¿Por qué algunos Derechos prohíben a los accionistas dar instrucciones a los administradores de sociedades anónimas?

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Anderson da una interesante explicación de por qué el Derecho norteamericano prohíbe a los accionistas dar instrucciones a los administradores. En realidad, esta prohibición no trata de limitar los poderes de los accionistas en relación con los administradores. Si así fuera, debería limitarse correlativamente la facultad de los accionistas de destituir a los administradores (este argumento explica igualmente por qué es un sinsentido afirmar que los administradores tienen deberes fiduciarios frente a los acreedores cuando la sociedad está próxima a la insolvencia). Pero, sobre todo, porque la limitación tiene sentido para proteger a los accionistas frente a sus consocios. 

Porque mientras pesan sobre los administradores deberes fiduciarios hacia los accionistas que limitan el ejercicio de esa discrecionalidad de juicio en principio, los accionistas no tienen deberes fiduciarios frente a otros accionistas. De manera que no hay límites a la discrecionalidad del juicio de los accionistas cuando emiten su voto: 

“The mandatory structure of the board’s decision-making role is a way of protecting the property rights of the minority shareholders. The board does not have an obligation to obey the wishes of the majority shareholder. The fact that the board need not take instructions from the majority is a protective feature for the minority’s property interests”). 

Se explica así que la prohibición de dar instrucciones exista en el Derecho norteamericano y no exista en el Derecho español: en el Derecho español, el riesgo que se conjura en aquél con la prohibición de dar instrucciones se conjura en España imponiendo deberes fiduciarios al socio mayoritario como refleja el art. 204 LSC al hacer impugnables los acuerdos que perjudiquen a la minoría y que permitan a la mayoría obtener una “ventaja particular” a costa de la sociedad. Como he dicho en otra entrada:

“Cuando el socio ejercita sus derechos como socio sólo está sometido a los deberes de cualquier contratante (ejecución del contrato de acuerdo con las exigencias de la buena fe e integración del mismo de acuerdo con lo que los socios habrían pactado si hubieran previsto la cuestión art. 1258 CC). Pero cuando el socio está en una posición de decidir discrecionalmente sobre el patrimonio de sus consocios, esto es, cuando es decisivo en las decisiones sobre el patrimonio común (sobre el gobierno de dicho patrimonio para el que se le atribuye el derecho de voto), ha de tener en cuenta los intereses de los demás socios. Tiene, respecto de ellos, un deber fiduciario”.

El Derecho alemán – que tiene una prohibición semejante al norteamericano para la Aktiengesellschaft – es coherente, a su manera, en cuanto que los accionistas tampoco pueden destituir a los administradores (que han de serlo por el Consejo de Vigilancia). La sociedad anónima alemana sigue siendo una especie sui generis en el panorama comparado. Como ya he contado en alguna ocasión, a punto estuvo de configurarse como un patrimonio fundacional – un business trust – con los accionistas como beneficiarios de los rendimientos del patrimonio empresarial pero sin participación en el gobierno del mismo.

Anderson, Robert, A Property Theory of Corporate Law (July 16, 2019)

El Derecho de Sociedades entre el Derecho de Contratos y el Derecho de Cosas o la Teoría de la Empresa es una teoría económica, no jurídica

 

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

As the sovereign that created the entity, Delaware can use its corporate law to regulate the corporation’s internal affairs. For example, Delaware corporate law can specify the rights, powers, and privileges of a share of stock, determine who holds a corporate office, and adjudicate the fiduciary relationships that exist within the corporate form. When doing so, Delaware deploys the corporate law

to determine the parameters of the property rights that the state has chosen to create

Sciabacucchi v. Salzberg, C.A. (Del. Ch. Dec. 19, 2018)

Introducción 

En la literatura anglosajona es absolutamente dominante la que se conoce como la doctrina “contractual” de la corporation (en adelante me referiré a corporation o a sociedad anónima indistintamente). Para alguien “educado” en el Derecho continental de sociedades, decir que la sociedad es un contrato es una obviedad. Lo que no es tan obvio es que el Derecho de Sociedades sea exclusivamente Derecho de Contratos. Y esto es, precisamente, lo que sostienen los que han aplicado, en el mundo anglosajón, la theory of the firm al Derecho de Sociedades.

A mi juicio, tal traslación de doctrinas económicas al análisis del Derecho es extremadamente útil pero ha de realizarse con mucho cuidado, lo que no ha ocurrido en el caso de la teoría de la empresa traducida, en términos jurídicos, como “doctrina contractualista” de la corporation (en adelante, “doctrina contractualista”).

El resultado ha sido la confusión entre sociedad y empresa y la incorrecta identificación del régimen jurídico aplicable a la posición de los accionistas, a los deberes de los administradores y a la relación entre unos y otros. Curiosamente, en alguna medida, los defensores de la doctrina “institucionalista” del Derecho de Sociedades coinciden con los contractualistas anglosajones en algunos puntos relevantes de tal régimen jurídico. Me refiero, sobre todo, a la concepción del interés social y a la independencia o sometimiento de los administradores a las instrucciones de los accionistas o a la imposición de deberes fiduciarios a los administradores frente a acreedores y otros stakeholders.

La crítica a la doctrina contractualista de la corporation

En los términos más breves, la teoría de la empresa postula que si la empresa es una combinación de los factores de producción para intercambiar lo producido en el mercado, dado que las relaciones entre los titulares de factores de la producción (los que aportan el capital y el trabajo) son voluntarias, la empresa puede concebirse como un conjunto de contratos: contratos de trabajo, contratos de administración, contrato de sociedad, contrato de suscripción de obligaciones, contratos de distribución etc.  Lo que hacen los contratos celebrados entre los titulares de los factores de producción es determinar la forma en que se combinan los factores para la obtención de la producción y la forma en que los rendimientos obtenidos se reparten entre los distintos participantes en la empresa.

Ahora bien, todos estos contratos no constituyen una red (como Internet, en la que todos los ordenadores están conectados con todos) sino que adoptan una estructura centralizada. Todos los factores de la producción contratan con un nexo (que es la persona física o jurídica que denominamos empresario en términos económicos y que, en términos jurídicos es la sociedad anónima o corporación), al que se califica como el propietario por ser el que asume el riesgo de la empresa.

Jurídicamente, de nuevo, la sociedad o corporación es el titular del patrimonio empresarial en cuanto tiene el derecho residual a los rendimientos sociales y ostenta también el derecho residual de decisión. Esto significa que tiene derecho a todos los rendimientos que genere el patrimonio social una vez “liquidados” los demás interesados, esto es, una vez atendidas sus pretensiones – fijas – sobre el patrimonio social y tiene derecho a tomar todas las decisiones que por contrato entre la sociedad y los demás participantes no hayan sido asignadas expresamente a estos últimos. Estos dos rasgos de la posición de la sociedad anónima o de la corporación en la theory of the firm permiten calificar a la sociedad anónima o corporación como el “empresario” en términos económicos – el titular de la empresa – y como titular del patrimonio empresarial en términos jurídicos.

De donde se deduce que, siendo los accionistas los únicos de entre todos los que participan en la empresa 

• que son parte del contrato de sociedad anónima; 
• que han contribuido a formar el patrimonio de la sociedad anónima y 
• que participan en el gobierno – en la toma de decisiones – de la sociedad anónima etc, 

se sigue que los accionistas son los titulares del patrimonio que es la sociedad anónima (Hansmann) aunque cualquier jurista explique que eso no los convierte en “propietarios”de los bienes o titulares de los derechos singulares que forman el patrimonio de la sociedad anónima.

Ha sido la mezcla descuidada de la teoría de la empresa y el Derecho de Sociedades la que ha provocado que las obviedades que se acaban de exponer no se tengan en cuenta en el análisis de los estudios de Derecho de Sociedades (Corporate Law). Y es a denunciarlo a lo que se aplica Anderson en el trabajo que estoy comentando (v., la crítica que hice en otra ocasión a los planteamientos al respecto de Robé en esta entrada). 

Anderson asume, como es communis opinio entre nosotros que el Derecho de Sociedades forma parte no solo del Derecho de contratos sino también del Derecho de Cosas. Anderson critica la doctrina contractualista por su insuficiencia para explicar algunas de las instituciones centrales del Derecho de Sociedades. Estas son, (i) la posición (facultades, derechos y competencias) de los accionistas en el gobierno de la sociedad anónima (el derecho de voto, la competencia para nombrar y destituir a los administradores, el derecho al valor residual de la compañía y el derecho a disolverla y liquidarla). Su exposición no es, sin embargo, convincente porque, a mi juicio, no utiliza el concepto de patrimonio que es el instrumento para encajar el Derecho de Sociedades en el Derecho de Cosas. 

