el apelante aportase al proceso las cuentas, aun no depositadas, del ejercicio 2010 y 2011 y los balances trimestrales intermedios mediante simple aportación del JURISPRUDENCIA 4 Libro de Inventarios y Cuentas anuales en cuyo interior deberían estar reflejados los balances cuya confección periódica -se insiste- nunca ha sido negada.

Y, sin embargo, a pesar de esa facilidad, se ha abstenido de hacerlo. Téngase en cuenta a este respecto que, pese a que formalmente la sociedad se encuentra intervenida por un administrador judicial, fue este mismo quien se dirigió al Juzgado de 1ª Instancia número 62 que le habría nombrado para participarle que el hoy apelante se había negado a poner a su disposición la documentación de la empresa que le requirió (folios 531a 5ª3), siendo esa y no otra la razón de que el 25 de mayo de 2012 presentara su renuncia al referido órgano judicial por imposibilidad de cumplir su cometido.

…. Por lo tanto, no controvertida ya en el recurso -además de documentalmente soportada- la existencia de la deuda y, fijada en el proceso de acuerdo con el precedente planteamiento, la concurrencia de una situación de pérdidas cualificadas en época anterior al nacimiento de la misma, se ha de desestimar el recurso interpuesto al no constar -ni haberse aducido- que los demandados adoptasen en momento alguno la iniciativa disolutoria exigida por el Art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital en los dos meses siguientes al cierre del ejercicio 2010 o, en el peor de los casos, en los dos meses siguientes al término de la mitad del año 2011

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de marzo de 2018

Aumento de capital por compensación de créditos: la ley de sociedades de capital no impone rigidez alguna a la junta

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Michael Eastman. Habana

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de marzo de 2018. Contiene observaciones de gran interés para la interpretación correcta del artículo 301 LSC. Así, la Audiencia se muestra flexible respecto del contenido del informe de los administradores sobre el aumento de capital y sobre la propuesta de acuerdo en el orden del día. Por ejemplo,

Si examinamos el informe del órgano de administración al que se refiere el apartado 2 del precepto y que fue puesto a disposición de los socios (folios 236 y ss.), lo primero que observamos es que en diversos pasajes se advierte que el aumento de capital se propone "...hasta un máximo..." de 450.403 € y, tras desglosarse en dicho documento los diferentes créditos de los socios contra la sociedad por razón de distintos préstamos por ellos efectuados, se indica la conveniencia de capitalizar "...todo o parte..." de dichos préstamos (pag.3), señalándose a continuación que el aumento de capital que se propone se instrumentará mediante la capitalización, "...en la cantidad que determine la Junta General de Socios..." , de los saldos vivos de los créditos indicados. Si a todo ello añadimos que el punto correspondiente del orden del día (punto sexto) proponía la ampliación de capital mediante compensación de créditos de forma abierta y sin determinación de cuantía,

Hemos explicado muchas veces que los aumentos por compensación de créditos son peligrosos para los socios minoritarios porque permiten al mayoritario diluir a aquellos creando artificiosamente los créditos que luego se convierten en capital en primer lugar. Pero, en el caso, los mayoritarios habían propuesto alternativamente a todos los socios participar en el aumento mediante una aportación dineraria porque

el aumento tenía una función de saneamiento:

además de incluir el derecho de suscripción preferente para acudir a la ampliación mediante aportaciones dinerarias para aquel socio que no desease hacerlo mediante compensación de sus créditos, es patente que los términos del acuerdo de aumento de capital que hubieran de ser sometidos a votación tendrían que concretarse en el acto de la junta.

Pues bien, si acudimos al acta de la junta, lo que observamos… es que lo que efectivamente se votó con el respaldo mayoritario del 78,75 % del capital, no fue un aumento por compensación de todos los créditos por razón de préstamos que se habían hecho figurar en el informe del órgano de administración como teóricamente susceptibles de ello sino un aumento de capital por compensación de tan solo una parte de dicho créditos: concretamente, de los créditos dimanantes de los préstamos efectuados por los socios en julio de 2007 y en abril de 2010, y ello con exclusión en todo caso -esto es lo más relevante- de los créditos contra la sociedad de los que fuera titular el demandante Sr. Imanol .

De especial interés para

la interpretación del art. 301.2.

(“Al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social”) es lo que afirma la Audiencia en este paso de la sentencia:

No compartimos, por ello, el punto de vista de dicho apelado cuando indica que, teniendo en cuenta esa restricción del objeto del acuerdo, el informe del órgano de administración emitido en cumplimiento del Art. 301-2 L.S.A . ya no servía para la adopción del mismo y debería haberse emitido un nuevo informe. Precisamente el carácter de propuesta "de máximo" que dicho informe expresamente invocaba, hacía altamente verosímil que el acuerdo de aumento que finalmente se adoptase no incluyese la totalidad de los créditos relacionados en dicho documento sino solo una parte de ellos. La necesidad de elaborar un nuevo informe a la que alude el demandante concurriría solamente en el caso de que el acuerdo de ampliación finalmente adoptado contemplase la compensación de créditos no incluidos en el informe emitido, pero en modo alguno existe tal necesidad cuando, como sucede en el caso, lo acordado es la compensación de créditos sí relacionados en el mismo por más que otros créditos también relacionados, como sucede con la totalidad de los reconocidos al Sr. Imanol , hayan quedado fuera del acuerdo.

Por lo demás, cumpliendo los requisitos exigidos por el Art. 301-2, el informe expresa (página 5) "la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social". Es de hacer notar a este respecto que el demandante no ha llegado a cuestionar nunca tal aserto, a saber, el de que los créditos reflejados en el informe concuerdan con la contabilidad social. Su discrepancia es de cuantía con uno de los créditos, por lo que, a lo sumo, podrá decirse que discrepa del particular de esa contabilidad en que se recoge la evolución de su crédito, lo cual ni desmiente el hecho de que lo recogido en el informe concuerda con la contabilidad ni puede considerarse que por el solo hecho de que existan discrepancias el documento no cumple con el referido requisito de concordar con los datos de la contabilidad.

