jueves, 7 de marzo de 2019

El caso de la cuadriga


Wikipedia
"... cum tres equos haberes et ego unum, societatem coimus, ut accepto equo meo quadrigam venderes et ex pretio quartam mihi redderes. Si igitur ante venditionem equus meus mortuus sit, non putare se Celsus ait societatem manere nec ex pretio equorum tuorum partem deberi: non enim habendae quadrigae, sed vendendae coitam societatem. Ceterum si id actum dicatur, ut quadriga fieret eaque communicaretur tuque in ea tres partes haberes, ego quartam, non dubie adhuc socii sumus. Digesto 17.2.58
Dice Antonio Guarino, La società in Diritto Romano, reimpr. 1988  sobre este caso
EGO es dueño de un caballo y llega al acuerdo con TU, dueño de tres caballos, de vender conjuntamente a terceros la cuadriga recibiendo una cuarta parte de las ganancias. Antes de la venta, el caballo de EGO muere. Celso cree que la sociedad se ha extinguido y que los daños derivados de la pérdida del caballo no deben ser soportados también por TU por la razón de que la societas no se celebró entre los dos para formar una cuadriga, sino sólo para venderla. Ante una motivación tan explícita, no es concebible que accepto equo meo signifique que la venta debe (y podría) ir precedida, en la intención de las partes, de la transferencia del caballo de EGO a TU: que la frase significa más bien que el caballo haya sido confiado a TU sólo para que lo muestre junto con sus propios caballos, significa que la venta de la cuadriga tendrá que implicar que el comprador tenga el conocimiento y la voluntad de comprar un caballo (de los cuatro) cuyo propietario no es TU, es EGO.
Es decir, el riesgo (la posibilidad de que la cosa – el caballo – perezca por caso fortuito) es para su dueño (cfr 1452 CC que recoge la regla res perit emptori para la compraventa: la cosa perece para el comprador. Pero, en general, si una cosa se destruye, la pérdida la sufre, obviamente, su dueño - si se me cae el anillo de boda por una alcantarilla, soy yo, su dueño, el que sufre la pérdida - Lo que el 1452 CC hace es distribuir ese riesgo entre el que vende una cosa y el comprador cuando ésta se pierde tras la celebración del contrato pero antes de que el comprador haya adquirido la propiedad porque le haya sido entregada por el vendedor - gracias al comentarista por su observación -) y el dueño del caballo muerto es EGO, no se ha constituido una copropiedad sobre los cuatro caballos porque tal hubiera requerido que la voluntad de las partes no fuera, simplemente, la de la venta conjunta, sino que hubiera requerido que las partes hubieran querido formar una cuadriga.

Meissel (Franz-Stefan Meissel, Id quod actum est beim römischen Gesellschaftsvertrag, Fs Herbert Hausmaninger,  Viena 2006, 177-193) sostiene que la voluntad de las partes puede presentar dos variantes. Una, la de que lo que han querido es hacer una venta conjunta (se puede obtener un precio mayor por los cuatro caballos juntos que por separado). Otra, que hayan querido formar una cuadriga para explotarla, en cuyo caso, el riesgo de que muera uno de los caballos se ha mutualizado, esto es, hay una copropiedad sobre los cuatro caballos (3/4 y ¼). Kaser dijo que se habría formado una cosa común ‘colectiva’, o sea una universitas rerum sobre la que hay una communio pro indiviso, lo que no habría ocurrido en el caso de que la cuadriga se hubiera formado para su mejor venta. En este caso, el vendedor TU, estaría vendiendo sus propios bienes – los tres caballos que le pertenecen – y estaría autorizado a vender el cuarto – el caballo de EGO – de manera que el comprador de la cuadriga no adquiriría a non domino, sino a domino y la transmisión de la propiedad del caballo de EGO a TU no es necesaria. A EGO corresponderá, según los casos, la actio communi dividundo (si lo que se pretende es recuperar su aportación) o la actio pro socio (si lo que pretende es liquidar su relación con TU).

Y otro de compra en común (o no) Ulpianus libro 31 ad edictum D 17.2.52
"A Cayo y a Sempronio se les presenta la oportunidad de comprarle a Ticio un fundo vecino y, más concretamente, contiguo a los dos fundos de Cayo y de Sempronio respectivamente. Cayo le pide a Sempronio que compre él el fundo y que le ceda la parte contigua al propio fundo de Cayo. Sin embargo, y sin saberlo Sempronio, Cayo compra el fundo para él y lo retiene en su totalidad. A la pregunta de si Sempronio tiene acción contra Cayo para lograr que se le transfiera su parte del fundo o para ser indemnizado de cualquier forma, Juliano responde que hace falta calificar qué es lo que pactaron los dos vecinos. Si lo que se convino es que Sempronio compraría el fundo para sí y salvo que hiciera después a Cayo partícipe del negocio (si mecum communicaret), no hay nada que hacer. Pero si, por el contrario, lo acordado es que Sempronio hiciera la compra casi como un asunto común para él y para Cayo, Cayo, después de haber operado como en un quasi commune negotium, se verá demandado con la actio pro socio para transferir a Sempronio la parte que no había reservado para sí"

miércoles, 6 de marzo de 2019

¿Por qué en un caso sí podía exigir el reembolso proporcional de los gastos al otro socio y en el otro no?