Lo que la doctrina del nexus of contracts no explica

En primer lugar, la doctrina contractualista no explica la “especial” posición de los accionistas en relación con los otros grupos que se relacionan contractualmente en torno a la corporation. La razón se encuentra en que, como he adelantado, la teoría contractual lo es de la “firm” no de la “corporation”, de la empresa, no de la sociedad. Para explicar el diferente papel de accionistas en relación con otros grupos participantes en la empresa y relacionados contractualmente con la corporation (clientes, proveedores, administraciones públicas) es una necesidad previa explicar en qué consiste el “nexo” de todos esos contratos y si ese nexo es, como se ha dicho más arriba, la corporación, no es posible explicar por qué los accionistas están “dentro” del nexo mientras que todos los demás participantes en la empresa están “fuera” del nexo. Tiene razón Anderson, pues, cuando dice que la concepción de la corporación exclusivamente como un nexo de contratos entre los distintos stakeholders o interesados en la producción de la empresa (los trabajadores, los proveedores, los administradores, los clientes, los accionistas…) impide distinguir – como exige el Derecho – entre “fuera y dentro” de la corporación o sociedad anónima y el Derecho exige esa distinción para aplicar la doctrina de los "internal affairs" en el caso de los EE.UU. y para aplicar las normas, por ejemplo, de Derecho internacional Privado en el caso español. En efecto, cuando el artículo 9.11 del Código civil dice que

La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción

Esta norma presupone que hay un “dentro” de la sociedad anónima – que se rige por la lex societatis – y un “fuera” de la persona jurídica que no se rige por la lex societatis. La lex societatis es, precisamente, el Derecho de Sociedades del país donde se haya constituido la sociedad (donde se haya celebrado el contrato de sociedad, donde se haya inscrito la sociedad, donde hayan designado los socios como domicilio la sociedad, donde la empresa social tenga su principal establecimiento). Es decir, la remisión no se hace sólo al derecho de un país, sino también al Derecho de Sociedades de ese país, de manera que tenemos que poder identificar no sólo el país cuyo derecho es aplicable sino qué conjunto de normas forman el “derecho de sociedades” de ese país.

Pero lo más grave es que al colocar en el mismo plano a todos los que se relacionan voluntariamente para hacer posible la producción de los bienes o servicios de la empresa, la teoría contractualista  nos impide ver lo que de específico tiene la relación de los los accionistas con la sociedad. Una relación que es distinta cualitativamente de la que tienen cualesquiera otros interesados en la empresa. Los accionistas de una sociedad anónima son los únicos stakeholders que no contratan con la sociedad anónima, (rectius, no contratan con el patrimonio que es la persona jurídica). Los acreedores voluntarios, los trabajadores, los proveedores, los clientes… (en adelante, también, stakeholders) todos ellos contratan con la sociedad. Los accionistas no. Los accionistas son las partes del contrato que es la sociedad anónima y son los que, con sus aportaciones, forman el patrimonio que será parte de los contratos entre la sociedad anónima y todos los demás stakeholders.

En definitiva, dice Anderson, la theory of the firm nos ha ayudado mucho a comprender las organizaciones creadas para producir y distribuir bienes, su estructura y las relaciones internas de la empresa pero muy poco a entender el Derecho de Sociedades, porque éste, - como nos recuerda el art. 9.11 CC – no se ocupa de “los acuerdos que las corporaciones tienen conlos proveedores o con cualquier otro que no sean los que aportan el capital” y, precisamente esa relación (la existente entre la corporación y los que aportan el capital) está fuera del análisis de los economistas que formularon la Teoría de la Empresa.

Los juristas que intentaron trasladarla tuvieron que calificar – como se ha visto – a los accionistas como “residual claimants” para explicar el régimen jurídico contenido en el Derecho de sociedades. Es decir, justificar 

• que los accionistas nombren y destituyan a los administradores porque son “titulares residuales” (no porque lo diga el contrato entre los accionistas y la sociedad, contrato que no existe según se acaba de ver); 
• que los accionistas tengan derecho a disolver la sociedad porque son los titulares residuales y tienen derecho al resultado de la liquidación etc. 

Y, dice Anderson, los administradores tienen deberes fiduciarios para con los accionistas – y solo para con los accionistas – no porque los accionistas sean titulares residuales, no porque así lo hayan acordado los accionistas con los administradores sino porque los accionistas son "cuasi-propietarios". La prueba sería, según Anderson que los titulares de warrants (que dan derecho a suscribir acciones) no están tutelados por los deberes fiduciarios de los administradores a pesar de que son titulares residuales en términos económicos. Pero el argumento no es bueno porque los administradores también deben lealtad a los accionistas sin voto.

En cuanto al derecho de voto – rectius, derecho a gobernar o participar en el gobierno del patrimonio social - , de nuevo, Easterbrook y Fischel han de recurrir al carácter de titulares residuales (esta vez, siguiendo a Grossman y Hart diríamos que titulares residuales del poder de decisión sobre los activos que forman el patrimonio social) pero añaden la respuesta ad hoc consistente en afirmar que el contrato de sociedad es un contrato incompleto y el voto es la forma de ir completándolo. Esta interpretación del derecho de voto de Easterbrook y Fischel es correcta (el derecho de voto es un mecanismo de “gobierno” del patrimonio social) pero no explica por qué son los accionistas los que tienen el derecho de voto. Por qué no se atribuye el derecho a completar el contrato mediante el voto (repito, el derecho a gobernar el patrimonio societario) a los administradores, a los trabajadores, a los proveedores o a los clientes. De hecho, el Derecho de Sociedades lo hace. Pero entonces no se está ante una sociedad anónima – ante una corporation -. Se está ante una fundación (los patronos son los que toman las decisiones sobre el patrimonio fundacional), una cooperativa (de trabajo asociado o de consumo) o ante una mutua. Pero Anderson no tiene razón al ligar el derecho de voto con la titularidad del patrimonio social. Lo que puede ser discutible es si alguien que no participa de forma alguna en el gobierno de un patrimonio puede seguir siendo considerado titular de ese patrimonio porque los que lo gobiernan tenga el deber -  legal o contractual – de administrar ese patrimonio en interés de aquellos. El régimen de las acciones sin voto permite, a mi juicio, dar una respuesta afirmativa.

Los elementos reales del Derecho de Sociedades

La dificultad de la doctrina norteamericana para adaptar la teoría de la empresa al Derecho de Sociedades se encuentra, a mi juicio, en la inadecuada comprensión de ladiferencia entre propiedad (o cualquier derecho real) y patrimonio. Como dicen todos los autores que se han ocupado de la cuestión, los derechos subjetivos se ejercen sobre los bienes y derechos singularmente considerados (uno es propietario de una cosa concreta, titular de un derecho de crédito) no sobre un patrimonio (conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas). De manera que resulta lógicamente imposible decir que alguien es propietario de un patrimonio. Así, la doctrina contractualista niega que los accionistas sean propietarios de la corporation en el paroxismo de la confusión entre sociedad y empresa porque, efectivamente, no tienen las facultades que caracterizan jurídica y típicamente la posición de propietario. Pero es que nadie puede ser propietario de un patrimonio. De un patrimonio alguien es titular. Y los accionistas no ocupan la posición de propietarios del patrimonio social (ni siquiera la de copropietarios) pero sí ocupan la posición de titulares del patrimonio social. Son los que toman las decisiones últimas sobre el patrimonio social y son los que reciben los rendimiento del patrimonio social.

Esta distinción entre propiedad y patrimonio no existe en el Derecho norteamericano lo que impide a Anderson afinar en la discusión. Hansmann (a cuyos trabajos se remite ampliamente Anderson en la segunda parte de su artículo) se refirió específicamente al civil law al utilizar la expresión “separate patrimony” para describir en términos reales – de Derecho de Cosas – la corporation: “The core element of the firm as a nexus for contracts is what the civil law refers to as ‘separate patrimony.’ No obstante, lo intenta con los deberes fiduciarios de los administradores:

"Los deberes fiduciarios no se explican porque los accionistas sean propietarios porque la doctrina que ve la corporación como un nexo de contratos rechaza que los accionistas tengan intereses reales (propietarios) en la corporación, o, aún más, rechazan que nadie sea propietario de la corporación. En consecuencia, la perspectiva contractual cuestiona los fundamentos mismos del derecho de sociedades.... La idea de un nexo que fluye libremente entre diferentes pero equiparables pretensiones contractuales, sin ninguna fundación real no se refleja en los Derechos de Sociedades de ninguno de los Estados. Estos se ocupan casi exclusivamente de los accionistas y no de ninguno de los demás grupos de stakeholders, ni en el common law del derecho de sociedades, que para la mayoría de los fines trata a los accionistas como propietarios".

La conclusión del autor es que sin atender a los elementos reales del Derecho de Sociedades – al Derecho de Cosas – no es posible dar razón del contenido y la ratio de las normas del Derecho de Sociedades. En su opinión, los accionistas son propietarios porque conservan las facultades de nombrar y destituir a los administradores y liquidar la corporation “llevándose los activos directamente”. Pero como vengo diciendo, eso sólo lo pueden hacer porque son titulares del patrimonio, no porque sean propietarios de los bienes singulares que forman ese patrimonio, que no lo son. Un accionista no puede vender un bien que pertenezca al patrimonio social. No puede comprar tampoco con efectos sobre el patrimonio. No puede ni siquiera usar los bienes que forman el patrimonio social. Los accionistas no son propietarios ni copropietarios de ningún bien de los que forman parte del patrimonio social pero su posición, tal como la dibuja el derecho de sociedades, es única entre todos los stakeholders en cuanto que es la de titular (o co-titular) del patrimonio societario. 

Que haya muchos co-titulares del patrimonio y que existan costes para ponerse de acuerdo respecto a las decisiones que haya que tomar sobre el patrimonio no es una objeción. Por tanto, el análisis que se ha hecho hasta aquí es aplicable tanto a una sociedad limitada de tres socios como a una sociedad anónima cotizada con millones de accionistas sin que ninguno alcance una participación significativa en el capital. La propiedad no deja de serlo porque sean muchos los co-propietarios ni la titularidad de un patrimonio desaparece porque sean muchos los co-titulares del patrimonio.