Ciertamente, en el acto de la audiencia previa la demandada SOYAMI reconoció uno de los errores que el actor había puesto de manifiesto en el acto de la junta, admitiendo que, tras haber recibido certificación solicitada a CAIXA, era cierto que la suma de 2.655 € no había sido devuelta al demandante. Ahora bien, aun en el supuesto de que el acuerdo de aumento finalmente adoptado hubiera incluido la compensación de los créditos del actor, la asunción de ese error por parte de SOYAMI significaría que el crédito por esa concreta suma de 2.655 € no se encontraría incluido en el acuerdo. Pero es que, en todo caso, una vez que hemos establecido con seguridad que el acuerdo no comprendió la extinción por compensación de ninguno de los derechos de crédito que el Sr. Imanol ostentaba contra SOYAMI, es patente la completa irrelevancia del error en cuestión.

El requisito del vencimiento, liquidez y exigibilidad de los créditos objeto de compensación

Igualmente denunció el demandante el incumplimiento de la exigencia contenida en el Art. 301-1 de que los créditos a compensar sean vencidos, líquidos y exigibles, pero tampoco compartimos esta objeción. En efecto, teniendo en cuenta el objeto circunscrito del acuerdo finalmente adoptado, los créditos provenientes de los contratos de préstamo de abril de 2010 se encontraban ya vencidos y resultaban plenamente exigibles desde el 6 de abril de 2013 por contemplarse tal vencimiento en los respectivos contratos. Y, aunque es cierto que los préstamos efectuados en julio de 2007 carecían de fecha precisa de vencimiento, lo cierto es que, como antecedente intelectual del acuerdo de aumento, se adoptó de manera coetánea el acuerdo de amortización anticipada de los créditos que iban a ser compensados. Obviamente, mediante la adopción de tal acuerdo la sociedad SOYAMI, en tanto que deudora, renunciaba al beneficio del plazo (o más bien ausencia de plazo) que le correspondía en relación con esos préstamos de julio de 2007, renuncia a la que mostraban igualmente su anuencia los concretos socios que votaron en favor de tal acuerdo y que acudieron al aumento de capital por compensación de sus propios créditos. Ninguna duda puede, pues, abrigarse en relación con la exigibilidad de los créditos en el momento en que se somete a votación la concreta propuesta de aumento por compensación que fue finalmente aprobada.

Entiende el demandante que, si se acordó la amortización anticipada de los créditos provenientes de los préstamos de julio de 2007 que iban a ser objeto de compensación, también debió acordarse la amortización anticipada de aquellos que, como los suyos propios, no fueron objeto del acuerdo de aumento. Hemos de decir que en el informe del órgano de administración se justifica el sacrificio que para la sociedad supone renunciar al beneficio del plazo del que aún disfrutaba respecto de determinados créditos en la conveniencia de capitalizarlos para corregir la situación de desbalance en la que se encontraba. No vemos, por lo tanto, que concurra esa misma justificación respecto de créditos que no van a capitalizarse ni, en consecuencia, a producir ese efecto benefactor.

En todo caso, se trata de una cuestión por completo ajena al acuerdo de amortización anticipada que se adopta: dicho acuerdo se pronuncia solo sobre los créditos que van a ser capitalizados por compensación y nada dice -ni que se dan por vencidos ni lo contrario- respecto de los créditos que no van a ser capitalizados. Por lo tanto, si el actor, en tanto que titular de estos últimos, entiende que su falta de amortización anticipada supone un agravio discriminatorio e injustificado, tiene abierta la vía judicial para reclamar su pago invocando la pertinencia de considerarlos vencidos. Pero ello no tiene que ver con el acuerdo adoptado, el cual -se insiste- nada decide sobre el vencimiento o falta de vencimiento de tales créditos ajenos al acuerdo de compensación consecutivo. Por otro lado, los errores en que pueda haber incurrido la escritura de aumento de capital, errores que al parecer ya han sido subsanados con carácter previo a su inscripción, tampoco guardan relación con el acuerdo de aumento de capital que se impugna sino, a lo sumo, con la ejecución del mismo.

Si el acuerdo de aumento de capital era válido…

La razón por la que la sentencia apelada anula la totalidad de los acuerdos adoptados por esta junta, todos ellos relacionados con la aprobación de las cuentas del ejercicio 2012, consiste en entender que su aprobación se obtuvo mediante mayorías resultantes del aumento de capital aprobado en la junta anteriormente examinada, de tal suerte que, anulado el acuerdo de aumento de capital en cuestión, dicha mayoría habría de considerarse irreal. La sola circunstancia de que el pronunciamiento anulatorio del acuerdo de aumento vaya a ser revocado sería razón suficiente para que dicho argumento decayera también.

Y lo que es más importante, la validez de los acuerdos sociales en tanto no sean impugnados y anulados por un juez o suspendidos

Pero, a mayor abundamiento, tampoco se comparte el argumento en sí: las mayorías resultantes de la ejecución del aumento de capital eran completamente reales en el momento en que se celebró la junta general de 10 de marzo de 2014 ya que el acuerdo de aumento era ejecutivo desde la aprobación del acta que lo contiene ( Art. 202-3 L.S.C.), y no consta que su ejecutividad quedara enervada por medio de una medida cautelar de suspensión de dicho acuerdo ( Art. 727.10ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Cuentas en participación y concurso