Alejandrino Fernández Barreiro

"En D.17.2.52.4 se plantea el caso de un socio perteneciente a una sociedad contraída por dos personas para la confección de capotes militares que, realizando un viaje con la finalidad de comprar mercancías destinadas a dicha sociedad, es asaltado por unos ladrones. A consecuencia del asalto, pierde su dinero, así como objetos de su propiedad, y sus esclavos resultan heridos. Se cuestiona si, mediante la actio pro socio, el otro socio debe abonarle la mitad del perjuicio patrimonial (damnum) sufrido y los gastos ocasionados por la curación de los esclavos. 
También en D.17.2.60.1 se cuestiona la posibilidad de repercutir -sin precisar en qué medida-, mediante la actio pro socio, los gastos de curación realizados, en este supuesto, por uno de los socios que resulta herido en su intento de contener a unos esclavos comunes, dispuestos para ser vendidos y que se amotinaron para fugarse. 
Teniendo en cuenta que la actuación de los socios perjudicados, en principio, parece desarrollarse dentro de los límites normales exigibles en la gestión del interés social en cada supuesto, sin que quepa apreciar en ninguno de ellos una actividad negligente o culposa por parte de dichos socios, que hubiese dado lugar a la producción del daño sufrido, razones meramente lógicas inducen a suponer que, a primera vista y en atención a las circustancias señaladas, la solución propuesta para ambos casos debería de ser la misma: posibilidad de ejercitar la actio pro socio por el perjudicado con la finalidad de conseguir el resarcimiento en la medida procedente por los daños ocasionados. Sin embargo, no ocurre así: mientras que en D. 17.2.52.4 Juliano considera proporcionalmente repartibles los gastos médicos, en D. 17.2.60.1 Labeón niega la repercutibilidad de ese mismo concepto, lo que no deja de resultar extraño. 
No obstante, interesa resaltar que, entre D.17.2.52.4 y D.17.2.60.1, también son apreciables una serie de circunstancias de hecho específicas, de tal entidad que, a nuestro juicio, van a condicionar e incluso justificar las soluciones jurisprudenciales propuestas, necesariamente diversas, que son adoptadas en cada fragmento. Así: - Mientras que en D.17.2.52,4 se alude a una societas coital sagariam negotiationeml (para vender vestidos) , en D.17.2.60.1, muy probablemente se estaría haciendo referencia a una societas venaliciarial (para vender esclavos). 
También difieren en ambos fragmentos tanto los elementos que ocasionan la lesión, como la situación en la que ésta se produce. Así, mientras que en D.17.2.52.4 el elemento productor del daño se concreta en los atracadores que asaltan al socio cuando éste se dirigía a comprar mercancías en nombre común para la sociedad, en D.17.2.60.1, la lesión se produce a consecuencia del amotinamiento de unos esclavos comunes que estaban dispuestos para ser vendidos, a los que -parece que por propia iniciativa- se enfrenta el socius vulneratus (el que sufre el daño)- Finalmente, cabe señalar que en D.17.2.60.1 los gastos de curación cuestionados se encuentran referidos al ámbito patrimonial del propio socio que, con motivo de la actividad de contención de los esclavos amotinados, sufre directamente daños en su cuerpo, pero resulta discutible que en D.17.2.52.4 tales gastos de curación también aparezcan referidos al socio que sufre el asalto por parte de los atracadores, puesto que en dicho fragmento no se especifica si, a consecuencia del mencionado atraco, aquél resulta lesionado físicamente, como sí se precisa claramente con respecto a sus propios esclavos".

Alejandrino Fernández Barreiro/Ramón P. Rodríguez Montero, Daños y reintegro de gastos en materia de sociedad: D.17.2.52.4, D.17.2.60.1 y D.17.2.61 ¿Una polémica jurisprudencial en época clásica?

De la neutralidad exigible a las autoridades académicas



He recibido este mensaje del Decano de mi Facultad en el que se remite a un acuerdo adoptado por todos los decanos de la UAM.
«El próximo 8 de marzo, con motivo de la conmemoración del Día Internacional de la Mujer, el movimiento feminista ha convocado una huelga en defensa de la igualdad de género que ha sido secundada por las principales organizaciones sindicales nacionales y sectoriales. Los Decanos, las Decanas y el Director de la EPS manifestamos nuestro apoyo a  las acciones previstas el 8 de marzo, así como a las reivindicaciones que las motivan, y animamos a toda la comunidad universitaria a participar en las diferentes actividades que desde la UAM se han programado en torno a esta conmemoración a lo largo de todo el mes de marzo. Como centro público de Educación Superior, la Universidad Autónoma de Madrid tiene la misión académica, social y ética de generar espacios de reflexión, investigación y debate en torno a las desigualdades entre mujeres y hombres, que ayuden a revertir las situaciones de injusticia, precariedad y violencia que sufren las mujeres. En este contexto, y a fin de no condicionar el derecho individual a participar en las movilizaciones reivindicativas del 8 de marzo, las Decanas, los Decanos y el Director de la EPS acuerdan proponer al profesorado de nuestros respectivos Centros que, en la medida de lo posible, no se lleven a cabo actividades académicas de evaluación o de asistencia obligatoria durante esta jornada. Decanas, Decanos y Director de la EPS».
¿Por qué me parece lamentable? Porque las autoridades académicas de una institución pública deben permanecer neutrales en relación con las cuestiones respecto de las cuales han de saber que los miembros de la universidad discrepan razonablemente. Y no creo que sea dudoso que la celebración de este año del día de la mujer trabajadora en forma de una ¿huelga? que se publicita y promueve desde el Gobierno de la nación utilizando medios públicos ha generado una intensa división de opiniones en la ciudadanía. No solo porque las reivindicaciones concretas de los que llaman a la huelga oscilan entre lo inaceptable (el patriarcado de nuestra justicia) y lo ridículo con una buena porción de banalidades y reivindicaciones ya satisfechas, sino porque existe una intención explícita por parte de los partidos de izquierda de “lanzar” tales reivindicaciones contra los que no votan a esos partidos acusándolos de afiliación con la ultraderecha si no son lo suficientemente feministas.