El carácter imperativo o dispositivo de las normas del Derecho de Sociedades es irrelevante en esta discusión como lo demuestra el art. 392 CC cuyo segundo apartado deja claro que los copropietarios pueden pactar sobre el ejercicio de sus derechos de propiedad; sobre el uso de la cosa de la que son copropietarios; sobre la toma de decisiones respecto de la administración de la cosa o sobre cualquier otro extremo... “A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título” dice el precepto. Es decir, que las disposiciones legales que regulan la copropiedad son dispositivas. Tan dispositivas como las normas legales que regulan el patrimonio social y el contrato social, es decir, las normas del Derecho de Sociedades. De manera que no, “la teoría contractualista” no debe aceptarse porque explique “por qué hay tan pocas reglas imperativas en Derecho de Sociedades”. No las hay porque la protección de los intereses de terceros (y de los socios minoritarios) se atribuye crecientemente por el ordenamiento a otros conjuntos normativos (Derecho Concursal, Derecho Administrativo, Derecho Penal) o porque la competencia en todos los mercados en los que la sociedad está presente sustituyen eficazmente a las normas imperativas en términos de protección de los minoritarios.

Por qué hay un “menú” de tipos societarios limitado tampoco se explica por razones que tengan que ver con que el Derecho de Sociedades sea contractual o Derecho de Cosas. Anderson sostiene que está relacionado el numerus clausus de tipos societarios con el numerus clausus de derechos reales. Y lo está en el sentido de que en ambos casos se trata de reducir los costes de transacción. Tipificando las “formas” que pueden adoptar los patrimonios – que son las “partes” de las relaciones jurídico-patrimoniales – los terceros (y los potenciales socios) pueden valorar a bajo coste si la relación que pretenden entablar producirá los efectos pretendidos. Sólo han de comprobar que el que dice actuar por cuenta y en nombre de ese patrimonio es, por ejemplo, administrador de esa sociedad, o patrono de esa fundación o presidente de la junta directiva de esa asociación.

Tampoco tiene mucho sentido preguntarse sobre si los derechos de los accionistas están protegidos por una liability rule o una property rule (porque las primeras protegen los derechos obligatorios o contractuales mientras que la segundas protegen típicamente los derechos de propiedad). Por ejemplo pone Anderson la celebración de la junta. Si no hay duda de que se aprobarán las cuentas y se reelegirá a los administradores (porque tienen la mayoría asegurada), los administradores podrían prescindir de convocar y celebrar la junta si el derecho de voto de los accionistas estuviese protegido con una liability rule pero no si lo está con una property rule. Pero la discusión en estos términos es absurda porque accionistas y administradores no están en una relación contractual entre sí. Si los administradores no convocan la junta y dan por aprobadas las cuentas, habrán incumplido el contrato de sociedad, no una obligación sinalagmática frente a los accionistas. Y se seguirán las consecuencias del incumplimiento.

Sí que tiene más sentido las referencias de Anderson al derecho de separación o a las acciones y a la necesidad de inscripción de las corporaciones en un registro público. Y tiene más sentido porque el reconocimiento de un derecho de separación y a la cuota de liquidación del socio que se separa o la documentación del derecho de participación en acciones o la inscripción de la corporation están relacionados con el carácter de patrimonio separado de la sociedad. Porque el socio es co-titular del patrimonio, tiene derecho a su cuota de liquidación, tiene derecho a que su co-titularidad se documente y es conveniente que el patrimonio del que es co-titular aparezca identificado en un registro público al margen de las muchas ventajas que la inscripción registral tiene para el tráfico dado el carácter de “parte” de las relaciones jurídico-patrimoniales que tienen los patrimonios.

Y mucho más sentido tiene la referencia de Anderson a que la condición de socio se adquiere – como la de propiedad de un bien – por la suscripción del contrato de sociedad y la realización de la aportación, por la suscripción y desembolso de un aumento de capital o por la adquisición de una acción. Y, en fin, también tiene sentido la referencia a la responsabilidad limitada.

En definitiva, la explicación de todas estas reglas es más completa si, en lugar de decir que reflejan que los socios son propietarios de los activos que forman parte del patrimonio social, se dice que demuestran que los socios son titulares del patrimonio social. Todas esas instituciones societarias a las que hace referencia Anderson se explican porque los socios son co-titulares del patrimonio social. Por eso pueden designar o destituir a los que actuarán por cuenta y con efectos sobre él, por eso se convierten en co-titulares adquiriendo acciones y transmiten su posición vendiéndolas, por eso pueden pedir su cuota de liquidación cuando la ley o el contrato les otorga un derecho de separación, por eso no responden con su propio patrimonio de las deudas del patrimonio social etc.

La corporación como una estructura patrimonial

La ausencia de la categoría de “patrimonio” en el derecho norteamericano impide a Anderson elaborar una doctrina de la “corporation as an ownership structure”. Dice (dejo también el texto en inglés porque me cuesta mucho traducir “bien” el párrafo)

... a device for converting messy jumbles of in personam relationships into in rem rights, which can then be divided and sold stripped of any in personam entanglements with the attributes of the owners. The attributes of the stock inure to and are binding on those who acquire the stock after transfer without the need for assignment and assumption agreements, and this is the core property aspect of the corporation as a legal institution… the corporation serves as a form of ownership that bundles together messy aggregations of rights into a tidy, divisible, transferable ownership in the form of shares. By converting contract rights into property rights, the corporation gives personam rights in rem character that facilitates capital formation. 

... un artefacto para convertir en derechos reales los desordenados batiburrillos de relaciones in personam, que luego pueden dividirse y venderse desvinculados de cualquier enredo in personam con los atributos de los propietarios. Los atributos de las acciones son vinculantes para aquellos que adquieren las acciones después de la transferencia sin necesidad de acuerdos de cesión y asunción, y este es el aspecto principal de la propiedad de la corporación como institución legal… la corporación convierte una forma de propiedad que agrupa agregaciones desordenadas de derechos en una propiedad ordenada, divisible y transferible en forma de acciones. Al convertir los derechos contractuales en derechos de propiedad, la corporación otorga las características de los derechos reales a derechos obligatorios lo que facilitan la formación de capital.

Obsérvese como, sin mencionarlo, Anderson se está refiriendo al patrimonio. El patrimonio es una “messy jumbles of in personam relationships” porque comprende derechos de crédito además de bienes, pero considerados por el Derecho como un conjunto – una universitas – unitario que permite que la pluralidad de propietarios que se articula a través de la copropiedad se transforme en pluralidad de titulares cuya posición se documenta de tal forma que se facilita su transmisión como si fueran bienes, esto es, logrando a través de un contrato de los aptos para transferir la propiedad de un bien la sucesión del adquirente de la acción en la posición del transmitente como co-titular del patrimonio. La falta de referencias al concepto de patrimonio le lleva, sin embargo, a fijarse en las “acciones” como cosas susceptibles de ser objeto de propiedad, de transmitirse etc.

Y el Derecho de Sociedades no es Derecho de Cosas porque regule un específico tipo de “bien” (más bien derecho) como es la acción. Es cierto que la acción es un derecho subjetivo y una relación jurídica pero no es, ciertamente, una “cosa” que pueda ser objeto de propiedad en el mismo sentido que lo son unos zapatos o un terreno. El Derecho de Sociedades forma parte del Derecho de Cosas porque regula los patrimonios colectivos y, en general, los patrimonios no-individuales. No porque regule esas “cosas” que llamamos acciones. Precisamente por esta razón, la transmisión de las acciones genera sucesión en la posición del transmitente en la relación jurídica representada por la acción. El adquirente de una acción “sucede” al transmitente en la sociedad anónima y como cotitular del patrimonio social. No puedo desarrollar esto aquí pero compárese la transmisión de acciones con el cambio de socios en una sociedad de personas. Lo que ahora importa es que la transmisión de las acciones provoca la sucesión en la cotitularidad del patrimonio societario.

Pero donde mejor se ve que Anderson está hablando de patrimonio sin saberlo es en la frase final del párrafo transcrito. Es precisamente la afirmación de que los bienes, derechos, créditos y deudas de una corporación son, para el derecho, una universitas a la que llamamos patrimonio lo que permite convertir a los co-propietarios de esos bienes y derechos, a los titulares de esos créditos o a los co-deudores en co-titulares de un patrimonio aplicándoles, con la debida especialización, las normas del Derecho de Cosas para las universitates. Anderson reconoce que “la corporación es otra forma de propiedad, una que está especializada para la función de permitir multiplicar el número de propietarios prácticamente sin límites y la libre transmisibilidad de la posición de propietario”. Y nada que objetar al respecto. Pero esa “forma de propiedad” se llama, en Europa, “patrimonio” y los que ostentan los derechos residuales sobre los bienes y derechos que forman el patrimonio se llaman, no propietarios, sino titulares del patrimonio.

El análisis subsiguiente consiste en definir el significado del concepto de “property” y aplicarlo a las corporations. No vale la pena, pues, extenderse en su refutación. Un accionista no es propietario de la sociedad anónima. En términos patrimoniales, la sociedad anónima no puede ser objeto de propiedad como no lo puede ser ningún patrimonio. Los derechos reales se ostentan y se ejercen sobre bienes singulares. Los accionistas son titulares del patrimonio formado con la constitución de la sociedad anónima cuyo contrato contiene las reglas de gobierno de ese patrimonio.

No es una objeción a esta conclusión que la posición de cotitular del patrimonio pueda “replicarse” con mecanismos del Derecho de Contratos. Hasta cierto punto. Porque a través de pactos entre los participantes en la empresa no puede lograrse la eficacia erga omnes típica de los derechos reales. Si los accionistas pactan con todos los que se relacionan con ellos que sólo responderán de las deudas generadas en el ejercicio de la empresa con los bienes que designen en el contrato, lograrán la responsabilidad limitada pero no podrán impedir que un acreedor extracontractual pretenda atacar su patrimonio individual para ser indemnizado de un daño imputable al grupo de los socios. Los socios no pueden conseguir por contrato la protección frente a la expropiación o frente al robo de los bienes sociales por parte de terceros. Lo que habrá es incumplimiento de contrato y lo propio respecto a cualquier forma de squeeze-out (no exactamente igual respecto a la exclusión de un socio individual que es una cuestión contractual con consecuencias reales). La protección del socio respecto al squeeze-out no es la meramente obligatoria. Es la propia de los derechos reales.