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Hammershoi

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de febrero d 2014 

Las cuentas en participación como sociedad interna

La relación jurídica que se examina en la presente litis nace del contrato de cuentas en participación firmado el 20 diciembre 2007 entre "José Fresno, S.A." (quién asume las funciones de gestor) y la ahora concursada "Promociones Tu Techo 03, S.L." (con la condición de partícipe) por el cual esta última adquiría el derecho a participar con un 50% en todos los costes de la edificación y ejecución del edificio que el gestor tenía intención de acometer -previa demolición del inmueble adquirido por éste, sito en la calle Fernando Morán Lavandera nº 5 de Gijón, y edificado sobre un solar que ocupa una superficie de aproximada de ciento cincuenta metros noventa decímetros cuadrados- estando a resultas de los beneficios o pérdidas que se obtengan con la construcción y explotación de la promoción a que se concreta la cuenta, para todo lo cual lo cual "Promociones Tu Techo 03, S.L." entregó en el momento de la firma del contrato y a cuenta de su participación la cantidad de 300.000 euros. Asimismo en el repetido contrato se incluía como estipulación IV la siguiente: "La presente cuenta en participación tendrá una vigencia indefinida, no obstante cualquiera de las partes podrá darla por terminada al transcurrir cinco años desde esta fecha, notificándolo fehacientemente a la otra parte con un mínimo de tres meses de antelación.- Disuelta la cuenta de participación se procederá a inventariar los bienes de la misma, aprobándose el resultado del balance, realizando la liquidación correspondiente, se dividirá el Neto patrimonial, correspondiente al cuenta partícipe un 50% del mismo. Si se tratase de bienes inmuebles la sociedad gestora realizará el otorgamiento de las correspondientes escrituras a favor del cuenta partícipe, en pago a su participación. Los gastos originados por este otorgamiento serán a cargo de ambas partes en proporción a su participación.".

El contrato de cuentas en participación, como modalidad típica de sociedad interna sin efectos ad extra , carece de una regulación legal expresa en lo que concierne a sus causas de extinción, pues en las normas contenidas en los arts. 239 a 243 C.Com . nada se dice a este respecto. Por ello y cuando no se hubiera pactado un plazo expreso de duración para el mantenimiento de dicha relación obligatoria, es lógico que las partes hayan incluido en el contrato la facultad que asiste a cualquiera de ellas de proceder en cualquier momento a su denuncia unilateral -facultad que en cualquier caso resulta propia e inherente a toda relación obligatoria de duración indefinida o sin límite temporal, en la que exista además un componente intuitu personae o de confianza mutua, pues nadie puede quedar obligado a perpetuidad- y en este sentido la doctrina ha admitido como válida la denuncia unilateral como causa de extinción de las cuentas en participación, incluso cuando nada se hubiera pactado expresamente, por aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 1705 a 1707 C.Civil y art. 224 C.Com .

… Llegados a este punto habremos de tener presente que las cuentas de participación constituyen, conforme la doctrina mayoritaria, una sociedad interna en la que la ausencia de organización social impide que nazcan relaciones entre los socios y la sociedad, motivo por el que tan solo se generan obligaciones entre las partes, gestor y partícipe, viniendo obligado el primero a realizar las actividades y operaciones que constituyen su objeto mientras que el segundo viene obligado, por su parte, a realizar la aportación dineraria según lo pactado con la finalidad de contribuir a la financiación de la actividad empresarial desarrollada por el primero.

La posibilidad de terminar por denuncia unilateral y la aplicación de la ley concursal

La descripción así realizada de tales obligaciones permiten entender que conforman un negocio jurídico con obligaciones no solo bilaterales sino también recíprocas, y ello en el sentido en que tal reciprocidad aparece tratada en el art. 61 L.C… tratándose de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes a la fecha de declaración de concurso del gestor "José Fresno, S.A." -y no habiéndose interesado por el partícipe la posibilidad de entender extinguida las cuentas en participación por causa de la insolvencia del socio gestor (causa 3ª del art. 1700 C.Civil )- el contrato que nos ocupa deberá entenderse plenamente vigente con posterioridad a la fecha del concurso por virtud de la regla general contenida a este respecto en el art. 61-2 L.C ., y con ello aplicable la facultad de denuncia unilateral pactada entre las partes.

No se trata de que con el ejercicio de esta facultad de extinción unilateral atribuida a una de las partes se esté vulnerando el principio de vigencia del contrato tras la declaración de concurso consagrado en los apartados 2 º y 3º del art. 61. Antes al contrario, es precisamente dicha vigencia la que permite que pueda operar la repetida facultad, y en este sentido el art. 63-1 L.C., a propósito del régimen de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, establece que "Lo establecido en los artículos anteriores no afectará al ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la ley", precepto que -con independencia de que en el caso enjuiciado disponemos de un pacto contractual que expresamente recoge tal facultad- merece una interpretación flexible pues, ante la ausencia de una ley que recoja de modo genérico la facultad de denuncia unilateral como inherente a los contratos de tracto sucesivo y duración indefinida, habremos de entender aplicables por remisión analógica las normas arriba citadas que recogen el principio de orden público que impide que alguien se pueda obligar para toda la vida.

Relevancia de la falta de preaviso: no hace ineficaz la denuncia, sólo genera la obligación de indemnizar

Llegados a este punto habremos de convenir con la Sentencia recurrida que en el caso examinado el partícipe "Promociones Tu Techo 03, S.L." no ha procedido a realizar el preaviso de su voluntad extintiva con el plazo de antelación mínimo de tres meses que exige la estipulación IV del contrato, sin que a este respecto podamos compartir la tesis sostenida por el apelante cuando afirma en su recurso que tal función puede ser cumplida con la presentación de la demanda judicial que aquí nos ocupa, amparándose para ello en la aplicación analógica del requerimiento judicial contemplado en el art. 1504 C.Civil y su interpretación por la jurisprudencia, pues, a diferencia de éste, la exigencia de un plazo de preaviso tiene por misión la de posibilitar que la otra parte pueda adoptar con tiempo suficiente las medidas necesarias en orden a prevenir la situación que se habrá de crear tras la extinción del contrato y evitar con ello los daños que se le puedan irrogar.

Ahora bien, es igualmente cierto que la violación de la buena fe derivada de la omisión del requisito del preaviso no impide por sí solo el efecto extintivo de la denuncia unilateral, pues no cabe sustraer a las partes el derecho a la libre revocabilidad como medio de evitar la sujeción a vínculos perpetuos, siendo su única consecuencia la de hacer nacer, en su caso, un deber de indemnizar los daños que de ello se generen, y en este sentido es jurisprudencia reiterada la que señala, a propósito de las relaciones mercantiles por tiempo indefinido, que "Sólo una resolución o un desistimiento que implique un ejercicio abusivo o constituya una conducta desleal puede ser tenido en cuenta para, en tales casos, fundar una indemnización por los daños que este comportamiento pueda haber generado" ( STS 22 marzo 2007 con cita de las SSTS de 17 de mayo 4 de 1999 , 13 de junio y 31 de octubre de 2001 , 28 de enero y 3 de octubre de 2002 , 26 de junio de 2004 , 3 de mayo y 22 de diciembre de 2006 ), consideraciones que conducen a rechazar que la ausencia de preaviso pueda constituir, por sí solo, un obstáculo para que opere la voluntad del partícipe de declarar extinguido el contrato que le une con la ahora concursada.