En consecuencia, igual que exigimos a los separatistas que deslinden las conductas de los particulares de las de aquellos que ocupan cargos públicos, los decanos y decanas y el director de la escuela politécnica de la UAM deberían haber sido más prudentes y haberse abstenido de recomendar que se alteren las actividades académicas. Participar en la huelga del 8 M, por desgracia y por culpa de la izquierda gobernante, ha dejado de ser una causa que pudiera unir a todos los españoles de bien. Y, constatada la división social al respecto, los empleados públicos que dirigen instituciones públicas deben abstenerse de influir en el debate que está teniendo lugar entre la ciudadanía.

martes, 5 de marzo de 2019

El club de golf y el golf club sociedad anónima





Los hechos

En el blog me he ocupado con alguna frecuencia de los casos de clubes deportivos con forma de sociedad anónima o limitada o que combinan una asociación y una sociedad limitada con el objetivo de preservar los derechos económicos de los socios cuando las actividades asociativas consisten en disfrutar de instalaciones deportivas (v., en entradas relacionadas una recopilación de las entradas en el blog sobre asociaciones). En tal caso, es frecuente que los mismos asociados sean, a la vez, accionistas o socios de la SA o SL y que la propiedad de las instalaciones corresponda a éstas. De este modo, los accionistas-asociados pueden liquidar su inversión vendiendo la acción cuando desean abandonar el club deportivo  y éste puede organizar un mercado de acciones para regular la entrada y salida de nuevos asociados. En el caso del golf de la Toja,
en un momento determinado los socios decidieron “refundar” el club de golf, lo que se llevó a cabo con la siguiente estructura: 
a. La sociedad Golf La Toja, S.A. es la propietaria del campo de golf y del resto de instalaciones, y la encargada de su mantenimiento. El uso del campo es cedido por medio de un contrato de arrendamiento a la asociación, que abona el precio mediante las cuotas pagadas por sus asociados. Los socios de la SA tienen la consideración de socios fundadores de la asociación. 
b. La asociación Real Club de Golf de La Toja está formada por los socios de la SA, además de otros asociados (familiares de los socios y socios de honor). La condición de miembro de la asociación da derecho a disfrutar de las instalaciones a cambio del pago de una cuota, y a participar en las actividades organizadas por aquélla. La asociación abona una cantidad en concepto de renta a la SA por el uso y mantenimiento del campo, y de sus instalaciones anexas, cantidad que se paga con por las cuotas de los asociados.
Pues bien. en el asunto resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de marzo de 2019, se impugnó por cuatro asociados del Real Club de Golf de La Toja (la asociación) un acuerdo social adoptado por amplia mayoría en la asamblea del club por el cual se aprobaba
una cuota extraordinaria de 1.200 euros por socio de número para la financiación de la adquisición del “Beach-club”, pagadera en mensualidades de 100 euros, siendo la fecha de emisión del primer recibo no antes de enero de 2017, (II) una cuota mensual de 2 euros aproximadamente por socio de número, importe pendiente de fijar definitivamente cuando se liciten y aprueben las obras de recuperación y se conozca su coste total, por un plazo igual a la devolución de la financiación de las obras, y (III) una cuota mensual de 2 euros aproximadamente destinada al alquiler y mantenimiento de las instalaciones adquiridas cuando entren en funcionamiento. La junta directiva podrá repercutir esta última cuota por socio de número y/o asociado, dependiendo de las circunstancias”
Los problemas procesales

El acuerdo se explica por la peculiar estructura de propiedad de las instalaciones deportivas que se ha expuesto más arriba. Se trataba de pedir a los asociados que prestaran el dinero a la SA para que ésta adquiriera un “beach club” que, a continuación, la SA alquilaría a la asociación para que ésta lo pusiera a disposición de los asociados.
la convocatoria de la junta general (de la SA), celebrada el día 16.78.16, con anterioridad a la celebración de la asamblea del Real Club de Golf de La Toja, tenía por objeto autorizar al consejo de administración para ampliar capital para el caso de que fuera necesario, si el préstamo finalmente no se concedía. Como quiera que el préstamo (por parte de un banco) sí se concedió, no fue preciso ampliar capital, y la amortización del préstamo se llevaría a cabo mediante el anticipo de las rentas a pagar por la asociación (también mediante la pignoración de rentas futuras) como contraprestación a la cesión de su uso, para lo que resultaba necesario subir las cuotas a los asociados. De igual manera se abonarían las obras necesarias para la puesta en funcionamiento de las nuevas instalaciones, y se preveía una cuota adicional para su mantenimiento.
La Audiencia comienza con algunas afirmaciones generales sobre la regulación de las asociaciones (como expresión de un derecho fundamental y como tipo básico de la sociedad de estructura corporativa) y de la autonomía asociativa (la capacidad de dictarse reglas de funcionamiento mediante acuerdos sociales adoptados por mayoría y la de disponer de su patrimonio así como de designar y destituir a los administradores). Se centra a continuación en las diferencias entre “el régimen jurídico de la impugnación de acuerdos de los órganos colegiados de las asociaciones y de las sociedades” comparando el art. 40 LOA con el art. 204 LSC. En particular, el problema se encuentra en que
Los acuerdos (de una asamblea de una asociación) pueden ser impugnados si se estiman contrarios al ordenamiento jurídico, pero sólo en el caso de que el fundamento de la acción de impugnación sea la contravención de los estatutos, la ley establece un breve plazo de caducidad. Por tanto, el resto de acuerdos que no contravengan una norma estatutaria carecen de plazo de caducidad. La situación presenta analogías con la normativa societaria anterior a la reforma operada por la Ley 30/2014 en la LSC: el acuerdo que contraviene los estatutos y que no se vea impugnado en el breve plazo legalmente establecido, queda convalidado y se convierte en inatacable. En cambio, los acuerdos que contravengan normas legales imperativas carecen de plazo de impugnación, al entenderse nulos de pleno derecho.
La Audiencia – en contra de lo que había dicho el juzgado – entiende que los motivos esenciales de la impugnación excedían la infracción de los estatutos sociales
la infracción de las reglas esenciales para su adopción (se sostiene que el acuerdo no es expresión de la voluntad colectiva, porque se sometió a votación un acuerdo diferente, llegándose a afirmar que se trata de un acuerdo inexistente), y la contravención de los fines de la asociación,
ambas infracciones lo son de normas imperativas, de modo que el plazo de caducidad de 40 días no se aplica.