Los deberes fiduciarios de los administradores

Anderson se remite a Gordon Smith en una “the distinctive duty of loyalty that is imposed on fiduciary relationships is designed to protect the beneficiary’s property-like interest in critical resources.” Esta definición no es incompatible con la de Lionel Smith, “la característica esencial de las relaciones fiduciarias es que el fiduciario debe al beneficiario el ejercicio de su juicio discrecional en el interés superior del beneficiario tal como lo perciba el fiduciario”. Porque Gordon Smith se refiere a las situaciones en la que debe imponerse un deber fiduciario al que actúa por cuenta de otro y la de Lionel Smith se refiere al contenido y definición del deber de lealtad.

En los términos que aquí vengo exponiendo, de nuevo, la idea de que los accionistas son cotitulares del patrimonio social que es gestionado discrecionalmente por los administradores explica perfectamente por qué los accionistas son beneficiarios de un deber de lealtad a cargo de los administradores y por qué los administradores están sujetos a la acción de enriquecimiento injusto que pretende impedir transferencias patrimoniales injustificadas. Y es, además, coherente con lo previsto en nuestro Derecho. Así, el art. 32.6ª LCD atribuye acción de enriquecimiento injusto al titular de “una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico”. No hay duda de que la titularidad de un patrimonio societario es una posición jurídica “amparada por un derecho (análogo a uno) de exclusiva” (los accionistas uti universi tienen derecho a todos los rendimientos que produzca el patrimonio social una vez satisfechos los titulares de pretensiones fijas frente al mismo) 

Anderson, Robert, A Property Theory of Corporate Law (July 16, 2019)

¿Puede separarse ex art. 348 bis el socio que ha aceptado una limitación al reparto de dividendos?

Foto: Eduardo Vírgala

Es la Resolución de la DGRN de 10 de mayo de 2019. Dice la DGRN en uno más de las decenas de casos en los que el socio que desea separarse pide al Registro el nombramiento de un experto que valore las acciones y la sociedad se opone alegando que el socio no tiene derecho a separarse (de este tema va esta entrada reciente). 

Resulta del expediente el contrato de financiación a que se refiere la sociedad en el que, efectivamente, existe un pacto que limita la forma y ocasiones en que la sociedad puede repartir el dividendo; pero dicho contrato vincula a las partes que lo han firmado, no a terceros. La sociedad pretende combatir tal afirmación con fundamento en que el contrato de financiación firmado por ella, junto con el pliego de condiciones de la concesión que constituye su objeto, se integra en el acervo normativo que, por ser vinculante para la sociedad, lo es también para los socios. Tal afirmación es insostenible pues a los socios les vincula la Ley y los estatutos (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no los contratos que la sociedad como sujeto independiente de derecho, ha realizado con terceros.

Para que así fuera habría sido preciso que la sociedad hubiera incorporado las limitaciones derivadas del contrato a los estatutos sociales. La regulación legal del artículo 348 bis establece con absoluta claridad que los beneficios han de ser legalmente repartibles, lo que implica que deben respetarse los límites establecidos en la propia Ley… la aplicación del resultado tiene como límite de naturaleza legal la cobertura de las pérdidas de ejercicios anteriores (en los términos establecidos en el precepto), así como la cobertura de la reserva legal de conformidad con el contenido del artículo 274.1 de la misma Ley:

Fuera de estas limitaciones la distribución del resultado positivo del ejercicio está sujeta al libre albedrio de la junta general sin perjuicio de las consecuencias derivadas de la aplicación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Ahora bien, como resulta del propio artículo 273, nada impide que, junto a las limitaciones de naturaleza legal, los estatutos prevean la cobertura de otras necesidades lo que conlleva valorar el impacto que dicha previsión pueda tener sobre la aplicación del artículo 348 bis de la propia Ley.

(sigue bla bla bla sobre la naturaleza de los estatutos sociales)

La existencia de límites extra estatutarios no pueden pues, ser oponibles frente a los socios ni limitar el derecho individual a la separación, derecho inherente a su condición y que sólo puede ser limitado en los términos previstos legalmente

y cita la SJM Badajoz que he reseñado en esta entrada

La sentencia número 169/2018 de 16 octubre, del Juzgado de lo Mercantil de Badajoz citada por el recurrente lejos de confirmar su argumento lo contradice de forma contundente. Dicha sentencia confirma la Resolución de este Centro Directivo de fecha 4 de diciembre de 2017 que consideró improcedente la designación de un experto solicitado por un socio al amparo de la previsión de los artículos 348 bis y 353 de la Ley de Sociedades de Capital, precisamente por la existencia de una previsión estatutaria relativa a dotaciones obligatorias cuya aplicación excluía la existencia de beneficio repartible. Al contrario de lo que ocurre en el supuesto de hecho que da lugar a la presente, en el que no existe previsión estatutaria alguna, fue la existencia de una norma estatutaria explícita la que llevó a esta Dirección a desestimar la solicitud del socio de ejercer el derecho de separación por falta de reparto de dividendo.

Lo más notable del caso era que, efectivamente, los socios originarios de la sociedad – una concesionaria pública – sí que habían aceptado el contrato de financiación que impedía el reparto de dividendos. Pero, ¡ay! el socio que pretendía separarse no era uno de los socios originarios sino que había adquirido su participación en la sociedad de uno de ellos y, por tanto, dice la DGRN, esos pactos con los bancos financiadores eran para él res inter alios acta

El adquirente adquiere exclusivamente su condición de socio cuyo contenido viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones derivado de la Ley y de los estatutos (artículos 23 y 91 de la Ley de Sociedades de Capital). Para el, los contratos con terceros que pueda haber suscrito su transmitente son res inter alios acta, inoponibles por su propia condición obligacional. Para que se produzca la subrogación a que hace referencia la recurrente habría sido preciso un consentimiento expreso del nuevo deudor (artículos 1203 y 1205 del Código Civil), que no resulta del expediente

Lo cachondo de tal afirmación de la DGRN es cómo pudo el registrador y la Dirección General saber que el socio no había aceptado asumir como propias todas las obligaciones asumidas frente a la sociedad y frente a terceros por el que le transmitió las acciones.

Añade que el hecho de que las acciones estén pignoradas tampoco es obstáculo para el ejercicio del derecho de separación, pero naturalmente, el acreedor prendario podrá ejecutar la cuota de liquidación que den al socio que se separa.

Comentario

Creo que la DGRN se equivoca en este caso – con independencia de que se equivoca en general en este tipo de expedientes –. La razón es muy simple: si se mete en el “charco” de examinar la legitimidad de la petición de nombramiento de un experto independiente con la oposición de la sociedad y se mete a examinar – como ha hecho en alguna ocasión – si hay beneficio repartible o si se dan los requisitos legales para el ejercicio del derecho de separación, en la medida en que los documentos correspondientes hayan sido aportados al expediente, parece indudable que un socio de una concesionaria que adquirió su participación de un socio que aceptó las condiciones pactadas por la sociedad con los bancos financiadores entre las que se incluía la de no repartir dividendos ejercita su derecho de separación en contra de las exigencias de la buena fe y su deber de lealtad como socio si pretende separarse porque la sociedad, en cumplimiento de lo previsto en ese contrato de financiación, no reparte dividendos. Que el socio haya adquirido derivativamente las acciones de la sociedad y que no haya aceptado personalmente el contrato con el banco financiador no es obstáculo para tal conclusión. Y la razón es muy simple de explicar: el deber de lealtad del socio le prohíbe intentar obtener ventajas particulares a costa de la sociedad. Y no caben muchas dudas de que un socio en estas circunstancias actúa en contra de las exigencias de su deber de lealtad porque busca obtener una ventaja particular en perjuicio del interés común si ejercita un derecho que le atribuye la ley a costa de provocar el incumplimiento por parte de la sociedad de un contrato fundamental como es el de financiación del proyecto concesionado o, lo que es peor, provocando la eventual insolvencia de ésta porque la salida de fondos de la sociedad para pagarle su cuota de liquidación provoque que los bancos den por vencida anticipadamente la financiación o retiren las garantías que hubieran otorgado a la Administración en beneficio de la sociedad.

De manera que el nombramiento del experto (i) obliga a la sociedad a incurrir en gastos innecesario en el caso de que finalmente el socio no tenga derecho a separarse y (ii) altera las reglas del juego al disipar o reducir la incertidumbre del socio respecto a si ejercitar el derecho o no.

Por tanto, la DGRN haría bien en interpretar el art. 353.1 LSC en el sentido de que exige que el derecho de separación se haya ejercitado y que la discrepancia entre la sociedad y el socio se refiera exclusivamente “al valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración”. Por tanto, no procede el nombramiento cuando la discrepancia versa sobre si existe o no derecho de separación, en cuyo caso, el socio que ve negado su derecho por la sociedad debe ir a los tribunales y éstos, en su caso, pronunciarse sobre si existe el derecho.

Los dividendos pagados por una filial a la matriz forman parte de los beneficios propios del desarrollo del objeto social de la matriz

La RDGRN de 22 de abril de 2019 se refiere al ejercicio del derecho de separación por un socio con arreglo a la legislación previgente.