Lo aportado por el cuentapartícipe deviene propiedad del gestor y, por tanto, forma parte de la masa de la quiebra

La última cuestión planteada pasa por examinar cuáles habrán de ser las consecuencias de la liquidación extintiva del contrato que nos ocupa. Acerca de este extremo tanto la Administración concursal como la concursada insisten en sus respectivos escritos de oposición al recurso en que las cuentas en participación no genera a favor del partícipe el derecho a que el gestor le restituya el importe de lo aportado al negocio común, sino únicamente un crédito correspondiente al reparto del resultado próspero o adverso, por lo que menos aún puede pretender el partícipe el nacimiento de régimen de pro indiviso alguno, como así solicita en su demanda y ahora en el recurso. Efectivamente, en las cuentas en participación no se crea ninguna suerte de patrimonio común entre el gestor y el partícipe, pues ni siquiera se interpone entre ambos un vínculo societario, y en este sentido nuestro Alto Tribunal ha venido a señalar en su STS 30 mayo 2008 que en las cuentas en participación "no se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.)..., esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda".

Pero las partes pueden prever otra cosa para la liquidación de su relación

en el caso enjuiciado las partes, en ejercicio de la libre autonomía de su voluntad, decidieron regular expresamente en la cláusula IV del contrato el régimen de liquidación al que se tendría que sujetar la extinción de las cuentas den participación, pacto que opera entre las partes contratantes como regla de conducta, con la fuerza de la lex privata que contempla el art. 1091 C.Civil , y a la que no pueden sustraerse. En definitiva, las consideraciones expuestas conducen al acogimiento del recurso y con ello a la estimación de la demanda, por más que ello implique articular una liquidación del activo dentro del concurso y al margen de las reglas propias del régimen concursal.

El monstruo jurídico: la sociedad colectiva con forma de comunidad de bienes

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Michael Eastman

Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja de 11 de noviembre de 2016

El 1 de mayo de 2002 los hermanos don Higinio Victor y don Avelino Abel suscribieron contrato privado de constitución de la comunidad de bienes DIRECCION001 CB, de duración indefinida, siendo su objeto la actividad de fabricación y comercialización de helados, tartas y productos similares, con domicilio en CARRETERA000 , km. NUM000 de Viana, Navarra, con un capital social inicial desembolsado al 50% por los socios de 2400 euros, acordando la participación de los socios en la comunidad de bienes al 50%, y en dicha proporción la participación en los beneficios y en las pérdidas, finalizando cada ejercicio social a 31 de diciembre de cada año, fecha en la que se cerrarán los libros de resultados de la comunidad de bienes y se procederá a la formalización de las pérdidas y ganancias, pudiendo los socios de común acuerdo destinar la parte de ganancias que estimen conveniente a la constitución de un fondo voluntario de reservas en la cuantía que determinen. Acordaron además los socios que la comunidad de bienes se disolverá por mutuo acuerdo de los socios comuneros, cuando lo solicite uno de los socios con un plazo de tres meses o por fallecimiento de uno de los socios.

El 1 de junio de 2004 los hermanos don Higinio Victor y don Avelino Abel suscribieron contrato privado de constitución de la comunidad de bienes DIRECCION000 CB, de duración indefinida, siendo su objeto la actividad de restaurante, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 de Logroño, con un capital social inicial desembolsado al 50% por los socios de 2400 euros, acordando la participación de los socios en la comunidad de bienes al 50%, y en dicha proporción la participación en los beneficios y en las pérdidas, finalizando cada ejercicio social a 31 de diciembre de cada año, fecha en la que se cerrarán los libros de resultados de la comunidad de bienes y se procederá a la formalización de las pérdidas y ganancias, pudiendo los socios de común acuerdo destinar la parte de ganancias que estimen conveniente a la constitución de un fondo voluntario de reservas en la cuantía que determinen. Acordaron además los socios que la comunidad de bienes se disolverá por mutuo acuerdo de los socios comuneros, cuando lo solicite uno de los socios con un plazo de tres meses o por fallecimiento de uno de los socios.

Disolución de sociedad civil y pretensión de liquidación del patrimonio social

vicente cotelo



Se trata de un estudio de arquitectura con forma de sociedad civil. Uno de los socios pide la disolución y liquidación y un montón de cosas más. El juzgado estima la solicitud de disolución pero desestima el resto del petitum remitiendo al demandante al proceso de liquidación. La Audiencia se explaya en determinar si estamos ante una sociedad externa – con personalidad jurídica – o “irregular” o interna, esto es, meramente obligacional. El análisis es correcto y la Audiencia corrige – con razón – al juzgado que había calificado a la sociedad como una sociedad interna. Pero al hacerlo confunde el carácter externo con el carácter “público” de la sociedad. Que los socios quieran hacer pública la existencia de la sociedad entre ellos no significa que hayan querido constituir una sociedad externa (una sociedad de notarios en una ciudad puede ser una sociedad de medios, esto es, meramente interna y con el fin común de ahorrar costes compartiendo gastos ordenando así las relaciones entre los notarios pero sin que se forme un patrimonio separado por cuya cuenta se actúe por los notarios en el ejercicio de su actividad que sigue teniendo carácter individual). Para que una sociedad sea externa hace falta que los socios tengan la voluntad de constituir un patrimonio separado y dotarlo de una organización – de un sistema de toma de decisiones respecto de dicho patrimonio separado – que permita imbricar dicho patrimonio en el tráfico jurídico. Es lo que la doctrina más atenta ha llamado voluntad de actuar unificadamente en el tráfico: los socios como si fueran un individuo.