En cuanto a la adopción del acuerdo

la Audiencia considera que el acuerdo adoptado en la asamblea de la asociación no es contradictorio
con lo previsto en el orden del día, en el que figuraba la siguiente mención: “examen de las cuotas sociales y, en su caso, modificación de las mismas para hacer frente a la adquisición del denominado “Beach-club” y su posterior alquiler”.
La Audiencia considera que tal formulación del punto del orden del día era suficiente (¡ojalá se lo apuntara la DGRN!
… de las declaraciones de los testigos, y de la documentación aportada, se llega a la conclusión de que resultaba sobradamente conocido por los asociados los temas y el alcance de los acuerdos a adoptar, a los que se había dado publicidad en los locales del club. En el contexto del episodio histórico enjuiciado, dada la entidad de la sociedad y el conocimiento y relevancia de la operación, la revisión de las cuotas sociales para la adquisición del Beach-club era suficientemente indicativa del objetivo de la reunión, de manera que la concreta propuesta de acuerdo efectuada por el presidente se correspondía con lo que cabalmente podía esperarse como comprendida dentro de dicho objeto. No existe, pues, un vicio formal con relevancia suficiente para justificar la impugnación del acuerdo.
A continuación, entra en el análisis de la peculiar forma en que se llevó a cabo la votación del acuerdo de la asamblea. La presidencia decidió preguntar a los asistentes si alguno quería cambiar el sentido del voto respecto del emitido en la junta general de la sociedad anónima relativo al aumento de capital de ésta para comprar el beach club y hacer las obras. La Audiencia dice que, aunque el sistema de votación “pudo resultar descuidado o poco preciso, lo que resulta explicable si se atiende a la sustancial identidad subjetiva de ambos entes”, no infringió regla estatutaria o legal alguna
se trataba de someter a votación la propuesta de subida de cuotas, que tenía un contenido claro y preciso (tal como recoge el acta), y todos los presentes emitieron su voto en la forma que consigna el acta, sin incidencia alguna, y sin que se hiciera manifestación de reserva, o salvedad por parte de los presentes. De ello deducimos que todos los socios conocían exactamente el contenido del acuerdo sobre el que se les pedía el ejercicio del voto, y actuaron en consecuencia, con el resultado de 226 votos a favor, 68 en contra, y 6 13 abstenciones, resultado idéntico al obtenido en la junta general de la SA. La literalidad de la redacción el acta, - que insistimos, resulta confusa, y puede decirse que hasta torpe-, no permite afirmar que lo que los socios votaban era el acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta de la SA. En contradicción con la literalidad del texto del acta, lo que se estaba sometiendo a votación era el acuerdo de subida de cuotas, en línea con lo que se proponía en el orden del día, y lo que había sido anunciado por el presidente. Una vez más, el contexto de las relaciones entre la asociación y la SA, y la identidad de base subjetiva de ambas corporaciones, nos inclinan por la tesis que propone la representación demandada.
De nuevo sería deseable una flexibilidad semejante a la de la Audiencia en la DGRN.

En cuanto a si el acuerdo era contrario al fin de la asociación

la Audiencia empieza por recordar la ausencia de ánimo de lucro (subjetivo) de las asociaciones arts. 1.2 y 4 LOA) y la posibilidad de que las asociaciones desarrollen actividades económicas (no está prohibido que, con ello, obtengan ingresos, lo que no pueden es repartir los beneficios entre los asociados  art. 13.2 LOA). De modo que, concluye la Audiencia, no hay infracción del fin de la asociación:
la prohibición de realizar actividades con ánimo de lucro no se ha visto vulnerada con la financiación de la compra por parte de la SA. Tampoco entendemos que se esté financiando gratuitamente la adquisición del inmovilizado por la SA. Es precisamente la SA la que financia la adquisición con la garantía del precio del arrendamiento, y la pignoración de las rentas futuras. De este modo, la asociación actúa de la misma forma en que venía actuando en relación con la cesión del uso del campo de golf: pagando una renta como contraprestación, con la salvedad de que esta renta se abona anticipadamente por exigencia de la amortización del préstamo.
Al final de la sentencia, la audiencia realiza una afirmación genérica sobre 

la diferencia entre asociaciones y sociedades anónimas 

– de estructura corporativa ambas – con la que no estoy de acuerdo. Dice la Audiencia:
En el control de los actos y acuerdos de las asociaciones no puede operarse con las mismas técnicas previstas para las sociedades, en particular para las sociedades de capital, entre otras razones por la presencia en éstas de un patrimonio común formado por las aportaciones de los socios y dirigido a la consecución del fin social. Aunque en su esencia una asociación tenga también un origen contractual, -en su base está un contrato plurilateral de organización, en la medida en que se da nacimiento a un ente corporativo a través del cual se cumplen los fines de sus miembros-, la finalidad específica de las asociaciones, (ligada hoy, insistimos, al ejercicio de un derecho fundamental), y la ausencia de capital, determinan criterios de aproximación y de análisis completamente diferentes. Dentro del respeto a unos principios esenciales, que aseguren su funcionamiento democrático (art. 1 LOA), la autonomía de la voluntad de los asociados para regular sus relaciones es casi plena, al punto de que, si aquéllos consideran que sus fines o sus intereses puramente personales no se ven alineados con la decisión de la mayoría, le basta al asociado con abandonar libremente la asociación, tal como establece el art. 23 LOA.
La parte final de este párrafo es correcta. En el escrutinio de los acuerdos sociales ha de tenerse en cuenta que los accionistas son los dueños – indirectos – del patrimonio de la sociedad anónima y que los asociados tienen, por el contrario, derechos patrimoniales limitados. Si abandonan la asociación – que pueden hacer libremente – sólo pueden reclamar las cantidades a las que se refiere el art. 23.2 LOA, esto es, las aportaciones que no sean a título de cuotas. Y el derecho a la separación ad nutum garantiza que no se podrán imponer al socio discrepante nuevas o mayores cuotas. Si no está de acuerdo, siempre puede abandonar la asociación. Pero que en la asociación no haya ánimo de lucro subjetivo – que no mueva a los asociados a agregarse el ánimo de repartirse las ganancias – no significa que la asociación se distinga de la sociedad anónima en la ausencia de patrimonio de la primera. Si una asociación tiene personalidad jurídica es porque es un patrimonio separado. Tiene bienes y derechos, créditos y deudas que configuran una masa patrimonial distinta de los patrimonios de los asociados. Exactamente igual, en este aspecto, a una sociedad anónima. En ambos casos, además, el gobierno de dicho patrimonio es corporativo: hay órganos que desempeñan funciones y que ocupan individuos como cargos de la asociación. Lo que diferencia, pues, a la asociación de la sociedad anónima es que los asociados tienen derechos limitados sobre el patrimonio de la asociación mientras que los derechos de los accionistas sobre el patrimonio de la sociedad anónima son completos.

