Las AIE son empresas a efectos de la prohibición de ayudas públicas del art. 107 TFUE

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En el caso de las ventajas fiscales otorgadas por España a la construcción de buques en astilleros españoles cuando ésta se financiaba por Agrupaciones de Interés Económico con intervención de una compañía de leasing que, a continuación cedía el buque a la compañía naviera con la que se repartían las ventajas fiscales en términos de amortización rápida de los activos etc, el Tribunal de Justicia ha casado la sentencia del Tribunal General que había dicho que no eran ayudas públicas prohibidas por el art. 107 TFUE.

Antes de resumir la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 2018  ECLI:EU:C:2018:591 digamos que dice algunas cosas que pueden ser relevantes para el caso Apple. En concreto, este párrafo

En particular, respecto de las medidas nacionales que otorgan una ventaja fiscal, debe recordarse que una medida de esta naturaleza que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloca a los beneficiarios en una situación financiera más favorable que a los restantes contribuyentes puede conferir una ventaja selectiva a los beneficiarios y, por tanto, constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1. En cambio, las ventajas resultantes de una medida general aplicable sin distinción a todos los operadores económicos no constituyen ayudas de Estado en el sentido de dicha disposición... Del mismo modo, en el concepto de «ayuda de Estado» no están comprendidas las medidas estatales que establecen una diferenciación entre empresas y que, en consecuencia, son selectivas a priori, cuando esta diferenciación resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema del que forman parte .

Dice el TJUE que la afirmación del Tribunal General según la cual los receptores de las ayudas no eran las agrupaciones de interés económico (AIE) – porque estas, que no tienen ánimo de lucro para sí mismas, son transparentes fiscalmente – sino los inversores – socios de las AIE, y que, por tanto, la Comisión debería haber demostrado que se cubrían los requisitos de las ayudas públicas ilegales en relación con tales inversores y no con las AIE, no es aceptable. Como se deduce de la simple lectura de la sentencia del TJUE, éste ha adoptado una perspectiva muy formalista.

La sentencia del Tribunal General parece más acorde con la naturaleza de las AIE – que no hay duda de que pueden desarrollar en nombre propio actividades empresariales porque son sociedades externas – que la del TJUE porque las AIE, como sabe cualquier mercantilista, tienen una “causa consorcial”, es decir, se constituyen para auxiliar a los socios en la consecución de sus fines – los de los socios –. Desde esta perspectiva, es más razonable considerar como beneficiarios de las eventuales ayudas articuladas a través de la AIE a sus socios y examinar la compatibilidad de las ayudas con el art. 107 TFUE desde esta perspectiva. Esto es lo que dice el TJUE (observen como varias de las afirmaciones del tribunal son apodícticas y carecen de argumentación)

el Tribunal General, en el apartado 116 de la sentencia recurrida, señaló que, aunque las beneficiarias de las tres medidas fiscales mencionadas en el artículo 1 de la Decisión impugnada eran las AIE, fueron los socios de las AIE quienes se beneficiaron de las ventajas económicas derivadas de esas tres medidas, debido a la transparencia fiscal de las AIE, y es también a ellos a quienes iba dirigida la orden de recuperación impuesta en el artículo 4, apartado 1, de dicha Decisión. …  Por consiguiente, en el apartado 118 de dicha sentencia, concluyó que «como son los inversores y no las AIE quienes se beneficiaron de las ventajas fiscales y económicas derivadas del SEAF, (sistema español de arrendamiento fiscal aplicado a determinados acuerdos de arrendamiento financiero para la adquisición de buques) procede examinar, basándose en las alegaciones de las partes, si las ventajas obtenidas por los inversores son de carácter selectivo, si existe el riesgo de que falseen la competencia y afectan a los intercambios comerciales entre Estados miembros y si la Decisión impugnada está suficientemente motivada en lo que respecta al análisis de estos criterios».

Y, con esa perspectiva de análisis, el Tribunal General concluyó que no había ayudas públicas ilegales porque cualquiera podía invertir en esas AIE, de manera que no eran ayudas selectivas.

El TJUE dice que no, que las AIE son las beneficiarias de las ayudas

En efecto, según la descripción del SEAF, las AIE ejercían una actividad económica, a saber, la adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento, especialmente con vistas a su fletamento a casco desnudo y su posterior reventa, de lo cual resulta que constituían empresas en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, y de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, que es lo que la Comisión indicó en el considerando 126 de la Decisión impugnada.

Eran las AIE quienes, por una parte, solicitaban de la administración fiscal, de conformidad con el artículo 115, apartado 11, de la Ley del Impuesto de Sociedades, el beneficio de la amortización anticipada de activos arrendados y era a ellas a quienes se concedía y, por otra parte, eran quienes renunciaban al régimen ordinario del impuesto sobre sociedades y optaban por el régimen de tributación por tonelaje, tal como se aplica en virtud del artículo 50, apartado 3, del Reglamento del Impuesto de Sociedades. También eran las AIE quienes conseguían las ventajas fiscales en dos fases, tal como se ha expuesto en el apartado 9 de la presente sentencia, mediante la combinación de las medidas fiscales en cuestión.

La ventaja económica resultante correspondía, según los hechos constatados en el punto 5.3.2.6 de la Decisión impugnada, a la ventaja que las AIE no habrían obtenido en la misma operación si hubieran aplicado únicamente medidas de carácter general, es decir, los intereses ahorrados sobre los importes de los pagos de impuestos aplazados en virtud de la amortización anticipada, el importe de los impuestos evitados o de los intereses ahorrados sobre los impuestos aplazados en virtud del régimen de tributación por tonelaje y el importe de los impuestos evitados sobre la plusvalía obtenida en el momento de la venta del buque. Por lo tanto, el SEAF implicaba el uso de recursos estatales en forma de una pérdida de ingresos fiscales y de intereses no percibidos…

Ciertamente, tales ventajas se transferían íntegramente a los socios de las AIE por el hecho de que estas eran fiscalmente transparentes en lo que respecta a los socios residentes en España, y los beneficios o las pérdidas registradas por las AIE se transferían automáticamente a sus socios residentes en este Estado miembro en proporción a su participación.

No obstante, no es menos cierto que las medidas fiscales controvertidas se aplicaban a las AIE y que estas eran las beneficiarias directas de las ventajas derivadas de dichas medidas. Estas ventajas, según el considerando 157 de la Decisión impugnada, favorecían la actividad de adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento, especialmente con vistas a su fletamiento a casco desnudo y su posterior reventa, actividad que ejercían dichas AIE.

De ello resulta que, habida cuenta de la jurisprudencia recordada en los apartados 35 a 37 de la presente sentencia (no son mas que afirmaciones generales sobre los requisitos para afirmar la existencia de ayudas públicas incompatibles con el mercado común), las medidas fiscales controvertidas podían constituir ayudas estatales en favor de las AIE y que, por tanto, al no reconocer a dichas AIE la condición de beneficiarias de dichas medidas alegando que estas entidades eran fiscalmente transparentes, el Tribunal General excluyó que las AIE fueran beneficiarias de ayudas estatales atendiendo únicamente a su forma jurídica y a las normas relativas a la tributación de los beneficios asociados a ellas. Pues bien, tal exclusión es contraria a la jurisprudencia expuesta en los apartados 34 y 36 de la presente sentencia, de la que se desprende que la calificación de una medida como «ayuda de Estado» no puede depender del estatuto jurídico de las empresas afectadas ni de las técnicas utilizadas.

No afecta a esta conclusión la decisión de la Comisión de ordenar la recuperación de las ayudas incompatibles únicamente de los inversores de las AIE, sobre cuya legalidad no ha de pronunciarse el Tribunal de Justicia en el marco del presente recurso de casación…

(también, por la misma razón) el Tribunal General incurrió en error de Derecho al no examinar si el sistema de autorización de la amortización anticipada tal como se establece en los artículos 48, apartado 4, y 115, apartado 11, de la Ley del Impuesto de Sociedades y en el artículo 49 del Reglamento del Impuesto de Sociedades otorgaba a la administración tributaria una facultad discrecional que favorecía a las actividades ejercidas por las AIE que participaban en el SEAF o tenía por efecto favorecer tales actividades.

(y, en fin)…. el Tribunal General incurrió en error de Derecho al considerar, para desestimar el motivo invocado por la Comisión, que las ventajas obtenidas por los inversores que participaron en las operaciones del SEAF no podían considerarse selectivas por poder participar en ellas, en las mismas condiciones, cualquier empresa sin distinción, sin examinar si la Comisión había demostrado que las medidas fiscales controvertidas introducían, por sus efectos concretos, un tratamiento diferenciado entre operadores, a pesar de que los operadores que se beneficiaban de las ventajas fiscales y quienes estaban excluidos se encontraban, en relación con el objetivo perseguido por dicho régimen fiscal, en una situación fáctica y jurídica comparable.

Responsabilidad por daños de la Unión Europea: las garantías bancarias respecto de las multas por cártel

Jean François Rauzier

El Tribunal General tardó mucho en resolver un asunto y, tras la confirmación de su condena a pagar la multa por cártel en casación por el Tribunal de Justicia, las empresas demandaron a la UE por dilaciones indebidas y pidieron, como indemnización, el coste de la garantía bancaria que habían aportado por el importe de la multa y que mantuvieron durante todo el – largo – procedimiento. El Abogado General dice que el Tribunal General se equivocó al estimar la pretensión de las empresas: no hay relación de causalidad entre el retraso en decidir y el daño sufrido. Las empresas podían haber pagado la multa en cualquier momento y no habrían incurrido en los gastos correspondientes.