El principal argumento de la sociedad para recurrir la decisión del registrador mercantil hace referencia a la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. En concreto la sociedad afirma que siendo el beneficio del ejercicio 2017 positivo como consecuencia de determinados ingresos financieros provenientes del reparto de dividendo de una sociedad participada, estos ingresos no se corresponden con la exigencia de «beneficios propios del desarrollo del objeto social», a que se refiere el artículo 348 bis citado…

si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos…

Es doctrina reiteradísima de esta Dirección General… que cuando la sociedad niegue la concurrencia de los requisitos legales en que el interesado funda su pretensión debe acreditarlo debidamente a fin de no romper el principio de igualdad entre las partes del procedimiento.

Consecuentemente, la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud.

En el supuesto que da lugar a la presente, la sociedad argumenta que debe detraerse del beneficio total obtenido el relativo a los ingresos financieros derivados del dividendo obtenido por la sociedad como consecuencia de su participación en otra compañía.

.. los ingresos financieros no quedan excluidos del cálculo del beneficio pues los mismos contribuyen a la consecución del fin social… Y es lógico que así sea pues los frutos del patrimonio social, ya sea el mobiliario o el inmobiliario, aun cuando no sean periódicos ni fijos forman parte del rendimiento ordinario del patrimonio, del activo, como ocurre en cualquier otro patrimonio como manifestación o facultad inherente al derecho de propiedad. Si a lo anterior se añade que dentro del objeto social se comprende el inmobiliario, lo que puede desarrollarse mediante la participación en otras sociedades, resulta patente la procedencia de la desestimación. Por lo demás, establecido lo anterior, es irrelevante que dichos beneficios financieros, en forma de dividendo, procedan de un ingreso que la sociedad tilda de extraordinario de la sociedad participada. El objeto de la presente consiste en determinar si en relación a la sociedad de la que es parte el socio o socios instantes se produce o no el supuesto de hecho previsto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Cual haya sido la causa del ingreso financiero proveniente de una sociedad participada queda fuera por completo del objeto de este expediente.

Apunte sobre el objeto social de las sociedades cabecera de grupo que son sociedades holding

El objeto social de una sociedad holding no es ni el ejercicio indirecto del objeto social de las sociedades filiales ni la “tenencia” de acciones de sociedades operativas en uno o varios sectores. Una sociedad holding cabecera de un grupo de sociedades no es una sociedad de “mera tenencia”. La “mera tenencia” implica que la sociedad tenedora refleja directamente sobre sus socios los rendimientos del patrimonio que tiene. Por el contrario, una sociedad holding, cabecera de un grupo filializado tiene por objeto social la dirección estratégica y control del grupo, esto es, de las sociedades “operativas” y la coordinación de la actividad de éstas.

No ejercita el objeto social de las filiales del grupo. Su objeto social – la actividad que desarrolla – es la de dirección del grupo y realización de las actividades que, en el seno de los grupos, típicamente se centralizan en la matriz. Así si el grupo es “simple”, la sociedad matriz desarrollará la actividad de gobierno de todas las sociedades del grupo y de coordinación de estas en materia financiera. Si estamos ante un grupo “cualificado”, las actividades desarrolladas por la matriz se amplían y pueden incluir la prestación de toda clase de servicios a las sociedades filiales y la ejecución incluso de actividades nucleares de la que constituye el objeto social de las filiales (por ejemplo, la gestión de su personal, el suministro de materias primas o bienes intermedios, la actividad de distribución y marketing de los productos de las filiales etc).

Aunque sea razonable utilizar la expresión “ejercicio indirecto” del objeto social a través de filiales en los estatutos sociales para evitar problemas de inscripción de los estatutos en el registro, que la sociedad filialice la actividad que venía desarrollando no significa que esté modificando el objeto social. Significa que puede convertirse en sociedad cabecera de un grupo. Es decir, la cláusula de “ejercicio indirecto” debería entenderse, como indicativa de que la sociedad puede desarrollar la actividad de sociedad cabecera o dominante de un grupo de sociedades en cuanto que al prever la posibilidad de asignar el desarrollo de una actividad a sociedades filiales, se sigue necesariamente que la sociedad que incluye tal referencia en sus estatutos está disponiendo que podrá asumir las funciones y desarrollar las actividades de una sociedad matriz o dominante, esto es, las de dirección, control y coordinación de las actividades de las filiales.

La madre de todas las titulizaciones (whole business securitization)

Foto: Eduardo Vírgala

El siempre interesante Matt Levine nos cuenta hoy una innovación financiera que supone, prácticamente, que los flujos de caja que genera una empresa se transmiten a inversores externos que, a cambio, entregan el valor presente de esos flujos a la empresa cedente. En eso consiste la titulización. Solo que hasta ahora, las empresas cedían sólo una parte de los flujos de caja que generaba su actividad. Por ejemplo, en la típica operación de titulización, un banco agrupa todos sus créditos hipotecarios – que generan un flujo de rendimientos estable en cuanto que los prestatarios van devolviendo el capital y pagando intereses – y los cede a un fondo de titulización que, a su vez, emite títulos de participación sobre el mismo que suscriben los inversores. Esos fondos aportados por los inversores se entregan al banco. El banco, así, ha recuperado los fondos que prestó a los prestatarios hipotecarios y – lo que es muy importante en el caso de un banco – saca de su balance esos créditos, es decir, desplaza el riesgo de impago por parte de los prestatarios sobre los inversores. Si un prestatario no devuelve el préstamo al banco, el inversor pierde.

Pues bien, Levine cuenta que ahora hay empresas que están titulizando todos los créditos que generan con su actividad. Es decir, y por ejemplo, un franquiciador como Wendy cede a los inversores agrupados en el fondo de titulización todos los créditos que genere con su actividad de venta de hamburguesas, supongo que, principalmente, los royalties o cánones que paguen los franquiciatarios. Al modo que hacen nuestros equipos de fútbol con sus derechos sobre los ingresos de taquilla, los derechos de retransmisión televisiva de sus partidos o los derechos de merchandising (esos tres son las tres principales fuentes de ingresos de un equipo de fútbol).

¿Por qué? Dice Bloomberg según cita Levine que porque el desplazamiento del riesgo sobre los inversores que la titulización provoca mejora la solvencia de la empresa cedente (recuerden el ejemplo del banco) que puede así financiarse en el mercado de capitales en mejores condiciones.

Para que se produzca el desplazamiento del riesgo sobre los inversores, como ocurre cuando un banco tituliza su cartera de créditos hipotecarios, es necesaria una cesión plena de los créditos, de manera que el cesionario – los bonistas – asuman el riesgo de incumplimiento por parte del deudor de esos créditos. En el caso de Wendy eso significaría que los bonistas asuman el riesgo de que los franquiciatarios de Wendy no paguen esos royalties. Pero esa corriente de ingresos puede utilizarse por Wendy para ofrecerla como garantía a los bonistas que suscriban la emisión de deuda. En tal caso, la cesión sería sólo en garantía y los bonistas no estarían asumiendo el riesgo de que los franquiciatarios no paguen. Si no lo hacen, simplemente, su garantía no valdría de mucho, pero seguirían pudiendo exigir el pago del bono por parte de la franquiciadora. Esto es lo que parece que ha ocurrido: que las empresas están utilizando – como hacen los clubes de fútbol – sus ingresos futuros como garantía. Y, en la medida en que se trate de una prenda, los bonistas estarán dispuestos a exigir un tipo de interés más bajo porque saben que si Wendy quiebra, disponen de un privilegio especial sobre tal corriente de ingresos. La práctica norteamericana que describe Bloomberg va más allá: Wendy cede esos créditos futuros (los royalties que pagarán en las próximas décadas los establecimientos franquiciados) a una sociedad creada ad hoc (SPV) y recibe de ésta el dinero que han pagado los bonistas por el bono y lo que sobre de esos ingresos tras haber pagado a los bonistas.

Concluye Levine

Con la titulización, los que gestionan la SPV reciben los pagos de los franquiciatarios y los entregan directamente a los bonistas y los administradores de la franquiciadora – Wendy – reciben lo que sobre después de pagar a aquellos. Si lo que sobra no es bastante para cubrir los gastos de Wendy… Wendy deviene insolvente y los bonistas siguen cobrando

Y Levine se pregunta entonces, bueno, esto está muy bien cuando la preferencia de los bonistas se refiere a una parte de los ingresos de la compañía deudora. Pero, cuando como es el caso, esa preferencia se refiere a la totalidad de los ingresos de la compañía ¿cómo van a seguir generándose esos ingresos si la compañía quiebra? Y, habría que añadir, ¿qué incentivos tienen los gestores de la compañía para seguir generando esos ingresos si saben que se los quedarán los bonistas? Parece que esta “innovación” sólo funciona cuando la compañía es una mera holding que recibe como ingresos los beneficios de la actividad de sus filiales – que son las “operativas” –  o en casos como sociedades que son titulares de derechos de propiedad intelectual (el catálogo de los Beatles o de David Bowie) o industrial (patentes) o en casos como el de la franquicia donde “la actividad de la franquiciadora puede paralizarse por unos pocos años sin que la corriente de ingresos procedentes de los franquiciatarios se vea dañada”. 

Pero puede funcionar en más casos. Veamos el caso de los equipos de fútbol. Si los bonistas no son tontos, permitirán a los gestores que sigan pagando a los jugadores con esos ingresos y, si el upside (la mejora de los ingresos objeto de la titulización) es suficientemente grande porque se espere, por ejemplo, que el equipo gane trofeos que aumenten los ingresos por taquilla y los derechos de retransmisión, los gestores seguirán teniendo incentivos para maximizar éstos. Eso sí, estos incentivos estarán sesgados hacia la asunción de riesgos porque ya no tienen nada que perder si las cosas van mal y solo tienen algo que ganar si las cosas van muuuy bien y sólo pueden ir muy bien y obtenerse grandes ganancias arriesgando. 