La conclusión del ponente es, sin embargo, correcta
El articulo 1669 Código Civil reputa como sociedad irregular y carente de personalidad jurídica a aquella "cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros". El caso es que esta previsión legal es exactamente la contraria a lo pretendido por los socios al constituir la sociedad y a la forma en que ha venido actuando en el mercado de cara a terceros, lo que determina que la sociedad Llano Arquitectos, S.C.P. no participaba de las características de la sociedad irregular. Si se analizan con cierto detenimiento todos los contratos aportados con el escrito de demanda cuyos créditos son objeto de reclamación en el presente procedimiento (documentos números 10. 18.21 y 26), se aprecia que todos ellos fueron suscritos por la sociedad Llano Arquitectos, S.C.P. como persona jurídica, siendo así que la intervención de los socios en aquéllos se hace única y exclusivamente en representación de la sociedad. De este modo, Llano Arquitectos, S.C.P. actuaba en el mercado como persona jurídica con personalidad propia y diferente de la de cada uno de los socios, y era aquélla y no éstos quien quedaba vinculada contractualmente con los terceros con los que contrató.

Tecnodeterminismo y la era de la imbecilidad

los dias iguales the from the tree

@thefromthetree, los días iguales

Llamemos a esto un tecnodeterminismo: la idea de que podemos diseñar soluciones técnicas a los problemas sociales, como, por ejemplo, ir a Marte. Elon Musk no ha tenido en cuenta el hecho de que si los humanos se dedican a guerrear unos con otros aquí en la tierra, si van a otro planeta, lo más probable es que tengamos una guerra en Marte, Venus y Plutón. No podemos resolver los problemas humanos con la tecnología. Es por eso que Twitter se ha convertido en una enorme taza de vater emocional de alcance mundial; por qué Facebook prefiere maximizar beneficios a proteger la democracia y por qué YouTube es un lugar donde los niños aprenden sobre asuntos como el asesinato, el acoso y la tortura, en lugar de hacerlo sobre la literatura renacentista y la técnica de la acuarela.

Umair Haque, The Age of the Imbecile

“No hablamos de un Estado federal, porque federar es reunir. Se han federado aquellos Estados que vivieron dispersos y quisieron reunirse en colectividad”

EJECUTIVAPSOE1936

Ejecutiva del PSOE 1936. Jiménez de Asua es el segundo de los sentados por la derecha

Hoy, esas ansias democráticas hacen que en los primeros artículos de las Constituciones de Alemania, de Austria, de Checoslovaquia y de Estonia se establezca que el Poder emana del pueblo. Otras constituciones, como las de Polonia y Grecia, hablan de nación. Nosotros constantemente hemos querido emplear esta palabra más clara y más certera, de pueblo, y no la de nación, que todavía en cuanto a su definición, está en el crisol

Deliberadamente no hemos querido declarar en nuestra Carta constitucional que España es una República Federal; no lo hemos querido declarar porque hoy, tanto el unitarismo como el federalismo, están en franca crisis teórica y práctica. Sírvanos de ejemplo el caso de Alemania, de que más tarde he de hablar. Vemos en su Constitución de 1919 cómo se ensanchan los poderes del Reich y cómo los antiguos Estados reciben el nombre de «Lánder». La autonomía va haciendo que, en vez de tratarse de una Constitución federal, se trate de algo de que he de hablar más tarde; de un Estado integral. Está, pues, en franca crisis todo lo referente a esta antítesis de Estado federal y Estado unitario. El Estado unitario estaba ya en franco «crack» desde el comienzo de la presente centuria; pero después de la guerra, todo el enorme volumen de menesteres que cae sobre él hace imposible realizarlos con el sistema férreo e inflexible de unitarismo. Pero, al mismo tiempo, tampoco puede el sistema federal ofrecernos bases teoréticas y prácticas; el sistema sinalagmático de pacto que ilustró Pi y Margall hoy no se recibe por la teoría ni por la práctica, ni tampoco ha llegado a cuajar el sistema orgánico.

No hablamos de un Estado federal, porque federar es reunir. Se han federado aquellos Estados que vivieron dispersos y quisieron reunirse en colectividad…

… Esto es lo que hoy viene haciéndose y esto es lo que ha querido hacer la Comisión: un Estado integral. Después del férreo, del inútil Estado unitario español, queremos establecer un gran Estado integral en el que son compatibles, junto a la gran España, las regiones, y haciendo posible, en ese sistema integral, que cada una de las regiones reciba la autonomía que merece por su grado de cultura y de progreso. Unas querrán quedar unidas, otras tendrán su autodeterminación en mayor o menor grado.

Yo quisiera ahora, y perdonadme, hacer un ligero inciso, fijar la posición de nosotros, socialistas. El socialismo tiende a grandes síntesis, el socialismo quisiera hacer del mundo entero un Estado de proporciones mayúsculas; la federación de Europa y aun del mundo sería su aspiración más legítima. Somos nosotros, los socialistas, no un partido político, sino una civilización y precisamente eso es lo que nos ha hecho pensar en el Estado integral y no en el Estado federal; y por lo mismo que somos una civilización, no podemos desconocer que las regiones tienen su derecho a vivir autónomas cuando así lo quieran. No encontrará jamás una región española, que tenga su civilización y su cultura propias, sus perfiles y sus características definidos, un obstáculo en el partido socialista. El ve los hechos reales y comprende precisamente esas disidencias, las respeta y las acepta…


Discurso de Luis Jiménez de Asúa presentando el Proyecto de Constitución. 27 agosto de 1931

La mundialización de la Economía, el fútbol y los países pobres

Sujan Sarkar–Cooch Behar, India

Sujan Sarkar–Cooch Behar, India

Milanovic, en este trabajo de hace quince años que citamos al final de esta entrada, traza un paralelismo entre la mundialización (traducimos globalization, a veces, por mundialización) de la Economía y el fútbol. Señala que, en el fútbol, hay un mercado mundial de jugadores de alta calidad y los países pobres “exportan” jugadores demandados por los grandes clubes europeos.