La cuestión clave, en el caso de autos, no es si la víctima del perjuicio alegado podía prever el hecho ilícito que produjo ese perjuicio. Lo trascendental a efectos de determinar la responsabilidad extracontractual de la Unión Europea en el presente asunto es, ante todo, si el perjuicio alegado es consecuencia directa de la actuación ilícita de la institución.

La decisión de aplazar el pago de una multa obviamente permite a la empresa seguir usando las cantidades correspondientes mientras el procedimiento judicial se halla pendiente. No obstante, también implica costes adicionales (los derivados de la constitución de la garantía bancaria) que la empresa debe asumir, incluso si en último término obtiene la anulación de la decisión impugnada. Por lo tanto, corresponde a cada empresa multada por la Comisión valorar si económicamente le interesa más pagar la multa en el plazo señalado o solicitar un aplazamiento del pago y prestar una garantía bancaria.

… Nada impide, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, que una empresa cancele la garantía bancaria y pague la multa si considera que esa línea de actuación presenta más ventajas. Por consiguiente, cabe suponer que si la empresa no reconsidera su decisión inicial en ningún momento durante el transcurso del procedimiento es porque considera que el mantenimiento de la garantía bancaria sigue siendo más interesante para ella. En efecto, el que la decisión inicial siga siendo posteriormente ventajosa depende de múltiples factores que, como señala la Comisión, pueden variar considerablemente a lo largo del tiempo (el coste de los préstamos de dinero, las comisiones aplicadas por el banco a cambio de la garantía, el rendimiento que la cantidad adeudada genera si se invierte de otro modo, etc.). Desde una perspectiva económica, es pues razonable suponer que una empresa pueda reconsiderar periódicamente su decisión inicial.

Por lo tanto, como alega fundadamente la Unión Europea, la decisión de prestar una garantía bancaria en lugar de pagar la multa impuesta por la Comisión no solo se adoptó al inicio del procedimiento, sino que fue libre y deliberadamente mantenida (o confirmada) por ASPLA y Armando Álvarez durante todo el transcurso del procedimiento judicial en los asuntos T‑76/06 y T‑78/06, incluso cuando dicho procedimiento hubo adquirido una duración considerable.

Económicamente, la decisión de aplazar el pago de una multa constituye fundamentalmente una forma de financiación para la empresa afectada: hasta la conclusión del procedimiento judicial, dicha empresa en la práctica recibe en préstamo de la Unión el dinero que adeuda a esta. El coste global de la financiación es, simplificando, la suma de los gastos de garantía bancaria más, si la empresa pierde el procedimiento judicial, el interés devengado, en su caso, por la deuda principal. Sin embargo, la sentencia recurrida se centra únicamente en los gastos soportados por ASPLA y Armando Álvarez, omitiendo las posibles ganancias o ahorros realizados por dichas sociedades gracias al aplazamiento del pago.

V., también, otras conclusiones del mismo abogado general en asuntos acumulados donde se examina una cuestión muy interesante: ¿quién actúa en nombre de la Unión Europea en una demanda de responsabilidad civil dirigida contra ella ante el Tribunal General cuando el causante del daño cuya indemnización se pide es, precisamente, el Tribunal General?

Control de concentraciones: los modelos económicos utilizados deben exponerse a las empresas

Head of Demeter from classical period, 350 BC, Anatolia

En el procedimiento de autorización de operaciones de concentración, la Comisión Europea puede denegar la autorización si considera que la operación generará o reforzará una posición dominante o reducirá (supondrá un obstáculo), en general, de forma significativa, la competencia efectiva en mercados europeos. En el caso, se trataba de la concentración de dos empresas de paquetería TNT-UPS. La Comisión prohibió la concentración sobre la base de los efectos previsibles sobre los precios derivados de utilizar un modelo econométrico determinado. El Tribunal General anuló la decisión de la Comisión por considerar que UPS se “defendió” de un modelo econométrico y la Comisión, después, utilizó otro para fundar su decisión de no autorización (“el modelo econométrico en que la Comisión basó su Decisión controvertida se diferencia de forma significativa (concretamente, en las variables utilizadas para los cálculos econométricos) del modelo previamente discutido con UPS”).

La Abogado General Kokkot ha formulado unas breves Conclusiones sobre el asunto que van muy al grano

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, el respeto del derecho de defensa exige que se permita a los destinatarios de decisiones que afecten sensiblemente a sus intereses dar a conocer oportunamente su punto de vista sobre todos los elementos en los que la Administración vaya a basar su decisión.

Sin duda alguna, un modelo econométrico como el modelo de concentración de los precios de que aquí se trata constituye un elemento en que la Comisión se basó de manera determinante cuando en la Decisión controvertida efectuó su análisis de la competencia. O, en los términos del artículo 18, apartados 1 y 3, del Reglamento sobre el control de las concentraciones, el mencionado modelo fue uno de los fundamentos esenciales de las objeciones que opuso la Comisión al proyecto de concentración de empresas. Así las cosas, a mi parecer es evidente que la Comisión debió haber brindado a UPS, a fin de respetar su derecho de defensa, la oportunidad de dar a conocer eficazmente su punto de vista sobre dicho modelo de concentración de los precios. Con mayor motivo si se considera que un modelo econométrico de este tipo (como pone de manifiesto el presente caso) puede dar lugar a resultados totalmente distintos en función de la forma en que se configure y aplique en concreto.

Por último, resulta particularmente poco convincente el intento de la Comisión de calificar sus análisis econométricos como meramente internos a los efectos del artículo 17, apartado 3, primera frase, del Reglamento de aplicación, a los cuales no es preciso conceder acceso a las empresas afectadas (ni siquiera antes de adoptar su decisión de control de las concentraciones).

En un ámbito como el del control de las concentraciones, en que la Comisión dispone por definición de un amplio margen de apreciación, reviste una importancia fundamental el respeto de las garantías procedimentales. Se privaría de sentido al derecho de defensa si la Comisión ocultase a las empresas afectadas las reflexiones esenciales y los cálculos en que basa su previsión de un obstáculo significativo para la competencia efectiva a causa de la concentración proyectada.

, si la Comisión se aparta del pliego de cargos en detrimento de las empresas afectadas, exponiendo elementos, teorías o modelos de cálculo totalmente nuevos y sobre los cuales no ha oído a las empresas, está obligada a permitirles que expresen su punto de vista al respecto, ya que, en la decisión que pone fin al procedimiento, la Comisión solo puede atender a las objeciones respecto de las cuales las partes hayan podido formular sus alegaciones

Añade Kokkot que un vicio procedimental semejante obliga a anular la Decisión de la Comisión porque

de la configuración concreta de un modelo de concentración de los precios puede depender decisivamente el número de Estados miembros en que la Comisión prevea un obstáculo significativo para la competencia efectiva

La Escuela de Periodismo de EL PAIS-UAM necesita mejorar. Y mucho.

A Elisa Castillo

No sé quién ha redactado esto. Lo firma “ESCUELA DE PERIODISMO UAM-EL PAIS”. Supongo que lo ha escrito alguna alumna/o de dicha escuela (quizá varios al alimón).

Empieza diciendo que “la lucha por la igualdad ha dado un salto de siglos” en España en los últimos tres meses y que señales de tal salto no son la Declaración Universal de Derechos Humanos; la ley de 1975 sobre los derechos de la mujer casada, la promulgación de la Constitución que incluyó el artículo 14 en ella. No. Los indicios de este salto de siglos son que la inefable Calvo haya encargado a la RAE “un informe para adecuar el texto constitucional al lenguaje inclusivo” o que “miles de personas” se declaren “por primera vez” feministas.

La autora o autor “se viene arriba” y dice que en las manifestaciones del 8 de marzo las mujeres

“cansadas de ser la presa, juntas, se giraron y enseñaron los dientes a los depredadores”.

Luego, pretende que ha sido la primera en enterarse de algo y dice que “este rugido de indignación abrió debates como el de la falta de perspectiva de género en la judicatura”. Bueno, de eso llevan algunos debatiendo desde hace años y advirtiendo de los peligros para la libertad, la igualdad y la seguridad jurídica que representan los que pretenden convertirse en canónigos de la perspectiva de género.

Y la cosa va a peor porque afirman que el tribunal de la manada “libró a los acusados del delito de violación al entender que la víctima no se resistió”. Aunque el artículo está escrito en julio de 2018, la autora o autor no se ha molestado en comprobar siquiera una pequeña parte de lo que se ha escrito en estos meses sobre esa sentencia. Cualquiera sabe que de eso no se habla en la sentencia. Se habla solo de si hubo o no consentimiento y de si hubo o no violencia o intimidación, que son las categorías relevantes para aplicar el tipo de la agresión sexual o del abuso sexual en el Código Penal.

Eso sí, se nos proporciona un dato (cuya fuente desconocemos): que las mujeres se han apuntado en masa a clases de kung-fu a raíz de la sentencia. Sí que es verdad que

Estas movilizaciones han empujado al nuevo Gobierno de España, formado en junio y con la mayor presencia femenina del mundo a endurecer las leyes contra los abusos sexuales y ha propuesto reformar el Código Penal para acotar la interpretación de los jueces y calificar como delito sexual la falta de consentimiento expreso de la víctima. “Si una mujer no dice 'sí' expresamente, todo lo demás es 'no”, decía Carmen Calvo, ministra de Igualdad, el pasado 10 de julio al anunciar la propuesta.

Ni un asomo de crítica de esas iniciativas. ¿Es lo mismo consentimiento expreso que consentimiento inequívoco o claro?