Nihil novum sub sole: la propia sociedad anónima – concluye Levine – es un mecanismo para establecer preferencias y rangos entre los distintos grupos de interesados en la actividad de la compañía. No por casualidad se denomina a los accionistas “titulares residuales” y si – como dice Levine – haces “rodajas” y das preferencia a unos bonistas sobre otros en el cobro, como se hizo con los créditos hipotecarios subprime, estaremos volviendo a la situación pre-recesión. Los banqueros que inventan estas cosas acabarán descubriendo la prenda de créditos futuros y la responsabilidad universal del art. 1911 CC.

Manual para combatir el extremismo en política: ¿tú con quién estás?

Greer ha publicado una interesantísima entrada en su blog en la que describe un modelo – en sentido económico – de política extremista. Extremista no describe necesariamente algo malo. Es un término objetivo. Uno es extremista si sus opiniones y sus propuestas de actuación están en el extremo del rango de la distribución de las opiniones de la población en general. Dice Greer que el problema del extremista para construir la hegemonía es cómo arrastrar a la parte de la ciudadanía que está próxima a las opiniones del extremista pero permanece en el centro de la distribución en relación con la posición que ocupa el extremista:

"Imagine una población distribuida por su opinión sobre un tema de importancia. Sea 0 el peor resultado posible (desde el punto de vista del extremista); 100 representará el extremo opuesto... En el momento 1, solo una pequeña proporción de la población está de acuerdo con una acción X en el rango 90-100. La mayoría de aquellos (que están) en el "lado" del extremista (apoyan al extremista pero) están en torno al rango 50-70. Para que el sueño del extremista se haga realidad hay que mover a esas personas desde el centro al extremo. Hay que radicalizarlas. ¿Cómo?

Lo que ha de hacer el político extremista es lo de Jesucristo: el que no está conmigo, está contra mi. esto es, ha de simplificar drásticamente las opciones hasta convertirlas en una alternativa binaria y hacer imposible el acuerdo eliminando cualquier opción “transaccional”. La forma de hacerlo – continúa Greer - es manipular los hechos para que la controversia ya no verse acerca de cómo resolver un problema sino de quiénes somos, esto es se trata de transformar un problema técnico (técnico significa que tiene o puede tener una solución que puede descubrirse empleando la lógica y el conocimiento humanos) en una apelación a la identidad de los votantes.

El radical gana cuando la pregunta en cuestión ya no es "¿qué debemos hacer?" sino <<pero tú ¿con quién estás?>>

Narra el ejemplo de Martin Luther King y la gran idea que tuvo uno de sus colaboradores para provocar una crisis social en Alabama que pudiera acabar con la segregación: utilizar a los escolares. La policía de Birminghan utilizó primero chorros de agua de suficiente potencia como para arrancar la corteza de los árboles contra esos escolares y después directamente a tropas a caballo. La cuestión de “qué debemos hacer con la segregación racial” se transformó en “¿tú con quién estás?” “¿con el sheriff racista que ataca a niños como si fueran soldados de un ejército enemigo o con la niña de coletas con la cartera escolar a cuestas? 

y se remite a William Freehling cuyos dos volúmenes sobre los bandazos hacia la Guerra Civil norteamericana explican que el conflicto acabó siendo inevitable precisamente porque los extremistas del Sur "lograron provocar una crisis política tras otra, convirtiendo cualquier asunto en una cuestión identitaria... en un referéndum sobre con quién estaba quien” y obligando a todos los sureños a tomar partido: la cuestión se reducía a decidir si se estaba con la causa del sur o uno era un traidor a su patria.

Esta estrategia es la que utilizan sistemáticamente todos los populistas. En esta entrada explico cómo es esa la estrategia que propone Errejón para consolidar la hegemonía “acompañando” a las clases medias hacia posiciones extremistas. Es la estrategia de Trump, es la de Salvini u Orban y es ahora la de Boris Johnson (forzar a los brexiteers a aceptar una salida de la UE sin acuerdo dejando claro que no hay término medio para - según Feas - forzar al Parlamento a aprobar una prórroga).

Lo peor es que esta es también la estrategia que utilizan los terroristas y grupos violentos: colocar a la población que podría estar de acuerdo con los valores o principios del grupo (la independencia de una región, la expulsión de la potencia colonial, la recuperación del control de la inmigración, la libertad de religión) ante el dilema de renunciar a su identidad (concretada de forma especialmente saliente en esas posiciones políticas) o aceptar el uso de la violencia contra los que no forman parte del grupo – como ha hecho el nacionalismo vasco – (dice Greer que “derramar sangre y poner cadáveres sobre la mesa son una forma eficaz de convertir un debate sobre problemas en una guerra tribal identitaria”) o ignorar sus derechos constitucionales y legales – como ha hecho el nacionalismo catalán –.

El caso de Cataluña es especialmente interesante porque, como es sabido, los nacionalistas se comportaron, exactamente, como los partidarios de Luther King: sacaron a los ciudadanos a la calle esperando una reacción del gobierno español semejante a la de la policía de Alabama mutatis mutandi de manera que unos pocos muertos serían un precio aceptable a cambio de mover a la población catalana – y a la opinión pública internacional – hacia la posición de los extremistas.

La estrategia del nacionalismo catalán y del vasco se empieza ahora a replicarse en el resto de España: se trata de mover a la población que vota normalmente a partidos moderados hacia el extremo. Es, sin duda, Podemos el responsable de la puesta en marcha de esta “extremización” de la ciudadanía española porque ha obligado al PSOE a desplazarse hacia el extremo izquierdo y hacia las posiciones de los nacionalistas y a los partidos a la derecha del PSOE a desplazarse hacia el otro extremo. El centro se ha despoblado. Pablo Iglesias puede cantar victoria aunque, como ocurre muchas veces, su estrategia no le haya llevado a La Moncloa.

Greer acaba con un mensaje esperanzador. Los extremistas (“malos”) no siempre ganan. En el caso de la guerra civil norteamericana, aunque los extremistas lograron provocarla (y sobre ellos deberían caer los cientos de miles de muertos) la acabaron perdiendo porque no consiguieron “extremizar” o “polarizar” a la población sureña en suficiente medida. Dice Greer que uno de cada tres sureños apoyó a los Estados del norte y algunos Estados del sur enviaron tropas para luchar contra la confederación.

Ese es el riesgo de la política extremista. Si tiene éxito, la apuesta por <<o conmigo o contra mi>> puede proporcionar a los radicales el apoyo que necesitan... Pero si el nuevo orden avanza demasiado rápido, si dividir a los ciudadanos en dos partes es demasiado doloroso, entonces el extremista corre el riesgo de que  sus partidarios naturales se pasen al enemigo

Este acontecimiento histórico también tiene lecciones para la situación actual. En contra de lo que ha venido diciendo últimamente Sociedad Civil Catalana, no se trata de persuadir a nadie de lo inaceptable que resulta la hegemonía nacionalista en Cataluña. Se trata de denunciar ante esos dos millones de votantes que sus líderes son unos extremistas que serían capaces de llevar a Cataluña a una guerra civil si eso les permitiera alcanzar sus objetivos. Para que sean cada vez más los ciudadanos catalanes que, como esos sureños, se pasen al otro lado y dejen de votar extremismo.

Al extremismo no se le combate apaciguando a, o negociando con, los líderes extremistas. Los líderes son siempre los que tienen más que perder, de manera que considerarán cualquier oferta de compromiso como una concesión. Lo que haya de decidirse (si la Generalitat debe ostentar las competencias sobre puertos o aeropuertos; si la inmersión infringe los derechos fundamentales de los escolares catalanes de lengua materna española) ha de decidirse con arreglo a criterios que sean resultado de la deliberación pública y racional, no de un compromiso con el extremista. Por eso es tan preocupante la posición del PSOE. Porque si no pretende apaciguar a los extremistas catalanes o vasco-navarros, la única conjetura razonable para explicar su posición en estos temas es que está con los extremistas.

Orestano sobre las personas jurídicas en Roma

Riccardo Orestano fue un gran romanista y un héroe de guerra. En la 2ª Guerra Mundial fue capturado por los alemanes y pasó años en un campo de concentración en Alemania. Pintaba, además de explicar Derecho Romano. La información y la foto son de aquí

Su punto de partida sobre lo que sean las personas jurídicas

“centros de imputación (di riferimento) de derechos y obligaciones”

sirve para criticarlo puesto que es una definición equívoca y adoptada en función del resultado que se quiere lograr: encontrar lo común a los individuos y a los fenómenos que se quieren calificar como “personas jurídicas”. Y es equívoca porque “sujeto de imputación de derechos y obligaciones” es la definición, no de persona, sino de “parte de una relación jurídica”, o sea de “sujeto de una relación” que equivale a patrimonio autónomo. De manera que esta definición, digamos, “enaltece” a los fenómenos que pueden ser partes de una relación jurídica y denigra a los seres humanos al reducirlos a su componente patrimonial.