La sentencia termina explicando lo razonable de la “estrategia” diseñada por los administradores de la asociación para financiar el beach club que los asociados disfrutarían una vez hechas las reformas correspondientes y, en lo que toca a los jueces, el derecho de autoorganización de las asociaciones – la autonomía – forma parte del derecho de asociación, de manera que los jueces han de practicar una suerte de “self restrain” cuando someten a escrutinio los acuerdos sociales.
La subida de las cuotas es una facultad expresamente conferida por ley y por los estatutos (art. 19, d) de los estatutos) a la asamblea general, y su pago constituye una de las obligaciones de los socios (art. 22 b) LOA). La asamblea de la asociación, por mayoría, puede decidir legítimamente el incremento o la instauración de nuevas cuotas. En el caso, la decisión de incremento de las cuotas tenía como causa facilitar el uso por los asociados de nuevas instalaciones, en la misma línea de actuación que se venía utilizando para el disfrute del campo de golf. Juzgar la corrección o la utilidad de este peculiar mecanismo de organización, no incumbe a la jurisdicción en este momento.  
No han sido objeto de impugnación los acuerdos de la sociedad anónima. Tampoco se han denunciado, -al menos con la precisión suficiente para que las entendamos como causa autónoma de la impugnación del acuerdo-, déficits de información respecto del desconocimiento por parte de los socios de la propuesta de adquisición, o de financiación de las nuevas instalaciones. Lo que entendemos que subyace es una discrepancia de los socios impugnantes respecto de la conveniencia de la decisión de adquirir el Beach-club, por razones legítimas de mera conveniencia. Pero el enjuiciamiento por la jurisdicción de los acuerdos de la asociación se agota en la comprobación de su corrección formal, en el respeto de los derechos de los socios, y en la adecuación de los acuerdos a los fines generales de la asociación, dentro de los límites, sumamente amplios, fijados por las normas imperativas. Los órganos jurisdiccionales no pueden juzgar sobre la oportunidad o la corrección, -en términos sociales o económicos-, de la decisión de la adquisición y uso de las nuevas instalaciones, ni sobre la idoneidad de la fórmula de financiación diseñada por los socios, con la interrelación entre la SA y la asociación. Todo ello pertenece al ámbito de la libertad de auto-organización de los contratantes. Consideramos que estos límites imperativos, establecidos en el ordenamiento, no se han traspasado en el presente supuesto, por lo que el recurso debe verse desestimado.

lunes, 4 de marzo de 2019

Cuando la EIC superó definitivamente a la VOC

 Escher
"La explicación del dramático ascenso de la Compañía de las Indias inglesa (EIC) y la caída igualmente dramática de la fortuna de los holandeses en los años 1720 y 1730 (la compañía de las indias holandesa, VOC) se encuentra, según Glamann y Chaudhuri, en la forma en que cada uno manejó el comercio del té con China. 
Glamann señala que los holandeses tuvieron la mejor posición hasta 1718. Los holandeses de Batavia revendían en Europa el té que traían a Batavia los barcos – juncos – chinos. Y lo intercambiaban por pimienta negra que los chinos revendían en otros lugares de Asía. 
En 1718, el gobernador general y el consejo de la VOC en Batavia decidieron ofrecer a los chinos precios fijos mucho más bajos que antes. Esto parece haber sido la respuesta de Batavia a las órdenes de los Países Bajos de cobrar precios más altos a los chinos por la pimienta… Los chinos, indignados, se negaron a venir a Batavia durante los siguientes cinco años. 
El resultado fue que los competidores europeos de los holandeses ahora compraban té directamente a los chinos en lugar de comprarles pimienta negra para revenderlo en Europa. Además, encontraron un mercado en expansión en Europa para las mejores variedades de té que estaban disponibles en Cantón. Cuando los juncos finalmente reanudaron sus viajes a Batavia en 1723, el mercado de sus tés verdes tradicionales había sido superado en Europa por la demanda de tés negros. 
La EIC comenzó a importar té directamente de Cantón de forma regular en 1717, y cada década subsiguiente hasta 1760 experimentó una tasa acelerada de crecimiento en el volumen de sus importaciones. Los holandeses finalmente se ajustaron a la nueva situación de comercialización generada por la demanda europea y a las diferentes condiciones de la oferta de China, pero en una posición claramente peor que la de los ingleses. 
Una prueba tangible del fracaso relativo de los holandeses en el nuevo comercio del té fue el aumento de los envíos de lingotes de oro en relación con las exportaciones totales que se produjeron en las décadas de 1720 y 1730. Glamann no da cifras anuales de los envíos de los Países Bajos a Batavia de la misma manera que Chaudhuri lo hace para la compañía inglesa, porque para entonces una cantidad cada vez mayor de lingotes las llevaban encima los pasajeros privados. Esto fue especialmente así en el período 1724-35, cuando el volumen de negocios de ducatones (la moneda de comercio de plata acuñada en los Países Bajos) en los libros de comercio general de la VOC en Batavia muestra un notable aumento de 948.739 florines en 1724/25 a más de 7 millones en 1733/34. 
En gran parte, esto se debió a que los comerciantes de dinero holandeses enviaban ducatones por cuenta privada a Batavia y allí se entregaban a la VOC a cambio de letras de cambio pagaderas en dinero bancario en Ámsterdam. Dado que la VOC de Batavia estaba pagando una prima por los ducatones para enviar la plata a Cantón o Bengala, los especuladores de los Países Bajos podían obtener un beneficio de más del 20 por ciento más una prima del 4 por ciento que la VOC concedía regularmente en las letras de cambio por los intereses perdidos durante el tiempo de la transferencia de Indonesia a Europa. 
En resumen, la VOC comenzó en el siglo XVIII a enviar enormes cantidades de plata y (en menor medida) de oro a Asia, tanto directamente por cuenta propia como indirectamente fomentando el contrabando de monedas de plata por parte de sus pasajeros a Batavia. Sin embargo, del análisis de Gaastra se desprende que no fue tanto el aumento de la demanda de plata por parte de los comerciantes de té en Cantón lo que explica este aumento, sino el agotamiento de las fuentes asiáticas de lingotes de oro que los holandeses habían sido capaces de aprovechar en el siglo XVII. 
Sobre todo, perdieron la plata japonesa, pero la plata española ya no estaba disponible para los holandeses desde Manila, siendo utilizada directamente en el comercio chino, e incluso los suministros del noroeste de la India y de Persia se perdieron en el siglo XVIII. 
Por el contrario, la Compañía de las Indias Inglesa enviaba cantidades cada vez más pequeñas de lingotes, tanto en cantidades absolutas como en relación con las exportaciones de productos básicos, durante la década de 1730... La razón aparente es que los ingleses podían vender en el mercado chino productos indios (principalmente tejidos de algodón, pero aparentemente también algo de opio, incluso en una fecha tan temprana). Por el contrario, los holandeses ya no tenían textiles de la costa de Coromandel en el sudeste de la India para enviarlos a China, debido al creciente éxito de la Compañía Francesa de las Indias Orientales en esa región. La intromisión de los ingleses y otros en el comercio de las Islas Especias significó que los competidores de los holandeses podían suministrar especias finas en China. 
En resumen, no fue tanto la pérdida del comercio del té a principios de la década de 1720 lo que dañó a los holandeses en comparación con los ingleses. Los holandeses se recuperaron de ese revés con bastante rapidez. Pero fue significativo para predecir la mayor dificultad a la que se enfrenta la VOC en comparación con la EIC para adaptarse a la competencia de las nuevas empresas, en particular las francesas".