¿Qué efecto tiene la “libre circulación” de jugadores sobre el fútbol y el bienestar de los países “exportadores?

A su juicio, en el fútbol no se producen algunos de los excesos de la mundialización que lleva denunciando desde hace décadas Dani Rodrik porque el mercado futbolístico no es un mercado absolutamente desregulado. La existencia de selecciones nacionales y de campeonatos que se juegan entre las selecciones nacionales de cada país (los que organiza la muy corrupta FIFA particularmente) genera una suerte de derecho (property right) del país de origen de los jugadores sobre la base de que en las selecciones nacionales sólo puede alinearse a jugadores que sean nacionales del país. Portugal, cuya Liga es poco atractiva dado el tamaño del país, participa con bastante éxito en las competiciones internacionales porque tiene a Cristiano Ronaldo en su selección, aunque el jugador pase casi todo el año en las filas del Real Madrid. Piénsese en jugadores de la liga inglesa, española, francesa, italiana, alemana o francesa que provienen de países africanos como Ghana o Nigeria (los asiáticos están por venir) o de Egipto. Lo cierto es que es Sudamérica el principal proveedor de grandes jugadores para los equipos europeos pero es lo cierto también que las selecciones americanas han tenido éxitos notables en los campeonatos mundiales (Chile, México, Brasil, Argentina, Colombia). Interesante, en este punto, es señalar que la liberalización del mercado de jugadores en las competiciones entre clubes se produjo como consecuencia de la aplicación del Derecho Europeo – el caso Bosman – que acabó con las restrictivas regulaciones corporativas sobre el número de extranjeros que podían alinear los clubes.

Milanovic señala que es “esta combinación de un ámbito puramente comercializado – el de los equipos – y un ámbito estrictamente regulado en la misma actividad lo que nos permite examinar los efectos de dos configuraciones institucionales diferentes sobre la concentración de la calidad o, en otro sentido, sobre la desigualdad” para deducir de tal análisis, alguna indicación acerca de qué reglas podrían introducirse en el comercio mundial para asegurar que la mundialización económica favorece a los más pobres.

El juego irrestricto de los mecanismos de mercado ha conducido a una gran desigualdad entre los clubes europeos

Así, por ejemplo, en la Champions, si en los años 50-60 hasta treinta equipos diferentes habían ganado la copa, en el período de 1998-2002 el número se había reducido a 22. Siempre ganan los mismos, en otros términos (alguno, como el Real Madrid, podría decir como aquel millonario: <<Fulano dice que es rico, pero, rico, rico, tú y yo, Mengano>>), de manera que el índice Gini de desigualdad es muy elevado. Por qué esta es una evolución inevitable lo hemos explicado en esta otra entrada. Los equipos que tienen más éxitos deportivos consiguen más ingresos, lo que les permite contratar a los mejores jugadores, lo que les proporciona más éxitos deportivos etc. Por el contrario, los perdedores hacen bueno el refrán relativo al perro flaco y las pulgas: pierden ingresos y pierden a los mejores jugadores lo que asegura las derrotas futuras y la reducción progresiva de los ingresos.

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La conclusión de Milanovic es que la libre circulación de mano de obra cualificada con cualidades endógenas de rendimientos crecientes y bajo “condiciones de una distribución inicial de los recursos desigual tiende a producir una concentración creciente de resultados tanto en lo que se refiere a ingresos como a resultados deportivos”. Basta asumir que hay economías de escala crecientes:

“Libre circulación de la mano de obra y rendimientos crecientes conducen a un incremento general de la producción, o en el modelo aquí expuesto, en la calidad del fútbol porque los mejores jugadores juegan con otros que son también los mejores. El problema es que, aplicando exclusivamente las reglas del mercado, esta mejora de la calidad del juego se acompaña de una desigualdad creciente: los países pobres que exportan a sus jugadores no reciben nada. Los jugadores de países pobres mejoran su condición y su juego (porque juegan con los mejores del mundo)”

¿Y qué pasa con el bienestar general?

La calidad del fútbol mejora. No hay duda. El número de personas que pueden disfrutar del mejor fútbol del mundo, también (gracias a las retransmisiones televisivas). Cabría añadir que también aumenta el bienestar de los asiáticos y africanos o sudamericanos – incluso de los gringos – en lo que se refiere a la posibilidad de ver “buen fútbol” en directo. El aumento de la afición que las grandes estrellas mundiales generan en todo el mundo (que le pregunten a cualquier español qué saben de España en Nepal, Laos o Botswana) aumenta el número de partidos de cierta calidad que se juegan en cualquier rincón del mundo. Y la organización de las ligas nacionales y de las copas (en las que hay que participar para poder jugar la Champion) garantizan incluso a las aficiones locales que, un par de veces al año, podrán ver a los grandes jugar en su “pueblo”. No es, pues, completamente cierto que los mejores sólo jueguen con los mejores. El fútbol europeo está tan bien organizado – véase la resistencia con la que se enfrenta cualquier pretensión de modificar su organización – que no se produce la segmentación absoluta que Milanovic denuncia (refiriéndose a la pretensión de organizar una liga europea de clubes al margen de las federaciones nacionales). La intervención pública en el fútbol en el caso europeo es muy notable, tal como hemos explicado aquí y, por tanto, describir el fútbol europeo como un modelo de desregulación y libre mercado no es exacto.

En lo que tiene razón Milanovic es que la libertad de circulación de mano de obra es notable en las competiciones entre clubes pero está restringida en las competiciones entre selecciones nacionales. De esa forma,

los “emigrantes” no emigran del todo.

Siguen “pagando impuestos” en su propio país en forma de participación en los campeonatos de selecciones nacionales con el equipo nacional de su país de origen. Es más, los clubes de los países ricos “subvencionan” a las selecciones nacionales de esos países porque permiten a sus mejores jugadores jugar con los mejores del mundo y explotar la mejora de sus habilidades en los campeonatos mundiales o regionales de selecciones nacionales. Milanovic dice que estas reglas son “redistributivas”.