Resulta evidente porqué Orestano – y tantos otros – incurren en esta deformación: en torno al siglo XVIII los juristas empiezan a poner en el centro de sus discusiones la categoría de los derechos subjetivos y al individuo como titular de los mismos, de manera que no es extraño que “todas las situaciones y supuestos de hecho que no eran reconducibles a la persona física y a sus derechos se analizaran… con la preocupación de asimilarlas en la medida de lo posible” a las personas físicas. Ni tampoco lo es que las teorías de las personas jurídicas girasen en torno a si eran personas físicas ficticias o fenómenos reales semejantes a una persona física. Entre esos fenómenos potencialmente asimilables están, naturalmente, la actividad de los grupos “considerados en conjunto” y la actividad que se desarrolla “en torno o en relación con un determinado patrimonio que no se puede conectar a una persona concreta”. ¿Cómo explicar estos dos fenómenos por referencia al individuo? “Si sujeto de derecho, si titular de derechos subjetivos es el individuo, ¿con qué título puede reconocerse subjetividad jurídica a cualquier cosa distinta del individuo?”.

Los dos tipos de “centros de imputación” distintos de los seres humanos son las organizaciones de personas – corporaciones de base personal – y las organizaciones de bienes – corporaciones de base real. Orestano reconoce que estas doctrinas “parten del hombre como sujeto de derecho y proceden… extendiendo la capacidad de ser sujeto de derecho a entidades diversas del hombre” y sean o no reconocidas por el ordenamiento como “entidades reales o abstractas, concretas o ficticias, existentes del reconocimiento de un ordenamiento jurídico positivo o no”. Cuadra – dice – con la tendencia irresistible de los humanos de antropomorfizar todo (Winscheid). Cita a Perozzi que lo explica señalando que, una vez que queremos atribuir derechos y obligaciones – concebir sujetos de Derecho – a fenómenos distintos del ser humano, es inevitable que estos sujetos sean creados a nuestra imagen y semejanza, esto es, como si estuvieran dotados de inteligencia y voluntad – que Perozzi considera lo específicamente humano –.

Este planteamiento no es correcto por dos razones. La primera y menos importante es que conduce a tener que reconocer distintos grados de personificación jurídica para dar cuenta de que se reconozcan a ese fenómeno más o menos derechos y obligaciones.

Dice Perozzi “podemos concebir una persona jurídica tanto para atribuirle una sola de las situaciones jurídicas en las que puede encontrarse un ser humano como para atribuirle todas. Cuando todas las situaciones jurídicas en las que puede estar un ser humano se atribuyen también a una persona jurídica, se alcanza la cumbre de la personificación”. Este es el error más extendido en el examen del fenómeno de la personalidad jurídica que culmina en Savigny es la primera y principal objeción: construir el concepto de personalidad jurídica sobre la base de la analogía con los seres humanos. Una vez que las personas jurídicas son “análogas” a los seres humanos, aplicamos las reglas del Derecho de Personas en mayor o menor medida a estos “seres análogos” según nos parezca y, naturalmente, la tentación de hablar de distintos grados de personificación según lo más o menos “parecidos” que sean estos fenómenos a los seres humanos se hace irresistible.

Orestano, a pesar de que acepta la definición criticada, mantiene constante la concepción de las personas jurídicas como patrimonios autónomos. Como se verá inmediatamente, cuando habla del populus, de las civitates, esto es, de las personas jurídicas “fundacionales” reconoce en todo momento que está hablando de patrimonios. Se verá que sólo cuando analiza los collegia, esto es, las asociaciones, la categorización cambiará y lo que será objeto de examen es la “unificación” de los grupos, categorización que, como ya he avanzado, es, a mi juicio, errónea para explicar la personificación jurídica.

Orestano advierte correctamente del riesgo de proyectar sobre “la experiencia jurídica romana” categorías como la de persona jurídica que sólo aparecerán en la discusión teórica del Derecho a partir del siglo XVIII. La estrategia inteligente es, dice el autor, preguntarse por

cómo cubrían los romanos las necesidades del tráfico jurídico que en el siglo XVIII se resolverían recurriendo a la personificación jurídica

Si no tiene sentido preguntarse por los antecedentes del automóvil en Roma – dice Orestano – sí que tiene sentido preguntarse cómo resolvieron el problema del transporte y de los viajes: “preguntarse sobre si los romanos conocieron lo que nosotros hoy entendemos como fundación es como si nos preguntáramos si los romanos conocieron el automóvil”. ¿Qué instituciones servían en Roma a las mismas funciones sociales que sirven hoy fundaciones y asociaciones? Esta estrategia es inteligente porque evita caer en la analogía con el ser humano y, a la vez, permite criticar adecuadamente tanto la concepción colectiva – las personas jurídicas son fenómenos de unificación de grupos de personas – como la concepción “realista” que veía a las personas jurídicas como elementos de la vida en común (Gierke).

En Roma el problema se les planteaba con los municipia, collegia, fiscus, societates publicanorum,y piae causae. Orestano los analiza sucesivamente.

El análisis del populus romanus

“(N)el diritto arcaico non si incontrano concetti astratti, la stessa idea di potere si identifica con immagini e simboli materiali. Per di più la classe politica, che domina la repubblica è formata da proprietari fondiari, i quali tendono… a concepire lo Stato come l’organizzazione giuridica della proprietà e danno il massimo risalto al patirmonio collettivo, in ispecie formato dall’ager publicus, di cui spetta lo sufrttamento alla nobiltà. Quest’origine prosaica si è poi idealizzata col tempo e res publica è passata a designare lo Stato”.

Nocera

El análisis del populus romanus interesa porque, cuando se examina en relación con su “capacidad jurídica”, se entremezclan el Derecho Público y el Derecho Privado. Y es que, en efecto, el análisis que se efectúa del pueblo romano no es el de éste en cuanto sujeto político, sino en cuanto “propietario”. Es un estudio de la res publica, romana, del patrimonio público y de cómo éste no estaba sometido a las reglas del Derecho Privado patrimonial (De Martino): “res publica è il patrimonio comune del popolo romano”. El populus no solo era titular del ager publicus sino que podía heredar pero eso no significaba que se personificara al populus (“bajo el perfil patrimonial. El estudio de las relaciones patrimoniales entre el Estado republicano y los particulares muestra que tales relaciones no se identifican nunca con las relaciones que, con la misma finalidad celebraban los particulares entre sí”) No estaban sometidas al derecho privado. Las tierras públicas están sometidas a un régimen distinto del jurídico-privado, se “privatizan” mediante datio – adsignatio y se cede su uso por los cuestores de los terrenos llamados agri occupatorii. También tenían carácter público los créditos y las deudas del pueblo. Y lo propio respecto a la posibilidad de que el populus pudiera adquirir por vía hereditaria. Podía, pero no por testamento. En fin, no se podía demandar al populus por parte de un particular salvo que el Estado hubiera cedido el “crédito” o el “derecho” a un particular, en cuyo caso podía plantearse un litigio contra el publicano cesionario. El pueblo acabará por ser titular de cualquier derecho del que pueda serlo un particular y parte de relaciones jurídicas. Con la aparición del fiscus será cuando “el Estado y el ciudadano se encontrarán uno frente al otro como dos personas privadas”, siempre en el ámbito patrimonial: “el cuadro de las relaciones patrimoniales del populus romanus explica claramente por qué los juristas clásicos no mencionan nunca al populus romanus cuando abordan las cuestiones que, para nosotros, se refieren a la personalidad jurídica….en la Roma republicana, la propia idea de la personalidad jurídica no podía nacer. La base real de esta idea es la aparición en el comercio jurídico, junto a las personas físicas, otras formaciones sociales… y el populus nunca ha estado puesto al mismo nivel que las privatae personae… el populus romanus dominaba siempre a los individuos singulares… estaba fuera del Derecho Privado” (Eliachevitch).

En cuanto a las civitates,

Orestano – siguiendo al mismo Eliachevitch – explica que el origen de su capacidad jurídica no tiene que ver con su asimilación a Roma y al populus romanus sino que es producto del reconocimiento de autonomía a las ciudades que fueron conquistando los romanos. El proceso se inicia por el reconocimiento de capacidad procesal y acaba por extenderse a todo lo que hoy (art. 38 CC) constituye la capacidad patrimonial general: adquirir y poseer bienes, enajenarlos, asumir deudas y dar crédito, capacidad para suceder por testamento y para adquirir por legado. Ahora bien, las construcciones jurídicas para explicar esta capacidad de las ciudades eran variadas. Así, se construía una suerte de copropiedad de los vecinos sobre el patrimonio de la ciudad o se tendía a concebir ésta como una suerte de “territorio” para explicar la admisibilidad de un usufructo a favor de la ciudad constituido mediante legado. Con el paso del tiempo, las ciudades tenderán a ser “corporativizadas”, esto es, a considerarse patrimonios respecto de los que actúan los magistrati. Esto ocurre, precisamente, cuando se someten las relaciones jurídico-patrimoniales entabladas por las ciudades al Derecho Privado. Dice Orestano que hay rastros de estas tres concepciones de la personalidad jurídica de las ciudades en la compilación justinianea donde, por ejemplo, se habla de los bienes municipales como “res communes omnium” de manera que los “glosadores, que normalmente son muy sensibles a escoger la orientación que creen prevalente de la compilación justinianea, acabarán por dar prevalencia (a la concepción colectiva de las ciudades, esto es como una copropiedad de sus vecinos) y dirán que no es nada distinto de los hombres que están allí “universitas nihil aliud est, nisi singuli homines qui ibi sunt” y critica a Ferrara que considera que esta interpretación de los glosadores era de influencia germánica.

Cuando aborda de los collegia,

esto es, de las asociaciones, Orestano cambia de perspectiva. Ahora tratará de explicar cómo unificaba grupos humanos el Derecho Romano en lugar de ocuparse – como venía haciendo – de explicar la configuración jurídica de los patrimonios colectivos. De interés es que, más que de asociaciones permitidas y prohibidas, explica mejor la situación hablar de asociaciones reconocidas – o autorizadas – y no reconocidas, reservándose la calificación de ilícitas para las que, por sus fines o el contenido de sus pactos, se consideraban contrarias al orden público.