Larry Neal, The Dutch and English East India companies compared:evidence from the stock and foreign exchange markets

Razonamiento de grupo


 la perla emilio fernandez
"La idea central del razonamiento en equipo es que cuando dos o más individuos, considerándose a sí mismos como una sola unidad de agencia o "equipo", se implican en un razonamiento en equipo, cada uno de ellos se pregunta: "¿Qué deberíamos hacer", y no (como en la teoría de juegos convencional) "Qué debería hacer, dadas mis creencias acerca de lo que harán los demás? 
Un individuo que es racional en el sentido del razonamiento de equipo considera los posibles perfiles de acciones (una acción por cada miembro del equipo) que podrían ser adoptados por el equipo. Evalúa estos perfiles en términos de sus consecuencias para el equipo en su conjunto, encuentra el perfil que es de interés común o colectivo para el equipo y luego elige su componente de ese perfil".
Sugden afirma que la cuestión debe examinarse  desde la idea de que se las relaciones entre particulares en una Sociedad de mercado se llevan a cabo con la intención de cooperar en beneficio mutuo, esto es, de maximizar las oportunidades de realizar transacciones que generen beneficios para cada uno de los que participan en ellas, beneficios que podemos presumir si las transacciones son voluntarias. Mientras en la teoría de juego se examina cuál es la conducta individual de cada uno de los jugadores que maximiza su utilidad teniendo en cuenta la conducta de los demás jugadores, en el caso de los grupos, estamos ante una cuestión de sincronización: cada uno de los miembros del grupo decide ajustar su conducta a la “regla” en el conocimiento de que los demás harán lo propio. Pone el autor el ejemplo de la conducta de los conductores en una carretera de doble sentido demasiado estrecha para que quepan cómodamente dos vehículos que se crucen. Dice Sugden que lo que hacen los conductores británicos es echarse hacia la izquierda. Más “sofisticada” es la coordinación cuando se trata de una carretera de montaña. En tal caso, la “regularidad” es que el que sube tiene preferencia y el que baja tiene que ir marcha atrás hasta encontrar un ensanche que le permita ceder el paso al que sube.

¿Cómo es la dinámica en grupos en comparación con la interacción entre dos individuos?
"en cualquier situación en la que haya n individuos pero sólo una posible interacción, una interacción en la que todos los n individuos sean jugadores... la interacción relevante se inicia sólo si todos los n jugadores declaran su voluntad de participar en ella, y no se inicia sólo si al menos uno de ellos declara su falta de voluntad de participar...".
Pues bien, si la realización voluntaria de una conducta determinada por un conjunto de individuos permite obtener a cada uno de ellos un beneficio mutuo, la “sincronización” de las conductas actúa de forma semejante al mecanismo de precios en un mercado en relación con los intercambios.
"…es esencial para el enfoque contractual que el beneficio de cada persona se defina en términos de lo que cada uno quiere lograr, más que en términos de una concepción unificada del bienestar humano que se supone que debe aplicarse a todos".

Robert Sugden, The Community of AdvantageOxford 2018


¿Por qué se siente vergüenza cuando otros creen erróneamente que uno ha hecho algo malo?


Elizabeth Taylor and Roddy Mcdowall (1948).
En 1998, Joseph Dick, un marino de la Armada norteamericana destinado en el USS Saipan, fue acusado de la violación y asesinato de Michelle Bosko (Bikel, 2010). Confesó. Fue juzgado y condenado. Estuvo 12 años en prisión. Finalmente, expresó lo avergonzado que estaba por este acto y se disculpó públicamente con la familia de la víctima. Parece que, en principio, no hay aquí misterio alguno. Nadie se sorprende cuando una persona declarada culpable de un delito se avergüenza de lo que ha hecho. Tal persona ha sido forzada a enfrentarse a su propia deficiencia moral y a darse cuenta de su fracaso personal. La mayoría de la gente probablemente se sentiría avergonzada en esa situación. 
Lo que sucede es que Dick no pudo cometer los delitos por los que profesaba estar avergonzado. En el momento del asesinato, estaba de servicio a bordo de su barco y no pudo haberlo abandonado. No había pruebas físicas que lo relacionaran con el delito. Y las pruebas del ADN acusan a otro hombre, que testificó que cometió el delito en solitario. Sin embargo después de un gran número de interrogatorios agresivos por parte de la policía, que insistió en que Dick era el responsable, Dick se rindió y confesó. Frente a una situación en la que mucha gente insistía en su culpabilidad, en que era culpable, llegó a sentirse responsable y avergonzado por algo que en realidad no había hecho… 
El sentimiento de vergüenza se debe a que uno no está a la altura de sus propias exigencias o aspiraciones, y los propios actos proporciona una imagen negativa de uno mismo

Diferencia entre vergüenza y culpa.