Milanovic no está especialmente interesado en la igualdad o desigualdad en el fútbol. Su interés es en los efectos de restringir regulatoriamente la libre circulación de mano de obra – de la emigración – sobre los países de emigración. Así,

“a imitación de las reglas de la FIFA – que limitan el número de extranjeros que pueden ser alineados por las selecciones nacionales – se podría establecer una obligación, cuyo cumplimiento garantizarían organizaciones internacionales – según la cual todos los emigrantes altamente cualificados de países pobres (tales como informáticos, médicos, ingenieros, profesores universitarios) en países ricos estuvieran obligados a pasar un año sabático (uno de cada cinco) en sus países de origen… lo que podría establecerse como un requisito del país de destino para obtener el permiso de residencia y de trabajo”.

Una regla semejante, dice Milanovic, no sería adoptada unilateralmente por los países receptores de inmigrantes en cuyo cálculo de interés no se incluye el bienestar del país de emigración, por lo que un tratado internacional sería un buen mecanismo para su imposición frenando así, en alguna medida, la fuga de cerebros. Los países pobres retendrían así “parte de la mejora de calidad de sus trabajadores”

El ejemplo del fútbol ilustra el tipo de globalización que sería deseable: elimínense los límites a la movilidad laboral, auméntese el bienestar general facilitando la interacción social; aprovéchense los rendimientos crecientes de las cualidades de los jugadores, pero luego asegúrense de que algunos de los beneficios son repartidos entre los que carecen de poder económico.

El análisis de Milanovic es relativamente incompleto y no completamente ajustado a los hechos en el caso del fútbol. Por dos razones.

La primera es que el fútbol europeo es excepcional incluso en el ámbito de los deportes. Su organización es, en buena medida, única porque se basa en una organización mutualista. Todos los clubes de fútbol forman parte de una “sociedad” que tiene mucho de cooperativa. Los clubes de fútbol en Europa, a diferencia de los equipos de baloncesto, fútbol americano o beisbol en los EE.UU. maximizan triunfos deportivos y el sistema de ascensos-descensos garantiza que el mérito y la calidad triunfa maximizando el bienestar social – el de los aficionados –. No es raro que EE.UU. no haya conseguido exportar sus deportes al resto del mundo y Europa lo haya hecho con el fútbol. El diseño de las ligas europeas y de la Champions parece hecho en el cielo desde el punto de vista organizativo. Ha aguando incluso elevadísimos niveles de corrupción. Tampoco se parece a la organización de otros deportes. La Fórmula 1 es un campeonato propiedad de una empresa y algo semejante ocurre con el boxeo y otros deportes profesionalizados.

La segunda es que la organización de los deportes no es semejante a la organización de las actividades económicas. Competencia y competición no son, en muchos sentidos, iguales.

En este marco, la distancia creciente en términos de ingresos y calidad entre los grandes equipos y el equipo medio no es un “defecto” del sistema, sino un rasgo bien estudiado bajo la economía de las “superestrellas” y reflejado en el motto: the winner takes it all. Pero la desigualdad no genera malestar social necesariamente. En el caso de una competición (que no es lo mismo que competencia económica y relaciones de mercado), una desigualdad excesiva hace que la competición pierda interés. Pero si podemos agrupar a los jugadores emparejando entre sí a los mejores, podemos mantener toda clase de niveles – y, por tanto, una enorme desigualdad – y maximizar el bienestar social estableciendo, como hace el fútbol europeo, un sistema de ascensos-descensos. ¿Alguien podía soñar hace 20 años que el Éibar o el Girona iban a jugar contra el Real Madrid o el Barcelona? Es obvio que un Pavarotti ganaba cien veces más que Jaume Aragall por un concierto, pero, gracias a Pavarotti, muchísimos más cantantes de ópera pueden ganarse la vida de los que podían hacerlo hace cien años.

Es más, la competición futbolística no se comprende bien si se concibe como si fuera un mercado y las relaciones entre clubes como competencia económica. Las ligas y los campeonatos deben concebirse, más bien, como organizaciones, es decir, como mecanismos de gobierno de las relaciones entre clubes y de la conducta de éstos con reglas del juego, mecanismos de enforcement de esas reglas. Por tanto, son producto de la regulación (eso sí, en buena medida, aunque decrecientemente, de carácter autónomo-privado). No son producto del mercado. La desigualdad es un efecto buscado por las reglas organizativas. Se trata de que gane el mejor, no de repartir los premios igualitariamente. Y, para averiguar quién es el mejor (quién es el que produce a menor coste) es para lo que se inventó la competencia. De ahí que el Derecho de la Competencia haya sometido a su control las decisiones de federaciones o La Liga o la UEFA e incluso la FIFA y no someta a control las decisiones individuales de las empresas (salvo abuso de posición dominante). Y de ahí que, como explica Milanovic, la libre circulación de jugadores fuera resultado de la regulación, no del libre juego de las “fuerzas del mercado”.

En definitiva, del fútbol se puede aprender mucho para organizar eficientemente las actividades sociales pero no creo que pueda extrapolarse su organización a la del comercio mundial (ni a los bancos) o que nos sirva para poner en marcha una regulación internacional que limite los excesos de la globalización.


Branko Milanovic, Globalization and goals: does soccer show the way? 2003

lunes, 11 de junio de 2018

Si quieres que los temporales pasen a ser indefinidos, haz como Lituania o Dinamarca, no como Italia o Francia

Solo el 8% de los contratos temporales en España se convierten en fijos

En EL PAIS de hoy. Resulta que, como en Francia, Italia y Grecia, en España son solo el 8 % de los temporales los que pasan a ser contratos indefinidos. No se preocupen que no encontrarán entre las explicaciones la más obvia: la distinta indemnización en caso de terminación del contrato del contrato temporal y el indefinido. Pero nuestros laboralistas y nuestros políticos ya han conseguido revocar la jurisprudencia Diego Porras y no van a cambiar el Estatuto de los Trabajadores para suprimir las diferencias aunque sea uno de los conjuntos normativos más injustos de la legislación española.