De ahí pasan al sector privado y se expresan tan mal como para decir que sólo un 27 % de las empresas españolas cuentan con alguna mujer en altos cargos directivos

“En 2018 solo un 27% de las empresas españolas cuentan con alguna mujer en altos cargos directivos, según un informe de la auditora Grant Thornton”.

Se refieren a un informe de Grant Thornton pero no lo enlazan. Es éste. Y el dato es, justamente, el contrario: el dato del 27 % hace referencia a la proporción de puestos directivos ocupados por mujeres, no a las empresas que tienen una mujer en su alta dirección. Esta cifra es del 75 %.

Luego, en la línea periodística de acumular palabras correlacionadas entre sí sin establecer relaciones de causalidad, afirman que el techo de cristal de las mujeres se debe a “la maternidad” (eso es lo que sabemos por estudios bien elaborados, que es la maternidad lo que determina el “parón” en las carreras profesionales de las mujeres y explica buena parte de la brecha salarial entre sexos) pero, inmediatamente, añaden que según Chinchilla, los hombres tienen tendencia a elegir a otros hombres, tendencia “conocida como homofilia”. Este último párrafo es un indicativo seguro de que este texto ha sido redactado por alguien muy joven – y, por tanto, inimputable – y que no ha sido revisado por alguien experto – y, por tanto, imputable –. Homofilia, como es sabido, es un término genérico para referirse a la preferencia hacia los que son iguales a uno, no es el nombre específico de esa tendencia de los hombres a elegir para puestos directivos a otros hombres. Y a la pobre Chinchilla le hacen decir algo que, seguramente, no quería decir. Estoy seguro de que Chinchilla les facilitó el vocablo a estas aprendices de periodistas pero no me puedo creer que una profesora del IESE dijera que “la homofilia” es una causa significativamente – estadísticamente – relevante del techo de cristal.

Vuelven al lenguaje bélico y afirman nuestras aguerridas would-be periodistas que las mujeres “no han llamado a las puertas del cielo directivo (esto es, supongo, pero no estoy seguro porque son muy jóvenes para que la canción esté en su cabeza, una referencia a knocking on the heaven’s door)… han entrado resquebrajando el techo de cristal”. Esta parte parece producto de una traducción directa del inglés y es un perfecto ejemplo de ingenuidad y captura del periodista por las empresas tecnológicas:

Durante los dos últimos años, multinacionales como Google, Facebook, Twitter, Amazon o Microsoft nombraron (en lugar de “han nombrado”) a mujeres para la dirección de su filial española. Sus políticas de conciliación les han permitido convertirse en ejemplos de paridad, tanto en la base como en los puestos directivos. “Empieza a haber un consenso entre la sociedad y el ámbito empresarial de que la igualdad es un tema importante al que hay que destinar recursos”, explica la directora general de Google España, Fuencisla Clemares.

Las declaraciones de Clemares son, sencillamente, una obviedad. Y el sector tecnológico se caracteriza, precisamente, por tener, grosso modo, la menor proporción de mujeres de todos los sectores económicos si excluimos la minería y la construcción (cuyos “cielos” las mujeres no ya no resquebrajan sino que ni siquiera se acercan a ellos). Que la directiva de la filial española de Google (que no es mas que una agencia comercial ya que Google no tiene ninguna presencia significativa en España en términos de creación de conocimiento o de valor) sea tan prudente se explica si recordamos el escándalo del despido de Damore el año pasado.

En la corrección del trabajo de los alumnos, la profesora/el profesor de estas/estos futuras/futuros periodistas ha omitido también corregir este párrafo:

No solo en las empresas las mujeres lo tienen más difícil, otro foco de discriminación para ellas es el deporte.

La profesora de redacción les debería haber dicho:

“Nunca empieces un párrafo así ¿Qué relación tienen las empresas y el deporte? No son dos categorías homogéneas. Quizá queréis decir en la carrera profesional y en el ocio. Pero no es eso lo que queréis decir. El deporte profesional es un ejemplo de la discriminación de las mujeres en sus carreras profesionales. Eso podría tener sentido.

Porque, en realidad, lo que pasa es que las/los alumnos querían meter este párrafo aunque fuera con calzador

“Los salarios insignificantes, contratos no regulados y una ley que no contempla su profesionalización llevaron a muchas deportistas a apoyar la huelga feminista en las redes sociales bajo el hashtag #LasDeportistasParamos. en el que reclamaban los mismos recursos que sus compañeros, convenios laborales en cada disciplina y el fin de la cosificación de la mujer en el deporte. Desde entonces, las asociaciones de mujeres deportistas afirman que hay una mayor movilización para acabar con la desigualdad de trato entre los y las deportistas”

Este párrafo – debería haber continuado la profesora – incluye un montón de afirmaciones ayunas de prueba y alguna contradicción: ¿qué son contratos no regulados?. Yo lo habría redactado así:

Muchas deportistas profesionales se sumaron a la huelga y firmaron un manifiesto en el que pedían que se les reconociera como trabajadores – como profesionales – y se aplicase el mismo régimen jurídico a sus competiciones que el aplicado a las competiciones masculinas.

El mismo defecto tiene el párrafo siguiente (“fuera de las ciudades”: ¿acaso en los pueblos no se trabaja?). El resto del artículo no vale mucho más. De nuevo se exagera la importancia en términos históricos de lo acaecido en 2018 y se recurre a metáforas tan desgastadas que han perdido cualquier capacidad de facilitar la comprensión de un mensaje (“las mujeres abrieron la caja de Pandora con la intención de liberarse de todos los males que habían soportado durante milenios”) pero ya, lo de citar al canónigo Miguel Lorente con su matraca sobre el “posmachismo”, no tiene un pase.

En fin, que la Escuela de Periodismo de mi universidad y EL PAIS necesita mejorar mucho la revisión de los trabajos de sus alumnos. No pueden publicarse con tan poca elaboración.

¿Se puede extraditar a fugitivos de la justicia polaca o húngara?

Cuando uno tiene prisa, escribe demasiado largo (¿no ha tenido usted tiempo de hacer su trabajo más breve? le dijo el que juzgaba la tesis doctoral al doctorando que plantó 1000 páginas en la mesa del tribunal). El Tribunal de Justicia ha dictado su sentencia de 25 de julio de 2018 ECLI:EU:C:2018:586 respecto de la cuestión prejudicial planteada por un tribunal irlandés para que le orientaran sobre si debía dar cumplimiento a una euroorden emitida por Polonia contra un presunto traficante de drogas. Como se tramita por el procedimiento de urgencia porque el sospechoso está en una cárcel en Irlanda, el TJUE se larga una sentencia innecesariamente larga, valga la redundancia.

Para los morbosos queda una impresión: si el TJUE dice que hay que entregar al reclamado por la justicia de otro país europeo salvo que el tribunal de ejecución tenga indicios suficientemente precisos de que existe un riesgo real de que el detenido vea violados su derecho fundamental a un juicio justo y que, en otro caso, debe proceder a la entrega ¿cómo puede justificarse la denegación de la entrega porque los hechos incluidos en la euroorden no encajen en concreto en el tipo penal del país de ejecución? (doble incriminación) ¿dónde deja esa interpretación de la doble incriminación el principio de confianza mutua para asegurar la inexistencia de “fronteras interiores” en Europa en lo que hace a la persecución de la delincuencia?

El tribunal de ejecución – el irlandés en este caso – puede negarse a entregar al sospechoso si

constata que en el Estado miembro emisor existe un riesgo real de que se viole el contenido esencial del derecho fundamental a un proceso equitativo debido a deficiencias sistémicas o generalizadas del poder judicial de ese Estado miembro que pueden comprometer la independencia de los órganos jurisdiccionales de dicho Estado,

y, además, constata

en un segundo momento… concreta y precisamente, (que)… en las circunstancias del caso de autos existen razones serias y fundadas para creer que la persona buscada, tras ser entregada al Estado miembro emisor, correrá ese riesgo

y que Polonia esté bajo vigilancia de la Comisión porque ha puesto en vigor medidas que comprometen seriamente los principios del Estado de Derecho no libera al juez irlandés de hacer tal comprobación en concreto

Esta comprobación concreta se impone también cuando, como en el presente asunto, por un lado, el Estado miembro emisor ha sido objeto de una propuesta motivada de la Comisión, presentada de conformidad con el artículo 7 TUE, apartado 1, para que el Consejo constate que existe un riesgo claro de violación grave por parte de dicho Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2 TUE, como el del Estado de Derecho, debido, en particular, a amenazas a la independencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, y, por otro lado, la autoridad judicial de ejecución considera que dispone, entre otras cosas sobre la base de dicha propuesta, de datos que pueden acreditar la existencia de deficiencias sistémicas del poder judicial de dicho Estado miembro en relación con los citados valores.

Y ello es así porque, como se desprende del considerando 10 de la Decisión Marco 2002/584, la aplicación del mecanismo de la orden de detención europea solo podrá suspenderse en caso de violación grave y persistente, por parte de uno de los Estados miembros, de los principios contemplados en el artículo 2 TUE, constatada por el Consejo Europeo en aplicación del artículo 7 TUE, apartado 2, y con las consecuencias previstas en el apartado 3 del mismo artículo.

Así pues, resulta del propio tenor de dicho considerando que corresponde al Consejo Europeo constatar una violación en el Estado miembro emisor de los principios contemplados en el artículo 2 TUE, incluido el del Estado de Derecho, para que pueda suspenderse, en relación con dicho Estado miembro, la aplicación del mecanismo de la orden de detención europea.