Para unos la vergüenza es un sentimiento público mientras que el sentimiento de culpa es privado. Para otros la diferencia está en las “exigencias o aspiraciones” que se ven defraudadas por nuestra conducta. Si son parte de nuestro “ser estable”, esto es, de quien somos, entonces sentimos vergüenza. Si se deben a una caída pero nuestros actos no ponen en cuestión nuestra condición moral o intelectual, entonces sentimos culpa. Por ejemplo, vergüenza se siente por no haber aprobado un examen porque nos consideramos tontos mientras que se siente culpa por suspender cuando no se ha estudiado lo bastante.
Cuando uno se avergüenza, el yo total es visto como defectuoso, y esta, de acuerdo con las teorías atribucionales, es la razón por la cual la experiencia de la vergüenza es tan desagradable. El dolor de verse a sí mismo como contaminado es tan repugnante y debilitante que se despliegan diversas medidas defensivas con el fin de evitar la sensación de vergüenza. Estas defensas incluyen culpar a otros, cólera y agresión.

Pero ¿cómo se explica que uno sienta vergüenza por algo que no ha hecho?
la vergüenza se activará en la mente de una persona cuando otros se enteran (o pueden enterarse) de una información negativa sobre esa persona. Por hipótesis, este programa de emociones está diseñado para (a) motivar a una persona a ser especialmente cautelosa a la hora de tomar medidas que puedan exacerbar la devaluación en una situación social ya de por sí precaria, b) limitar la propagación de la  información potencialmente dañina a más gente de la que ya la conoce, y c) limitar los costes de la consiguiente devaluación en la consideración social. Así las cosas, los inocentes pueden sentir vergüenza simplemente si saben o sospechan que otros los ven negativamente. Esto se debe a que son principalmente las creencias de otros -y no los hechos -, los que determinan la reputación de una persona, esto es, la valoración de los demás.

¿Por qué es tan importante evolutivamente la valoración que los demás tengan de nosotros? Porque la supervivencia de los individuos en un entorno peligroso y donde la posibilidad de morir era una experiencia cotidiana, la dependencia de unos miembros de un grupo pequeño de los demás es absoluta. Los autores cuentan que en una tribu hortoculturalista de Ecuador, en la Amazonía, el 65 % de los miembros del grupo necesitaban, en algún momento, ser cuidados y alimentados por otros miembros del grupo (por no hablar ya de las posibilidades de encontrar pareja y reproducirse). Por tanto, su supervivencia dependía críticamente de que los demás los valorasen lo suficiente como para prestarles ayuda en situaciones de necesidad (enfermedad, accidente). En este marco, la vergüenza – la humillación pública – es una forma muy eficaz de limitar la pérdida de reputación social. Si uno de los miembros del grupo no está en condiciones de convencer a los demás que su comportamiento no fue reprobable, puede intentar, al menos, demostrar a los demás cuán arrepentido y avergonzado está, cómo ha intentado reparar el daño de manera que la valoración a los ojos de los demás no caiga hasta el fondo.

Los autores realizan varios experimentos de los que concluyen que

“la devaluación real o potencial en la consideración de los demás es suficiente para generar un sentimiento de vergüenza con independencia del contenido de las acciones que uno ha desarrollado”.

Es decir, nos avergonzamos sólo con pensar que otros pueden pensar mal de nosotros y nos avergonzamos cuando nos excluyen de un grupo a pesar de que hemos contribuido y cooperado con él al máximo de nuestras posibilidades: “los datos que resultan de estos estudios sugieren con firmeza que lo que hace saltar el sentimiento de vergüenza es la percepción negativa de uno que tengan los demás, no la percepción negativa de uno mismo del propio sujeto”.


Theresa E. Robertson Daniel Sznycer, Andrew W. Delton, John Tooby, Leda Cosmides, The true trigger of shame: social devaluation is sufficient, wrongdoing is unnecessary, Evolution and Human Behavior 39 (2018) 566–573

¿Cuán franquista era la Ley de sociedades anónimas de 1951?



Fernando Labrada

La Ley de sociedades anónimas de 1951 era una buena ley. Suficientemente flexible para “acoger” empresas grandes y pequeñas (no había sido regulada todavía la sociedad limitada, aunque se había acogido en el Reglamento del Registro mercantil); bastante respetuosa de la autonomía privada y bastante formalista como para no poner en dificultades a los jueces en su interpretación. A la vez, la sometió a un intenso control registral y redujo, probablemente, las quiebras de sociedades anónimas al reforzar las normas sobre el capital que, en aquellos años, era la única garantía disponible para los acreedores.