No cabe el depósito de cuentas si el informe de auditoría no lo firma el auditor designado por el registrador

The Taj Mahal by Matt Sims–Agra, India

The Taj Mahal by Matt Sims–Agra, India

…la cuestión se limita a determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad en cuya hoja registral consta inscrita la designación de un auditor para llevar a cabo la auditoría de cuentas de un ejercicio, como consecuencia de un procedimiento a instancia de socia minoritaria, cuando resulta que las cuentas se acompañan del informe de auditoría llevado a cabo por otro auditor. El registrador Mercantil rechaza el depósito porque considera que el informe de auditoría que acompaña a las cuentas, al no haber sido realizado por quien consta designado e inscrito en la hoja correspondiente de la sociedad, no es hábil a tales efectos.

Véase el art. 279 LSC. La DGRN desestima el recurso en su resolución de 21 de mayo de 2018. Previsible aunque profundamente intervencionista, contraproducente para la función del depósito de cuentas e impropio de un ordenamiento respetuoso con la autonomía privada. El derecho del minoritario a solicitar un auditor debería ser independiente del depósito de cuentas.

Alega el recurrente que la negativa del registrador impide el depósito de las cuentas y su eventual conocimiento por terceros. Con independencia de que esta Dirección General confirma plenamente el criterio del registrador, lo cierto es que si existe la situación a que se refiere el recurrente, se debe exclusivamente a la conducta de la sociedad quien desde el día 19 de abril de 2017 (mucho antes de la celebración de la junta de aprobación de las cuentas anuales), conoció la existencia de la resolución del registrador por la que se resolvía que la auditoría debería ser llevada a cabo por el auditor que el mismo había de designar. Ante esta situación, la sociedad no actuó en consecuencia prescindiendo de la efectividad y ejecutividad de la resolución firme (artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), continuando con una situación de hecho que pretende ahora imponer a la situación de derecho que de aquella resultó y que accedió al Registro Mercantil (cuyo contenido se encuentra bajo la salvaguardia judicial ex artículo 20 del Código de Comercio). De seguirse la tesis del recurrente, el cumplimiento de las resoluciones administrativas firmes dependería de la exclusiva voluntad del obligado haciendo inútil el procedimiento y el ejercicio de su competencia por esta Administración.

¿Cómo se justifica la intervención de la Administración en las relaciones entre particulares? ¿Por qué, a efectos del depósito de cuentas ha de intervenir la Administración Pública cuando el objetivo del nombramiento de un auditor a instancias del socio minoritario es proteger los derechos de éste y no la transparencia y la puesta a disposición del público de la contabilidad de las compañías?

Reducción del capital tras adquirir participaciones propias por un precio inferior al nominal: hay que dotar la reserva

Jean-Baptiste Regnault,

Jean-Baptiste Regnault,

La sociedad documenta un acuerdo de reducción de capital (por importe de 282.605 euros), que trae causa de una previa adquisición onerosa de participaciones (adquiridas en autocartera por 6.000 euros).

De conformidad con el artículo 331.1 de la Ley de Sociedades de Capital: «Los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte del valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros».

Dado que la amortización de las 145 participaciones adquiridas en su día por la sociedad implica una reducción del capital por importe de 282.605 euros y que la responsabilidad de los socios cuyas participaciones se adquirieron y son amortizadas se limita al importe de 6.000 euros ex artículo 331.2 de la propia ley: «La responsabilidad de cada socio tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social», es evidente la merma en el sistema legal de protección de los acreedores.

De aquí se sigue que la diferencia entre el nominal reducido y el importe de valor restituido por debajo de la par deba acogerse a cualquiera de los sistemas legalmente previstos de modo que, cumplimentando la exigencia legal que corresponda, la reducción de capital se acomode a la previsión legal.

Los argumentos de contrario que contiene el escrito de recurso no logran enervar las conclusiones anteriores.

En primer lugar porque no es cierta la afirmación de que al existir amortización de participaciones propias no existe restitución de valor. Como se ha razonado debidamente la amortización de participaciones adquiridas previamente por la sociedad a título oneroso equivale al supuesto de reducción de capital por restitución del valor de las participaciones, lo que justifica la aplicación del sistema de protección de los acreedores como resulta del artículo 141 de la Ley de Sociedades de Capital y demás citados en las consideraciones anteriores.

Tampoco es aceptable la afirmación de que la falta de alteración del patrimonio neto de la sociedad haga indiferente la operación de reducción de capital social. Téngase en cuenta que la previsión legal no trata de proteger a los acreedores de la reducción del patrimonio neto sino de la reducción de la cifra de retención que supone el capital social. Aun así, y cuando la reducción de capital suponga una efectiva rebaja de la cifra patrimonial el legislador adopta las medidas de protección que considera oportunas en beneficio de los acreedores (artículo 331 a 333 de la Ley de Sociedades de Capital). Lo que ocurre en el supuesto de hecho es que, como en el de la Resolución parcialmente transcrita de 26 de abril de 2013, la reducción del capital es tanto efectiva (por la cantidad efectivamente restituida), como no efectiva (por la diferencia), sin que resulte de la documentación aportada que respecto de esta última se hayan llevado a cabo alguna de las acciones previstas en el ordenamiento en protección de los acreedores sociales.

Tampoco puede tenerse en consideración la afirmación relativa a la inexistencia de acreedores. Con ser cierta la afirmación contenida en la nota del registrador de ser la fecha de cierre del sistema de protección (artículo 332.2), posterior al acuerdo de reducción y al del otorgamiento de la escritura pública, lo trascendente es que el sistema legalmente previsto exige cumplimentar los requisitos de protección en beneficio de eventuales acreedores, ya sea conocida o no su existencia. De aquí que si la diferencia del importe de restitución obedece a pérdidas (como afirma el escrito de recurso), la reducción de capital deba ampararse en el balance auditado a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Sociedades de Capital. De obedecer a otra finalidad legal, deberán de cumplimentarse las previsiones legales al efecto (artículo 141 en relación al 331 de la Ley de Sociedades de Capital).

Como puso de relieve la Resolución de 4 de abril de 2013: «(…) lo que es terminantemente claro es que la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción de capital».

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso

Es la RDGRN 22 de mayo de 2018

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