Por lo tanto, solo en el supuesto de que exista una decisión del Consejo Europeo por la que se constate, con los requisitos establecidos en el artículo 7 TUE, apartado 2, una violación grave y persistente en el Estado miembro emisor de los principios contemplados en el artículo 2 TUE, como los inherentes al Estado de Derecho, seguida de la suspensión por el Consejo de la aplicación de la Decisión Marco 2002/584 en relación con dicho Estado miembro, estará obligada la autoridad judicial de ejecución a denegar automáticamente la ejecución de cualquier orden de detención europea emitida por dicho Estado miembro, sin tener que efectuar ninguna comprobación concreta del riesgo real que corre la persona de que se trate de que se viole el contenido esencial de su derecho fundamental a un proceso equitativo.

En otra sentencia del mismo día, el Tribunal de Justicia se ha ocupado de una cuestión prejudicial planteada por un tribunal alemán (¡no el de Schleswig-Holstein por desgracia!) en relación con la entrega de un condenado a Hungría. Las cárceles húngaras dejan mucho que desear de modo que el tribunal alemán pregunta si la Decisión Marco sobre la euroorden le obliga a entregar al delincuente. El Tribunal de Justicia (siguiendo las conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona) contesta – traducción del francés con google – que el tribunal de ejecución no puede hacer una revisión general del sistema penitenciario del país de la solicitud y que si pudiera negarse a entregar al condenado porque aprecie defectos en el sistema penitenciario que permitan temer que el detenido será sometido a tratos inhumanos o degradantes

Esto daría lugar a un riesgo de impunidad para la persona buscada, especialmente cuando, como en el procedimiento principal, que se refiere a la ejecución de una orden de detención europea emitida a los efectos de que el sujeto cumpla una pena privativa de libertad… Esa impunidad es incompatible con el objetivo perseguido tanto por la Decisión marco (véase, en este sentido, sentencia de 29 de junio de 2017, Popławski, C-579/15, EU: C: 2017: 503, apartado 23). ) como por el artículo 3, apartado 2, del TUE, de cuyo contexto forma parte la Decisión marco, y según el cual la Unión ofrece a sus ciudadanos el espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores dentro de los cuales se garantiza la libre circulación de personas, en combinación con medidas apropiadas para el control de las fronteras exteriores, así como la prevención y la lucha contra el delito

Por consiguiente, teniendo en cuenta la confianza mutua que debe existir entre los Estados miembros, en la que se basa el sistema de orden de detención europea y, en particular, dados los plazos concedidos a las autoridades judiciales de ejecución por el artículo 17 de la Decisión marco para la adopción de la decisión final de ejecutar dicho mandato, estas autoridades solo están obligadas a examinar las condiciones de detención en los establecimientos penitenciarios en los que, de acuerdo con la información de que disponen, está específicamente previsto que esta persona sea detenida, incluso temporal o transitoriamente. La conformidad, a la luz de los derechos fundamentales, de las condiciones de detención existentes en los demás establecimientos penitenciarios en los que esa persona podría, en su caso, ser encarcelada cae, según la jurisprudencia mencionada en el párrafo 66 de la presente

Los jueces de Bremen habían enviado 78 preguntas (no diez ni doce, 78 preguntas) a las autoridades húngaras sobre las condiciones no solo del centro de detención de Budapest sino de cualquier otro centro donde el sujeto podía ser internado. Dijo el Abogado General en sus Conclusiones (¡qué contraste con la actuación del tribunal de Schleswig-Holstein!)

de la multiplicidad de las preguntas dirigidas por el tribunal de ejecución al de emisión, algunas exceden, notoriamente, de las relevantes para apreciar un riesgo de trato inhumano o degradante. Así, las concernientes a la posibilidad de fumar, a quién lava la ropa de los internos o a la instalación de rejas o celosías en las ventanas de las celdas, entre otras, pienso que van más allá de lo imprescindible para constatar si hay aquel riesgo.

En esa misma línea, a mi juicio, la información solicitada no tiene por qué referirse a todos los centros de detención del Estado miembro de emisión, sino únicamente a los que han de acoger al reclamado.

… se debería limitar el enfoque a los efectos previsibles de la entrega que el Estado miembro de ejecución ha podido o debido conocer en el momento de llevarla a cabo. … lo previsible alcanza tanto al centro de detención en el que, inmediatamente después de la entrega, se internará a la persona reclamada, como al centro al que se le enviará para su ulterior reclusión. Los demás a los que, en el futuro, pudiera ser desplazado en el curso de la ejecución de la condena privativa de libertad (60) quedarían fuera del ámbito de los efectos previsibles cuyo conocimiento puede exigirse al Estado de ejecución.

Las autoridades judiciales húngaras se limitaron a decirle a los jueces alemanes que el sujeto no sufriría ningún trato inhumano ni degradante en sus condiciones de internamiento. Y el TJUE dice que el tribunal de ejecución no puede dejar de tener en cuenta tal afirmación sobre la base del principio de confianza recíproca aunque el que hace esa promesa, en realidad, es el Ministerio de Justicia húngaro, existían informaciones a disposición del tribunal alemán sobre las condiciones del centro de detención de Budapest que confirmaban la veracidad de tal afirmación.

De las Conclusiones del Abogado General interesa destacar, también, que

Si subsisten sus dudas por la ausencia de la información complementaria, cuando, repito, esta sea indispensable para formar su parecer, la autoridad judicial de ejecución está en condiciones de posponer su decisión final. Digo posponer y no denegar, porque la doctrina establecida en el asunto Aranyosi no comporta fatalmente que, caso de acreditarse un riesgo, no ya general y abstracto, sino concreto y personal, de infracción del artículo 4 de la Carta, la autoridad judicial de ejecución haya de rechazar la entrega del reclamado. En efecto, el Tribunal de Justicia afirmó que, si la jurisdicción de ejecución llegara a constatar, a la luz de la información facilitada, «que existe un riesgo real de que la persona que es objeto de una orden de detención europea sufra un trato inhumano o degradante [...] deberá aplazarse la ejecución de esa orden, pero no abandonarse».

Más sentencias Mazacruz: la donación remuneratoria es colacionable si así se deduce de la voluntad del causante

El hijo sostuvo que su padre le había donado un 25 % de las participaciones sociales de Mazacruz – la sociedad en la que estaban incluidos todos los bienes que formaban el patrimonio familiar – por los servicios que el hijo había prestado administrando el patrimonio familiar. Las hijas discutieron hasta la saciedad la realidad de tal donación y el propio padre renegó de la misma, redactó un nuevo testamento y la revocó. Los tribunales de Albacete dieron la razón al hijo – incorrectamente a mi juicio y en medio de algunas circunstancias sospechosas –  en cuanto a la validez de la donación y ni siquiera aceptaron que se trataba de una donación mortis causa (lo que hubiera obligado a considerarla válidamente revocada por el padre en el testamento posterior). Tras la muerte del padre, el hijo, que debía recibir su legítima en metálico, reclama el pago de ésta a su hermana lo que obliga a ésta a declararse en concurso porque sus únicos bienes son participaciones de Mazacruz SL y el hijo alegó una valoración de dichas participaciones muy por debajo de su valor real al pedir la ejecución de los bienes de su hermana para cobrarse su legítima. Con la sentencia que reseñamos a continuación, el Supremo da otro vuelco a una de las disputas más enrevesadas de la historia reciente de España. Nuevamente, los tribunales de Albacete dan la razón al hijo y el Supremo, en esta ocasión, revoca la sentencia de la Audiencia Provincial. (las sentencias de Albacete que son casadas por el Supremo no están en CENDOJ).

Esta sentencia del Supremo se dicta tras haberse dictado – hace algún tiempo – un laudo arbitral en el que se reconoce el derecho de las hermanas a disolver la sociedad Mazacruz y recibir su cuota de liquidación del 75 % del capital (el laudo presumía la validez de la donación del 25 % a favor del hijo). Como el laudo no incluía las cuestiones sucesorias, esta sentencia reconoce el derecho de la hija a su herencia y deja al hijo con una porción del patrimonio del padre que se corresponde con la voluntad de éste en mucha mayor medida que la que resultaba de la presunta donación.

En efecto, se discute, al fallecimiento del padre, si esta donación era colacionable o no. Puede imaginarse la relevancia de la cuestión, puesto que, si es colacionable y dado que el padre había dejado a su hijo la legítima estricta, la donación devenía inoficiosa en su mayor parte (si suponemos que todo el patrimonio del padre estaba en Mazacruz y que, por tanto, el 25 % del capital de Mazacruz representaba el 25 % del caudal hereditario, el hijo, al que sólo correspondía – como legítima estricta – en torno al 6 % de Mazacruz, debería restituir a aquél el 19 % del capital de Mazacruz aproximadamente). Esta no es la consecuencia, sin embargo, que el Supremo extrae de la estimación del recurso de las hijas y de la madre porque, dice, nadie pidió la declaración como inoficiosa de la donación porque no perjudicaba la legítima de las hijas. De modo que el fallo se limita a declarar que el hijo no tiene derecho alguno a participar en la herencia del padre, esto es, que la hija no puede ser condenada a pagarle la legítima estricta en metálico como se había previsto en el testamento del padre puesto que la computación y la colación de la donación remuneratoria conduce a que el hijo hubiera recibido más por vía de donación de lo que le correspondería como legitimario.

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Dice el Supremo en la Sentencia de 20 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2756

En el presente caso, debemos partir de que la donación es remuneratoria (lo que es discutido por Luisa - madre en su recurso), porque así se estableció en el procedimiento anterior en el que se discutió sobre la validez de la donación.