Sorprende, por ello, leer, sesenta años después de su promulgación, que la reforma del Derecho de sociedades anónimas de 1951 fracasó
“y se siguió arrastrando una sociedad anónima alejada de los parámetros que la regulaban en los países occidentales. En el caso de la SA, la dictadura no supuso una modernización sino la pérdida del tren de la modernidad. Importantes sectores económicos del Franquismo estaban más interesado en el control de la mano de obra que en la modernización del Derecho de la Economía… Hacia los años veinte y treinta, las dictaduras alemana e italiana apuestan por reformas radicales que más tarde se convierten en normas legislativas moderadas
(si las normas son moderadas ¿cómo puede decirse que apostaron por reformas radicales?)
pero que superan la concepción contractualista. En España, Garrigues acoge la idea revolucionaria alemana, pero, vencida la República en España y derrotado el nacionalsocialismo en Alemania, modera sus propuesta y las adapta a la realidad del entorno legislativo español. No obstante incluso esta tímida reforma había de fracasar por la oposición de sectores económicos y políticos de raíz liberal, pero que no habían dudado en apoyar el Movimiento porque les aseguraba la supresión de los conflictos laborales y una mano de obra a bajo precio
(o sea, que no se hizo una ley de sociedades anónimas franquista o totalitaria sea lo que sea lo que signifique eso salvo que el Estado nombre a los administradores sociales, los destituya y les pueda dar órdenes, para lo cual habría de privar de derechos a los accionistas. Recuérdese que la LSA de 1951 permitía la intervención de empresas con forma de SA si así lo exigía el interés nacional).
Esta situación no varió. Incluso cuando años después de la publicación de la Ley de 1951 comenzó a cambiar la política económica, el régimen de derechos y libertades… quedó invariable hasta el final del franquismo: la negación de los derechos y libertades”
El problema de la tesis de Aragoneses es que no hay una concepción totalitaria – nazi o fascista – de la sociedad anónima. La sociedad anónima en Alemania nunca se construyó desde el paradigma del contrato de sociedad sino desde el paradigma de la protección de los inversores en una época histórica en la que se comenzaban a desarrollar los mercados de valores. Para la industria alemana, existía la sociedad limitada. Sucede, sin embargo, que este paradigma conduce a un diseño de la sociedad anónima en el que hay poco espacio para la libertad contractual y para la flexibilidad en su gobierno. La estandarización prevalece. Pero en España, donde no se podía hablar de un mercado de valores propiamente dicho en la posguerra, y donde no existía una regulación legal de sociedades limitadas, era una locura optar por el modelo alemán de Aktiengesellschaft. De manera que no hay que buscar tres pies al gato: la ley de 1951 es una ley adaptada al tipo de empresa generalizada en España en la época: pequeñas y medianas empresas con pocos socios y algunas decenas de grandes sociedades que explotaban algún monopolio y, a menudo, con participación pública en su capital.

En definitiva, demasiados prejuicios ideológicos y poco análisis de la estructura económica y los antecedentes históricos y comparados.

Alfons Aragoneses, Nueva España y vieja Sociedad anónima. Apuntes sobre la Ley de Sociedades anónimas de 1951, en F. Fdez-Crehuet/A.M. Hespanha, Franquismus und Salazarismus: Legitimation durch Diktatur?, Frankfurt 2008, pp 295 ss.

viernes, 1 de marzo de 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho Piotr Miteska A Prominent Response

Caso: el proyecto Schuman

  Por Jon Armendariz   Antecedentes BLACK HOLE INVESTMENTS, S.C.R., S.A. (“Black Hole”) es una sociedad de private equity con domicilio en Madrid que tiene por objeto la toma de participaciones en el capital de empresas industriales españolas no cotizadas en...
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miércoles, 27 de febrero de 2019

¿Hobbes el totalitario?




Michelangelo Morlaiter 1766 su un finto balcone Palazzo Grassi a Venezia


En esta conferencia, Noel Malcolm, uno de los mayores especialistas en Hobbes se pregunta si el autor del Leviatán es o no liberal. Y responde que, en Hobbes, el papel del Estado “es proporcionar un marco de seguridad dentro del cual los ciudadanos, individualmente, puedan buscar – perseguir – cualquier objetivo que deseen”. Recuérdese el art. 10 CE, el art. 2.1 de la Ley Fundamental de Bonn (“libre desarrollo de la personalidad”) y el Preámbulo de la Constitución estadounidense. Así pues, el punto de partida es liberal. Sucede, sin embargo, que también

“el poder del estado hobbesiano puede ser total, en el sentido de que no hay áreas de la vida temporal que escapen al poder de éste si el soberano lo considera necesario. Pero Hobbes no ofrece ningún argumento para usar ese poder de una manera totalitaria, es decir, para enrolar a todos los aspectos de la vida de los ciudadanos en un proyecto político global”

Añade Malcolm que

Hobbes difiere mucho de la tradición liberal posterior, ya que el individuo sólo conserva un derecho inalienable, el de buscar su propia preservación o supervivencia. Pero aún así, el hecho es que Hobbes enseñó a la gente a pensar de una manera nueva sobre los fundamentos del poder político, por medio de una teoría que comienza con los derechos del individuo y luego utiliza un mecanismo consensual para fundar un gobierno válido.

Por lo que no puede decirse que “el propósito del estado hobbesiano sea aplastar a la gente”. Más bien “crear un marco de orden y justicia en el que la gente pueda prosperar y perseguir sus fines individuales”, de lo que serían prueba los muchos pasajes en los que Hobbes advierte de la necesidad de frenar a los poderosos y de cómo amenazan sus pretensiones y privilegios a la paz social (“La gente común no debe ser provocada ni siquiera por reyes; mucho menos por conciudadanos por poderosos que sean”).

La intriga sigue estando en la siguiente pregunta – dice Malcolm – “¿cómo es posible defender a los súbditos contra el poder del soberano "absoluto" de Hobbes?” Malcolm contesta como sigue:

La pregunta es ciertamente pertinente, pero impide ver cuán importante es, para Hobbes, que el soberano tenga suficiente poder para proteger a sus súbditos de potenciales opresores dentro del estado (así como de los que están fuera de él). El punto central aquí -que una de las funciones vitales del poder estatal es proteger a los ciudadanos individuales de grupos, instituciones o individuos opresivos dentro del Estado- es, en mi opinión, una parte importante de la tradición política liberal moderna. Los opresores pueden adoptar muchas formas: los terratenientes feudales, las organizaciones religiosas, la institución de la esclavitud, las relaciones sexuales coercitivas en la familia, etc. Como demuestran los grandes programas de reforma liberal de los siglos XIX y XX, el Estado y sólo el Estado tiene el poder necesario para proteger a las personas contra estas fuerzas opresoras, el poder de contrarrestar o eliminar su poder.

Esta reflexión de Malcolm tiene interés. En el siglo XVII, en una sociedad policorporativa donde el individualismo es incipiente, atribuir más poder al Estado (recuérdese cómo el Rey protege a los judíos frente a las ciudades y a los campesinos frente a éstas) tiene sentido por el enorme poder que todavía tienen los grupos y las corporaciones. Cuando se afianza el absolutismo, las revoluciones liberales tendrán como objetivo controlar el poder del Estado. La Revolución Francesa acabó con todos los cuerpos intermedios y, como dirá Saleilles, dejó al individuo inerme frente al Estado.

Noel Malcolm, Thomas Hobbes: Liberal – illiberal, 2014 


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