En principio, esta calificación tiene interés porque es uno de los argumentos utilizados para negar que proceda la colación. Hay que advertir sin embargo, por lo que se dirá a continuación, que a juicio de esta sala resulta irrelevante que la donación sea remuneratoria, porque la colación de la donación remuneratoria depende de la voluntad del causante, que es a la que debe estarse en todo caso…

a) El código civil no alude a la colación en las donaciones remuneratorias, ni para decir que no se colacionan ni para impedir al causante que imponga la colación. El art. 1041 CC excluye la colación de algunos gastos (alimentos, educación, curación de enfermedad); el causante no puede imponer su colación porque tampoco son liberalidades. El art. 1042 CC deja en cambio en manos del causante la colación de algunos gastos (por ejemplo, los destinados a dar al hijo una carrera profesional).

b) Por lo que se refiere a la jurisprudencia, las partes han citado en las distintas instancias sentencias a favor y en contra de la colación de las donaciones remuneratorias, pero ninguna de ellas resulta definitiva. Luis Miguel -hijo, en su demanda, en contra de la procedencia de la colación citó la sentencia 613/2005, de 29 de julio . En ese caso, la sentencia de apelación declaró la inexistencia de una compraventa por simulación y la ilicitud de la causa de una donación remuneratoria (ocho años de servicios como secretaria-enfermera ayudante de una persona con parálisis) por haberse realizado en fraude de los derechos de los legitimarios; esta sala confirmó tal sentencia porque entendió que, aunque era muy digno de reconocimiento lo realizado, no se podía valorar la cuantía de lo que superaría la supuesta remuneración, que la actividad además ya había habido remunerada y que, en cualquier caso, en lo que excediera de la retribución podría reducirse por inoficiosa. En conclusión, la doctrina de esta sentencia poco tiene que ver con lo que ahora se analiza, ni realmente beneficia al demandante ahora recurrido. De hecho, quien cita ahora a su favor esta sentencia es Luisa -hija en su recurso de casación (pp. 29 y 30) para argumentar, subsidiariamente: 1) que en lo que exceda del valor de lo remunerado debería colacionarse y 2) que la causa remuneratoria se sitúa en la órbita de los negocios gratuitos, y no en la de los negocios onerosos (que es otra afirmación que se contiene en la sentencia 613/2005, de 29 de julio ). Por su parte, en la contestación a la demanda Sagrario citó unas sentencias de esta sala que, según decía, admitían la colación de la donación remuneratoria. Buscadas y leídas hay que concluir que nada tienen que ver con la colación, sino con la operación de computación y con la inoficiosidad de las donaciones. Su doctrina no es aplicable al caso, donde ninguna de las partes se opone a sumar la donación para el cómputo de la legítima y nadie sostiene que la donación sea inoficiosa.

Así, en la sentencia 463/1984, de 12 de julio , se ejercita una acción de reducción de donaciones en lo que perjudiquen la legítima, en un caso en el que se había realizado una donación con la carga de vivir en el caserío; después de fallecer el padre, la madre da por cumplida la convivencia para la plena efectividad de la donación, y la sentencia dice que en realidad no era una donación (sociedad/mancomunidad uso del país) y que en cualquier caso, si lo fuera, para reducir la donación habría que probar en qué medida lo donado excede del gravamen. Y en la sentencia 881/1989, de 29 noviembre , lo que se analiza es la inoficiosidad de una donación remuneratoria simulada.

c) Un sector de la doctrina científica invoca la aplicación del art. 622 CC , que conduciría a la colación de la donación por lo que exceda de la remuneración. En el caso, se trata de una petición subsidiaria de las tres recurrentes, que ya la plantearon como tal en sus contestaciones a la demanda. De hecho, la principal dificultad práctica que comporta la aplicación a las donaciones remuneratorias del art. 622, esto es, cómo determinar la diferencia entre el servicio remunerado y el valor de los bienes donados, se habría tratado de superar por las demandadas mediante la aportación en el juicio de una pericial referida a lo que cobraría un consejero por las gestiones que hizo el hijo en la empresa y por las que se le remuneraría. En ese dictamen, con distintos métodos, se alcanzaban diferentes resultados. La sentencia de apelación no entró a valorar los servicios remunerados porque consideró que no era colacionable, pero la sentencia de primera instancia hizo mención a ese informe. Pero cabe formular objeciones a la aplicación de la tesis de la naturaleza mixta de estas donaciones en sede de colación, por lo que es descartada por esta sala. No es de extrañar que tanto las recurrentes (como argumento principal para apoyar su tesis de la colación completa de la donación, incluso por aquellas recurrentes que aceptan como hecho que la donación es remuneratoria) como el recurrido (para negar que proceda la colación en ninguna cuantía) invoquen la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia del pleno 1394/2007, de 11 de enero , en materia de forma y simulación, ha declarado que el art. 622 CC se aplica a las donaciones con carga, pero no a las remuneratorias. La citada sentencia expresamente dice que, a pesar de su tenor literal, el art. 622 «es absolutamente inaplicable a la donación remuneratoria, en cuanto que, por definición , art. 619 CC , no se impone ningún gravamen al donante, sino que se remuneran servicios ya prestados que no constituyan deudas exigibles».

Más recientemente, la sentencia 828/2012, de 16 de enero de 2013 , ha reiterado, en sentido parecido, «que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el animus donandi del donante, móvil indiferente jurídicamente para el derecho, que no causa del negocio jurídico». Podría argumentarse que la forma es indivisible y la colación no, lo que explicaría que en un caso no pudiera aplicarse el art. 622 y en otro sí. Sin embargo, las razones que se exponen a continuación llevan a concluir que la remuneratoria es una donación que como tal debe tratarse en la sucesión, tanto a efectos de la computación, esto es, del cálculo de la legítima (lo que Luis Miguel -hijo expresamente admite, porque le conviene) como a efectos de su colación.

El agradecimiento no se puede fragmentar

ni cabe pensar que solo se quiso donar, en su caso, por el exceso. No cabe establecer una proporción entre el valor del servicio y el objeto de la donación, y el donante puede valorar los servicios en lo que quiera, con independencia de su valor objetivo. Por eso no es despreciable el argumento de Luis Miguel -hijo de que su padre hizo la donación asesorado por una consultoría y le donó exactamente las participaciones que le donó porque calculó que esa era la retribución que le correspondía, porque la causa de la donación remuneratoria es indivisible.

e) La causa de la donación es indivisible y responde al ánimo liberal; la remuneración es un móvil subjetivo para hacer la donación, pero no la causa de la donación ( art. 1274 CC ). Otra cosa sería que, en los casos en los que la remuneración se eleve a motivo causalizado, la existencia de error acerca de la realidad de los servicios, permitiera impugnar la validez de la donación.

f) En la literatura antigua se utilizó como argumento para excluir la procedencia de la colación de la donación remuneratoria la aplicación analógica del art. 880.5 del código de comercio de 1885, que reputaba fraudulentas las donaciones «que no tengan conocidamente el carácter de remuneratorias», otorgadas después del balance anterior a la quiebra, pero este argumento, que tampoco era definitivo, ha perdido valor. En el vigente art. 71.2 de la Ley concursal (acciones de reintegración), que presume el perjuicio patrimonial en los actos de disposición a título gratuito, solo se exceptúan legalmente las liberalidades de uso.

g) El principal argumento en contra de la colación de las donaciones remuneratorias es una aplicación de la misma objeción que los autores que la formulan hacen genéricamente a la propia colación, por la que sin embargo ha optado el legislador, si bien dotándola de un carácter disponible para el causante que hizo la donación. La idea de que si la donación remuneratoria es expresión de agradecimiento a unos servicios perdería su naturaleza si se computara en la cuota sucesoria, es igualmente afirmada por los críticos respecto de la colación de las donaciones simples, para las que se dice que la colación destruye la esencia de la donación, porque entones no se enriquecería al donatario, sino que solo se le anticiparía lo que le correspondería cuando el patrimonio del donante se convirtiera en herencia.

Pero, como se ha dicho, es el código civil el que prevé la colación de las donaciones, sin distinción.

h) En el código civil la colación, que no tiene por finalidad proteger la legítima, tiende a procurar una cierta igualdad en lo que han recibido los legitimarios llamados a una cuota. Por eso, en el diseño legal, cuenta con una regulación netamente dispositiva. Por tanto, para concretar en cada caso el alcance de la colación debe estarse a la voluntad del causante. La peculiaridad en la colación de la donación remuneratoria es que, en función de las circunstancias, puede llegar a interpretarse la voluntad del causante de que no se colacione la donación. Es decir, que aunque el donante/causante no lo ordene expresamente, la referencia a la remuneración de servicios, junto a otros datos, puede revelar la voluntad implícita de que no se colacione.

A pesar de que el art. 1036 CC exige que la dispensa sea expresa, puesto que no son necesarias fórmulas sacramentales, puede ser suficiente una voluntad no ambigua que resulte con claridad de la interpretación de la voluntad. La colación de la donación remuneratoria depende, en definitiva, como la de las donaciones simples, de la voluntad del causante.

i) En el caso, lo que ha sucedido es que el causante dispensó de la colación en el documento privado de donación, pero en el testamento otorgado en escritura pública dijo que las donaciones a los hijos varones eran colacionables. Puesto que en el momento de otorgar testamento solo se había realizado a favor de Luis Miguel -hijo la donación que estamos considerando, es obvio que el testador se estaba refiriendo a ella y, si no la mencionó por su fecha es, precisamente, porque el causante negaba su validez, lo que mantuvo en el proceso iniciado por el hijo contra él así como en una querella contra el hijo.

Declarada por sentencia firme la validez de la donación, es evidente la voluntad testamentaria del causante de que se colacione. La cuestión, por tanto, es independiente de si la donación es o no remuneratoria y lo que plantea es un problema diferente, el de la

revocabilidad de la dispensa de colación.

… Esta sala considera que la dispensa de colación hecha en la donación es revocable por el causante. La colación, a diferencia de las acciones de reducción por inoficiosidad, no puede hacer llegar a los demás legitimarios una parte de los bienes donados ( art. 1045 CC ), pero aumenta la base sobre la que se calcula la participación de los legitimarios llamados a una cuota sin concretar los bienes sobre los que recae (aunque sea la que les corresponda por legítima), con la consecuencia de que el legitimario donatario tomará de menos ( art. 1047 CC ).

En la medida en que supone traer a la masa (en el código civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, solo en la comunidad existente con los herederos forzosos) el valor de los bienes donados, la colación modifica la formación de las cuotas sucesorias.

Por eso mismo, la dispensa de colación a que se refiere el art. 1036 CC tiene influencia en la organización de la sucesión y, en consecuencia, es revocable.

Se ha discutido sin embargo en la doctrina científica

si la dispensa hecha en la propia donación es revocable.

a) No existe una jurisprudencia consolidada de la sala sobre este asunto. i) Las exposiciones doctrinales citan a favor de la irrevocabilidad algunas sentencias de esta sala: - La sentencia de 21 de marzo de 1902 , n.º 86 CL (la cita también Luis Miguel -hijo): en el caso, la testadora impone en el testamento la obligación de colacionar lo recibido por donación o dote por sus hijos y nieta pero, anteriormente, en una donación a una hija había manifestado que la donación de una casa se hacía sin obligación de colacionar. Dice la sentencia que «y aceptada la donación con tales condiciones, sin que consten otras en este particular, es manifiesto que la casa referida estaba exceptuada de colación por la misma testadora , que pudiendo así irrevocablemente disponerlo mientras la donación no fuera inoficiosa , como no podía serlo en el presente caso, nada alteró expresamente con respecto a tal excepción». Realmente esta es la única sentencia que se pronuncia sobre la irrevocabilidad de la dispensa. - La sentencia de 15 de junio de 1929 , n.º 142 CL (la cita también Luis Miguel -hijo): en el caso, el suegro ejercita contra el yerno, y después de la muerte de su hija, una acción de resolución o revocación de la donación que hizo a aquella. La STS dice que el que la hija le diera luego el dinero a su marido en concepto de dote no permite al padre ejercer una acción de resolución contra el yerno, que no fue parte en la donación, por lo que no es aplicable el art. 1124 CC , y añade: «Siendo también evidente la inaplicación del art. 1036 de aquel Cuerpo legal en atención a que su pertinencia sólo puede tener lugar cuando se discuta por los herederos forzosos acerca de la herencia del donante, pero en modo alguno por éste durante su vida, porque esto equivaldría a solicitar la revocación de un acto que no es revocable por su propia naturaleza; es decir, que aquel art. concede un derecho post mortem y en modo alguno efectivo durante la vida del causante de la herencia». En realidad, por tanto, no dice nada de la revocabilidad de la dispensa. - La sentencia 1149/2000, de 13 de diciembre (la cita Luis Miguel -hijo en su oposición al recurso): en realidad, en el pleito se discute si la finca era o no colacionable y acreditada por prueba documental la dispensa de colación, y no constando su revocación, se declara que no procede la colación. Luego, para rechazar el motivo del recurso que denunciaba infracción del art. 1036 CC dice: «En efecto, el éxito estimatorio alcanzado por el motivo anterior, hace ineludible el del actual, porque así se infiere del dato de no aplicabilidad del referido art. 1036 del código civil que regula la dispensa de la colación, pues del documento público ya mencionado, el donante dispuso expresamente la donación no colacionable de la finca en cuestión. Y en este sentido es preciso tener en cuenta lo que dice la sentencia de esta sala de 15 de junio de 1929 , cuando en ella se afirma que «sólo puede tener lugar la aplicación del art. 1036 cuando se discuta por los herederos forzosos acerca de la herencia del donante, pero en modo alguno por este donante en su vida, porque esto equivaldría a solicitar la revocación de un acto que no es revocable por su propia naturaleza, es decir, que el art. 1036 concede un derecho post mortem y en modo alguno efectivo durante la vida del causante de la herencia». No dice nada de la irrevocabilidad de la dispensa.

ii) Por el contrario, se citan a favor de la revocabilidad otras sentencias de la sala: - La sentencia 224/1989, de 13 de marzo (la cita Luisa -hija en su recurso de casación y la suele citar la doctrina a favor de la revocabilidad en la solución pero con el comentario de que el argumento es «oscuro»): la demandante pide la declaración de nulidad de una cláusula testamentaria que declaraba que el valor de los bienes donados (donaciones hechas expresamente con el carácter de no colacionable) era superior al que figuraba en la escritura, por lo que cubrían con exceso las legítimas de las hijas donatarias, a las que se imputaban, y el exceso a los tercios de mejora y libre disposición; la sentencia utiliza como argumento para rechazar la nulidad de la cláusula testamentaria que «las diferencias que el código civil establece entre las donaciones no colacionables y las sujetas a colación radica en realidad, en que mientras las segundas han de traerse a la masa hereditaria para su computación ( art. 1035 CC ), en las no colacionables esto no acontece, si bien puede operarse su reducción en la medida en que resulten inoficiosas por aplicación de lo dispuesto en el art. 1036 en relación con los 636 y 654 y en su caso los 819 y 825 del citado código civil ». Cabría entender que, al admitir la validez de la cláusula testamentaria la sentencia admite la validez de la revocación de la dispensa de colación, pero desde luego no lo dice. - La sentencia 29/2008, de 24 de enero (la cita la sentencia de primera instancia y la suele citar la doctrina para decir que la dispensa es revocable): en realidad no contempla un supuesto de revocación, sino un caso de no revocación y dice que porque se le dejara la legítima estricta no se puede interpretar que revocara tácitamente la dispensa de colacionar y añade «lo cierto es que no revocó, pudiendo hacerlo, la dispensa en dicho testamento». Afirma la revocabilidad en un caso en el que no tuvo lugar tal revocación. - La sentencia 748/2012, de 29 de noviembre (la cita la sentencia de primera instancia en apoyo de la revocabilidad): en realidad la sentencia se ocupa de un caso de desheredación injusta y se calcula cómo debe computarse las donaciones para calcular la legítima que le corresponde a la demandante. Y para salir al paso de alguna afirmación de la recurrente sobre esa cuestión transcribe la cita de la sentencia anterior 29/2008, de 24 de enero.

b) Un sector de la doctrina científica ha argumentado a favor de la irrevocabilidad que la dispensa hecha en la misma donación adquiere carácter irrevocable por la naturaleza contractual del acto en el que se realiza; sería una dispensa acordada, contractual. También que la dispensa formó parte del negocio lucrativo, que fue aceptado por el donatario como un conjunto y la revocación de la dispensa supone alterar la base de aquel negocio.

c) Frente a estos argumentos, sin embargo, esta sala considera que debe atenderse a la verdadera naturaleza y a la eficacia que el código civil atribuye a la dispensa de colación. La conclusión no puede ser otra entonces que la de la revocabilidad de la dispensa y la necesidad de estar a la última voluntad del causante.

La dispensa es una declaración de voluntad que da lugar a que la partición se deba realizar sin tener en cuenta en ella las liberalidades percibidas en vida por los legitimarios. Se trata, por tanto, de un acto de naturaleza y eficacia mortis causa , regido por el principio de la revocabilidad por el que, como opción de política legislativa, se inclina el código civil, tal y como con claridad resulta de los arts. 737 y 1271 CC así como de las escasas excepciones en las que el código acepta la eficacia de un contrato sucesorio

(art. 826, promesa de mejorar en capitulaciones; art. 827, mejora contractual irrevocable; art. 1341, donación en capitulaciones de bienes futuros). Con independencia de la forma en que se manifieste y del documento que la recoja, la dispensa de colación no pierde su naturaleza de declaración unilateral y revocable. Afirmar que la dispensa formó parte del negocio lucrativo aceptado por el donatario implicaría convertir la dispensa en causa de la donación y sostener que el donatario aceptó la donación por su carácter no colacionable, lo que resulta difícil de imaginar, solo podría dar lugar, en su caso, a plantear bien el error en la aceptación bien la renuncia a la donación.

A ello debe sumarse que, sabiendo que la dispensa es un acto unilateral y revocable, el donatario… siempre debe asumir que el causante puede revocar su decisión para privarle, no de la donación, sino de las expectativas que tuviera de recibir más en la sucesión, por lo que una revocación de la dispensa, como la revocación de otro acto dirigido a ordenar la sucesión, nunca puede considerarse que contraríe los actos propios.

A efectos prácticos cabe añadir que es ilógico considerar irrevocable la dispensa cuando el causante puede lograr el mismo efecto disminuyendo la cuota de institución del donatario, por ejemplo, mediante donaciones no colacionables a los demás.

En consecuencia, procede estimar el recurso de Luisa -hija y estimar los motivos de los recursos de Luisa - madre (motivos primero y quinto) y de Sagrario (motivos segundo a quinto) dirigidos a impugnar la eficacia de la dispensa de colación contenida en la donación de 19 de mayo de 2000. La consecuencia de esta estimación es la revocación de los pronunciamientos contenidos en las letras b) y c) del fallo de la sentencia recurrida, puesto que, por todo lo dicho, Luis Miguel -hijo no tiene derecho a percibir cantidad alguna en la partición de la herencia del causante, ni tampoco los intereses a los que se hacía referencia en los autos de aclaración de 23 de septiembre y 13 de octubre de 2015.

El voto de la junta de la sociedad controlada en transacciones vinculadas en el seno de grupos de sociedades (art. 190.3 LSC y la India)

El caso de la adquisición de United Spirits por parte de Diageo

United Spirits (UI) es la mayor empresa de bebidas alcohólicas de la India. Diageo compró una participación del 55 % de su capital que estaba en manos de un multimillonario bastante frívolo llamado Mallya al que mantuvo como presidente del consejo de administración. Mallya, hasta la adquisición, manejaba UI como si fuera suya y sacaba dinero que destinaba a sufragar sus gastos y las pérdidas de otras empresas que también controlaba (entre otras, una compañía aérea). Los acreedores de Mallya reclamaron a Diageo que UI pagara las deudas de Mallya porque Diageo sabía – eso dice Mallya – que Mallya había sacado dinero de UI para cubrir esas pérdidas. Di

Cuando en 2014, se celebró una junta de UI en la que se sometió a aprobación de los socios 11 transacciones con partes relacionadas, los accionistas dispersos (Diageo y Mallya no podían votar porque las transacciones eran entre UI y alguno de ellos) votaron en contra de 9 de ellas.

En respuesta al resultado de la votación, United Spirits redujo las transacciones con partes vinculadas en varias categorías, tales como préstamos, dividendos y garantías, proporcionando  sustancialmente más datos sobre éstas en su informe anual de ese año. Al mismo tiempo, la compañía aumentó las provisiones para pérdidas crediticias adicionales derivadas de las relaciones con partes vinculadas, sugiriendo la intención de amortizar algunos préstamos intragrupo existentes. En el ejercicio de 2016, United Spirits amplió aún más la información publicada sobre transacciones con partes vinculadas e incluyo una breve explicación que justificaba la realización de cada una de ellas. Después de la embarazosa derrota, el conflicto entre Vijay Mallya y Diageo se intensificó. Una investigación interna emprendida por Diageo descubrió que Vijay Mallya había estado transfiriendo indebidamente fondos de United Spirits para salvar a su casi insolvente compañía aérea King sher Airlines y otras empresas. El Consejo de Administración, finalmente, obligó a Vijay Mallya a dimitir como Presidente, a cambio de una indemnización de $ 75 millones. Sin embargo, un tribunal embargó dicha cantidad a petición de los acreedores de las compañías controladas por Vijay Mallya. Según se dice, en marzo de 2016, Vijay Mallya abandonó la India huyendo de las demandas judiciales justo antes de que se emitiera una orden de arresto contra él.

La aprobación por la Junta de las transacciones con partes vinculadas

En la Directiva 2017/82 se da una nueva regulación a las operaciones societarias con partes vinculadas para proteger los derechos de los accionistas minoritarios. Como es sabido, la forma más eficaz para el accionista de control de expropiar a los minoritarios es vender o comprar activos a la sociedad controlada o prestar o hacerse prestar dinero de la sociedad controlada. Como el precio de esas transacciones (equilibrio económico del contrato) lo puede fijar el socio de control – que está a ambos lados de la transacción – el riesgo de expropiación (infracción de su deber de lealtad por parte del socio de control) para los minoritarios es muy elevado.

El autor de este trabajo examina empíricamente si exigir la aprobación por la Junta de socios de estas transacciones tal como prevé, grosso modo, la legislación española, es eficiente, esto es, reduce la expropiación y protege, por tanto a los socios minoritarios. Esta protección derivaría del efecto preventivo y de control que tal votación tendría. El socio de control, temeroso de una derrota en la Junta, se abstendría de proponer transacciones claramente inequitativas para la sociedad e, incluso si ganara la votación, que haya muchos votos en contra – como ocurre con la remuneración de los administradores – podría afectar a la reputación del socio de control en relación con la forma en que “trata” a los socios minoritarios y reducir las posibilidades de allegar nuevos recursos financieros para la compañía si ésta los necesitara.

Se pregunta también el autor si hay algo de “sabiduría de las masas” en estas votaciones, de modo que el voto a favor o en contra de una transacción vinculada sea indicativo de la bondad de la misma para el interés social, lo cual no es a primera vista, probable porque los accionistas dispersos no tienen incentivos para votar ni para hacerlo informadamente (apatía racional), de forma que existe un riesgo de manipulación de su voto por parte de accionistas activistas para chantajear al socio de control o a los gestores.

El autor usa datos indios, lo que tiene especial sentido dada la abundante presencia de grupos de sociedades en aquél país (a la cabeza viene el nombre de Tata pero, como ejemplo señero de tunneling por parte del socio de control de un grupo, también el escándalo Satyam). Pero el uso de datos indios está especialmente indicado porque cabe esperar que una mejora en las reglas de gobierno corporativo y en la exigencia de su cumplimiento tenga un efecto “potente” sobre el valor de las empresas, para bien o para mal. En países desarrollados, donde el nivel de expropiación de los minoritarios es pequeño porque todo el sistema institucional constriñe suficientemente las conductas desleales por parte de administradores y socios de control – de los insiders – no es probable que la introducción o cambio de una regla como la que impone la obligación de someter a la junta la aprobación de las transacciones con partes vinculadas reduzca significativamente el número de éstas, precisamente porque las más claramente expropiatorias ya no se realizan si el sistema jurídico e institucional funciona de forma mínimamente eficaz. Pero, como el caso United Spirits demuestra, no parece que escaseen en la India los casos de tunneling de los activos y bienes de una compañía por parte de sus socio de control que, a menudo, es la cabecera de un grupo de sociedades lo que extrema el riesgo de que se produzcan transacciones intragrupo que perjudican a las sociedades en mejor situación financiera o, simplemente, a aquellas en las que la cabeza del grupo tiene una participación menor. Así que, con datos de la India, se puede ver más claramente si imponer una regla de este tipo es o no eficiente.

En la India, desde 2013, las sociedades cotizadas tienen que someter al voto de los accionistas “desinteresados”, esto es, los que no forman parte del grupo de control, las transacciones con partes vinculadas de cierto volumen.

Los resultados de su análisis son los siguientes

De una muestra de 348 acuerdos sociales sobre transacciones con partes vinculadas (en adelante RPT) en 2014 y 2015 (los dos primeros años después de la implementación de la regla de votación RPT), resulta que el 9.77% de las resoluciones RPT reciben más del 25% de los votos en contra de los accionistas minoritarios, cifra notablemente más alta que la correspondiente a otros acuerdos de la junta (0.56%) en la misma compañía. Además, y es llamativo, el 7.78% de los acuerdos de la junta resultan en que la transacción no es aprobada por los socios, lo que sugiere que la amenaza de perder la votación para el socio de control es una amenaza real.

Realizando las correspondientes regresiones para explicar qué determina los resultados descritos, resulta que… el volumen total de transacciones con partes vinculadas de una compañía está relacionado con el volumen de éstas que no son aprobadas por la junta, es decir, que es más probable que los accionistas voten en contra cuanto mayor sea el número de operaciones con partes vinculadas.

Pero lo más interesante, a mi juicio – por lo que nos dice sobre el papel de los accionistas dispersos en el control de los administradores y de los socios mayoritarios – es que, al parecer, los acuerdos contrarios a la aprobación de una transacción vinculada se concentran en las operaciones financieras, no en las transacciones operativas (las que tienen que ver con el objeto social de la compañía).  Este resultado es intuitivo si se tiene en cuenta, por un lado, que los accionistas dispersos no tienen incentivos ni información para controlar la gestión empresarial pero pueden ser buenos “vigilantes” de las conductas expropiatorias más burdas, conductas que se llevan a cabo, normalmente, a través de operaciones financieras. Mover el dinero es más sencillo (y puede ocultarse mejor) que mover bienes o empleados. Una compraventa de un inmueble requiere la intervención de intermediarios y la inscripción en registros públicos. Es mucho más fácil fingir un préstamo y por tanto, extraer fondos de la compañía a través de una transacción financiera.

Además, y a través de una separación de la compañías estudiadas en dos grupos, el autor es capaz de concluir que las compañías con mayor volumen de transacciones vinculadas antes de la entrada en vigor de la obligación legal de someterlas a la votación en la junta, son las que experimentan una reducción mayor en el volumen de éstas tras la entrada en vigor de la ley lo que indica que, efectivamente, la obligación legal tiene un cierto efecto preventivo de las operaciones vinculadas más groseramente expropiatorias, lo que se confirma, según el autor, por el hecho de que las que sufren una reducción mayor en su número son las transacciones vinculadas de carácter financiero.

En general, y a tenor de la reacción de los mercados al anuncio de la imposición legal de la obligación de someter a un acuerdo de la junta las transacciones vinculadas, los inversores consideran que una regla semejante aumenta el valor de las compañías (reduce el volumen de transacciones vinculadas expropiatorias) lo que se confirma por el hecho de que también aumenta la participación en el capital de inversores institucionales (extranjeros).

¿También para los grupos de sociedades no cotizados?

En relación con el Derecho de grupos, este estudio sugiere que este tipo de reglas pueden aumentar el valor de las filiales de grupos y la protección, por tanto, de los accionistas externos en los grupos cotizados. No estamos tan seguros de que el voto de la junta (en el que no pudiera participar el socio mayoritario) como requisito para poder realizar transacciones vinculadas (con otras sociedades del grupo) sea una solución eficiente en grupos de sociedades no cotizados en los que los accionistas externos de las filiales no están dispersos sino que son solo unos pocos. En estos casos, la tentación del minoritario para chantajear al mayoritario y el efecto preventivo de transacciones eficientes puede ser mucho mayor que en el caso de sociedades cotizadas donde los accionistas dispersos difícilmente pueden coordinarse para chantajear al socio de control.

Por tanto, debe alabarse una vez más la sabiduría del legislador español que, en el art. 190.3 LSC sustituyó la prohibición de voto al socio mayoritario por una inversión de la carga de la prueba y de la argumentación en caso de impugnación del acuerdo por parte de la minoría: tratándose de una transacción vinculada (entre la sociedad y otra sociedad del grupo o la misma matriz o dominante), corresponde a la sociedad – o al socio dominante – probar que la transacción es conforme con el interés social de la filial. Esta solución es preferible a la prevista, para los administradores, en el art. 228 c) en relación con el art. 229 a) (deber de abstención) que, sin embargo, es la preferible cuando el conflicto de interés afecta personalmente al administrador, pero no cuando el conflicto afecta al socio que ha designado a ese administrador. Y el régimen del art. 190.3 es también preferible a la de la propia Directiva europea que, en este punto, – si puede votar o no el socio de control – no es todo lo clara que debiera.

Li, Nan, Do Greater Shareholder Voting Rights Reduce Expropriation? Evidence from Related Party Transactions, 2018

La corrupción y los conflictos de interés transaccionales (art. 228 LSC)

foto: @thefromthetree

“Un Estado institucionalmente corrupto en sentido moral es aquel cuyas instituciones, de iure o de facto, permiten a los funcionarios o cargos públicos usar el poder del Estado como si fuera propio”… tal corrupción es contradictoria con la soberanía popular y con el imperio de la Ley. Un Estado corrupto en un grado significativo pierde su legitimidad”

Esta es la conclusión del autor a partir de la distinción entre dos significados de la palabra “corrupto”. En un primer sentido, decimos que alguien o algo se ha corrompido cuando ha recibido una influencia externa que le ha hecho perder su “buen” estado (“dañado, perverso, torcido” dice el diccionario de la RAE como segunda acepción de “corrupto” y podría añadirse “contaminado”).

El primer sentido – corrupción como “contaminación” – es el que se encuentra en la famosa frase sobre el poder de Lord Acton: el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente. Acton no está diciendo que el que tiene el poder vende ese poder, en el sentido de que alguien se deja sobornar o se vende al mejor postor. Sería superfluo: si detentas un poder absoluto, no necesitas intercambiar favores por dinero. Tienes un ejército para apoderarte de todo el que quieras. Es más, los tiranos, históricamente, desde Atenas hasta Hitler han preferido la confiscación a la negociación. Más bien, lo que dice Lord Acton es que el poder deforma, contamina el alma del que lo detenta.

Entregar el poder a individuos de carácter débil o mal formado generará una oligarquía (Platón, Maquiavelo, Montesquieu), es la “corrupción del alma por el deseo de riquezas” como el deseo de heroína corrompe al adicto. Dice Gowder que esta descripción de la corrupción no incluye, necesariamente, un reproche moral. Un adicto es un adicto, como es un niño malcriado. No controla sus actos y la respuesta social es la de aplicarle un tratamiento para deshabituarlo.

En el segundo sentido, cuando alguien que ocupa un puesto público lo utiliza en su propio interés, o sea hace prevalecer el propio interés sobre el interés público. Dado que la legitimidad del ejercicio del poder que atribuimos a los cargos y funcionarios públicos deriva de que lo ejerzan en interés general, el “deber de lealtad” de los cargos y funcionarios públicos es semejante al de los administradores de una corporación: no anteponer el interés propio sobre el interés social/corporativo/general. Por tanto, dice Gowder, corrupción en este segundo sentido, se equipara a deslealtad. Y el reproche es moral: “lo que más nos preocupa no es el estado de su alma sino la maldad de su conducta… Y la quintaesencia de la corrupción en este sentido es el cohecho: un funcionario o cargo público traiciona sus deberes a cambio de dinero”. Gowder generaliza el “cohecho” para identificar la corrupción en este sentido moral con la “deslealtad transaccional”. Recuérdese que, precisamente, son los conflictos de interés transaccionales los que han de ser reprimidos – y prevenidos – vigorosamente cuando se regula la conducta de los administradores sociales y, en general, de cualquiera que desarrolla una función en interés de otro y tiene capacidad para actuar discrecionalmente. Y, añade Gowder, el reproche moral no va dirigido – necesariamente – al carácter del sujeto que incurre en la conducta inmoral: un funcionario público puede aceptar una coima ocasionalmente y ser un ciudadano y padre ejemplar por lo demás. Es corrupto, en la medida en que acepta la coima (pro tanto) y lo que hay que hacer con el sujeto es castigarlo, no reformarlo porque puede haber sido un error de conducta que no afecta a la “integridad” de su carácter.

Aunque la distinción no es completa, es útil (que es el sentido de hacer una distinción): la conducta del corrupto en el segundo sentido es reprochable mientras que la del primero, no lo es. Lo que tiene toda la relevancia en el ámbito jurídico. La corrupción, en el primer sentido, no es “objeto” de las normas jurídicas y no pone en peligro la integridad del sistema jurídico. La segunda, sí.

Y la segunda es idéntica a la infracción de su deber de lealtad por parte de un fiduciario en el caso, por ejemplo, de un administrador de una sociedad anónima. Gowder dice que el corrupto en el segundo sentido (pone el ejemplo de una inspectora de Hacienda que condona una infracción a un particular a cambio de que éste logre que el hijo de la inspectora entre en la Universidad de Yale) es una ladrona. Se apodera de los bienes cuya “administración” le ha sido encargada, “usa las facultades que se le han atribuido como si fueran suyas”. Lo característico de su posición es que goza de discrecionalidad (de iure o de facto) para disponer sobre esos bienes. (A propósito, ¿es la valoración idéntica cuando un profesor universitario da un aprobado a cambio de un favor o una cantidad de dinero?). La inmoralidad de su conducta – de la inspectora de Hacienda – deriva de que ocupa una función pública, es decir, que gestiona bienes e intereses ajeno y que tiene el encargo de hacerlo en interés de su principal, esto es, de “los intereses generales” (art. 103 CE del interés social en el caso de los administradores sociales art. 225 LSC). La infracción de su deber de lealtad – dice Gowder – no exige, para ser completa, ni siquiera que el cargo o funcionario público reciba a cambio una cantidad de dinero u otro favor. Pero ese caso es completamente irreal (Gowder pone el ejemplo de que el inspector de hacienda esté dispuesto a perdonar una deuda tributaria a cambio de que el contribuyente trabaje gratis para los pobres durante un año) y el Derecho Penal hace bien en exigir el ánimo de lucro (“dádiva” art. 409 CP).

Gowder añade un segundo elemento a la corrupción que está ínsito, sin embargo, en la idea de deslealtad y que explica igualmente por qué exigimos la existencia de una contraprestación recibida por el agente para hablar de corrupción: el agente – el cargo o funcionario público – antepone el interés propio o el interés de un tercero relacionado con él sobre el interés al que ha de servir (el interés público o el interés social en nuestros ejemplos). Es decir, el agente utiliza su poder “transaccionalmente”

la forma en que el agente corrupto utiliza los bienes de su principal como propios es transaccional: utiliza el poder que ostenta para representar al principal para realizar una transacción por su propia cuenta con un tercero, una transacción por cuenta propia o por cuenta de otra persona en lugar del principal ; al hacerlo, su lealtad hacia su principal se ve menoscabada y al menos parcialmente transferida a esa otra persona.

De forma que, concluye Gowder, el reproche moral de la conducta del agente será más intenso cuanto mayor valor atribuyamos a la lealtad debida por el agente que se corrompe: por eso sancionamos con una pena mucho más grave la corrupción de un funcionario o cargo público – delito de cohecho – que la corrupción entre particulares, en la que también se produce un comportamiento desleal por parte del empleado que se deja comprar por un proveedor o un cliente de su empleador (de hecho, corromper a otro particular no era delito hasta fechas recientes).

Gowder añade – criticando a Underkuffler – que también es corrupción la que genera una consecuencia “justa” (el guardia de un campo de concentración nazi que libera a una familia judía a cambio de un soborno) lo que ocurre, generalizando, cuando la norma que el funcionario o cargo público tiene que hacer cumplir es injusta (por eso, Gowder tiene razón cuando imagina el caso de un guardia nazi que libera a uno de cada 10 judíos aleatoriamente). Se explica así por qué, en la lucha contra la corrupción internacional, las autoridades que ponen enormes multas a las empresas no atribuyan especial gravedad a los sobornos pagados a los agentes de aduanas en países donde éstas funcionan extraordinariamente mal y tal funcionamiento es provocado dolosamente por los propios funcionarios para extraer sobornos de los comerciantes que quieren importar o exportar productos.

El resto del trabajo está dedicado a analizar cuándo podemos hablar de corrupción institucionalizada. En su opinión, ésta es una corrupción, no de las conductas, sino de las normas: los agentes tienen la autorización de las normas para utilizar sus facultades en su propio beneficio y para hacer prevalecer los intereses propios o de terceros relacionados con ellos sobre el interés general. Es pues, una situación en la que los corruptos se han apoderado del poder normativo.

Paul Gowder, Institutional Corruption and the Rule of Law, 2014