El régimen jurídico-patrimonial de las asociaciones se fundaba – en la época republicana - en las aportaciones periódicas de sus miembros (stips menstrua) pero no se consideraban a los collegia como propietarios. Así, para articular la propiedad de los cementerios – monumenta, columbaria – se recurría a constituir societates y a la copropiedad hasta que, en el siglo I, son sustituidas por los collegia funeraticia. En época imperial, la capacidad jurídico-patrimonial de los collegia se reconocerá extendiendo a ellas las reglas elaboradas para los municipios. Pero, al igual que con los municipios, convivirán estructuras patrimoniales diversas, esto es, formas de propiedad colectiva – la asociación es la propietaria – con bienes en copropiedad de los miembros de la asociación. Es en este reconocimiento en el que tendrá relevancia si la asociación ha sido reconocida o no por el Estado. En época justinianea se configurarán las asociaciones como corporaciones, esto es, con patrimonio separado del de sus miembros y con órganos (syndicus) que permiten al patrimonio ser parte de relaciones jurídicas pero su estructura patrimonial sigue siendo variada.

¿Cómo se distinguen estas dos hipótesis (la copropiedad o la propiedad de la corporación)? Orestano pone un ejemplo: la manumisión de los esclavos de un monasterio. Si ésta debía ser aprobada por todos los monjes, era señal de que el patrimonio del monasterio pertenecía en copropiedad a todos los monjes. Si era aprobada por el abad – el síndico -, sería señal de que los esclavos eran propiedad de la corporación.

En este punto, la aproximación de Orestano no me parece adecuada. Dice el gran romanista que para que se pueda considerar que los bienes, que el patrimonio “es” de la asociación es necesario que la asociación dispusiera de legitimación procesal. Y que disfrutar de ésta sería un indicio de que es la corporación la titular de los bienes sobre los que se litiga. A mi juicio, la cuestión de la representación del grupo es distinta de la de la personificación. Que el grupo pueda actuar en juicio como si fuera un solo individuo es, a efectos del Derecho de la persona jurídica, una consecuencia del reconocimiento del patrimonio constituido por el grupo mediante las aportaciones de sus miembros como un patrimonio separado y autónomo, no al revés. Porque hay un patrimonio separado y ese patrimonio está organizado para ser parte en relaciones jurídicas, hay que reconocer legitimación procesal al patrimonio – a través de sus órganos – para la defensa de los bienes y derechos que forman parte del mismo. Si no hay patrimonio separado, el reconocimiento de legitimación procesal al grupo es una aplicación de la institución de la representación, no de la personalidad jurídica del grupo.

En este punto es donde la capacidad patrimonial de las asociaciones se mezcla con la capacidad de obrar sobre la base de que las asociaciones autorizadas eran aquellas a las que “coire permissum est”, es decir, que sus miembros podían reunirse para adoptar decisiones. Asociada a esta capacidad se encuentra para Orestano la idea de “estabilidad” o permanencia aunque entren y salgan miembros en la asociación, es decir, la característica esencial de un patrimonio donde se produce la “subrogación real” a la que ya se ha hecho referencia (“eadem res ese existimaretur” aunque haya habido “parte commutatae”). No resulta difícil – y generará las confusiones correspondientes – aplicar la idea de “subrogación real” que da sentido, en parte, al concepto de patrimonio a las asociaciones sustituyendo los bienes por los individuos: igual que en un patrimonio los bienes “pertenecen” a ese patrimonio y el patrimonio permanece aunque dejen de formar parte de él unos bienes y pasen a formar parte de él otros bienes, así los individuos que son miembros de una asociación son también “parte” de la asociación y ésta permanece como lo que sea – sujeto – aunque cambien sus miembros. Y Orestano dirá que, así como en el texto de Alfeno “la cosa - res es siempre la misma porque hay siempre nuevos elementos que ocupan el lugar de los que desaparecen, en el paso de Ulpiano, el <<nihil refert>> parece subrayar la independencia del ordo (se refiere al ordo decurionum) de sus miembros”. No puede ser más claro, pues, cómo se proyecta un fenómeno patrimonial – la subrogación real en el seno de un patrimonio – a un fenómeno personal al considerar analógicamente a los individuos como si fueran “cosas” que, en cuanto partes de un todo, devienen fungibles. Los socios se asimilan a los bienes y terminamos justo en el extremo contrario a la doctrina que ve a las personas jurídicas como análogas a los seres humanos. Es al revés. En Roma, la personalidad jurídica se construye haciendo a los seres humanos análogos a los bienes, en concreto a los bienes denominados corpora ex distantibus, como el rebaño. Orestano acaba diciendo que en el Derecho Romano, incluso el justinianeo, el collegium es una “unidad y siempre una unidad de hombres”, “un conjunto de hombres abstractamente considerado”.

Los conceptos fundamentales que la pandectística utilizará para construir su concepto de personalidad jurídica son los de

corpus y universitas.

Lo que hizo Savigny fue trastocar su significado y calificar de “entes distintos de las personas que lo componen” lo que había sido considerado por el Derecho Romano como conjuntos unificados de bienes. Orestano considera que fue obra de la compilación justinianea la generalización de las reglas aplicables a determinados tipos de asociaciones – de universitates de base personal – a todo tipo de agrupación de personas. De manera que, a partir de tal unificación, los posglosadores pudieron crear el concepto de universitates personarum.

El término “corpus” se utiliza en las fuentes clásicas en muy diferentes sentidos. La discusión entre los romanistas es si describe un ente colectivo o una agrupación de individuos (agregado o entidad unitaria e ideal). Dice Orestano que ambas cosas y a lo largo de toda la historia del Derecho romano. Por ejemplo, describe “una determinada sustancia material, también para indicar agregados de cosas o de personas consideradas en su unión material: corpus patrimonii’ es el conjunto de la actividad patrimonial; ‘corpus serorum’ es el conjunto de los siervos de un determinado dominus, ‘corpus aedium unus… est cohaerentibus lapidibus”… y los textos clásicos… hablan también… de ‘corpus populi’… y de ‘corpus senatus’” para referirse al conjunto de una forma unitaria, esto es, al corpus “como unidad ideal y abstracta”. En los corpora ex distantibus, para referirse a los conjuntos de cosas (o de personas) en los que sus elementos o miembros están separados pero forman una unidad por la función. Lo notable es que el paso de Séneca que cita se refiere sólo a grupos de personas (senado, ejército…) pero que el de Pomponio se refiere casi exclusivamente al rebaño. Se limita a decir que ambos, Seneca y Pomponio utilizan el concepto de corpus “en el significado de entidad unitariamente representativa de una pluralidad de elementos constitutivos”. Obsérvese cómo hemos igualado las cosas y las personas. Las cosas, reunidas, forman un patrimonio. Pero ¿ha de decirse que las personas, reunidas forman una persona jurídica? Si así fuera, habría que decir que las fundaciones no son personas jurídicas. Que sólo las asociaciones lo son.

En relación con el término universitas pasa algo parecido. La proyección de la idea de “persona jurídica” ha llevado a los romanistas a discutir si el término significa “l’insieme materiale degli elementi componente” o “una loro rappresentazione concettuale astratta” de ese conjunto, “assumendola unitariamente come oggetto o soggetto di diritti” y qué significado prevaleció en las distintas etapas del Derecho Romano. De nuevo, las dificultades para utilizar estos términos de forma útil en la discusión sobre la personalidad jurídica derivan de que se refieren tanto a conjuntos de individuos como conjuntos de bienes. Esta es la discusión interesante a efectos de la personalidad jurídica. Porque afirmar que un grupo de individuos son considerados como si fuesen uno y afirmar que un conjunto de bienes forman un patrimonio significa cosas bien diferentes como para unir ambos fenómenos calificándolos, ambos, como personas jurídicas. No se puede querer decir lo mismo en uno y otro caso.

En todo caso, tanto las civitates como los collegia sufren una transformación en el Bajo Imperio que las conduce a convertirse en agrupaciones forzosas de individuos que permiten al Estado recaudar impuestos (porque éstos pesan sobre los miembros de la curia) u obtener servicios personales (en el caso de las corporaciones de oficios). En esta discusión, sin embargo, el aspecto patrimonial desaparece por completo y la figura de la corporación deviene una – en el sentido de unitaria – y, sobre todo, una parte del Derecho Público. No es extraño que su carácter patrimonial pase a un segundo plano.

Sin embargo, cuando analiza las “situaciones que tienen una base patrimonial”, esto es, grosso modo las personas jurídicas fundacionales, Orestano dice que “el elemento patrimonial tiene relevancia respecto a cualquier tipo de persona jurídica, tanto que, a menudo y empezando por Savigny… es en la capacidad jurídica patrimonial en la que se ha hecho consistir la <<esencia misma de la persona jurídica>> y con Brinz y sus seguidores, se ha llegado a concebir cualquier persona jurídica – también las que se consideran tradicionalmente como de base personal – como nada distinto de <<un patrimonio destinado a un fin>> (<<Zweckvermögen>>)”. Y añade que, aunque se acepte tal conclusión, en las organizaciones de base personal, “el centro de referencia es siempre una colectividad”. Esta era el “elemento estructuralmente relevante”. Aquí se consagra el error: tratar de explicar la actuación unificada de un grupo de personas como contenido de la personalidad jurídica. Critica a continuación

la clasificación entre universitates personarum y rerum

que dice que no se corresponde con el Derecho Romano. Universitates rerum o bonorum no eran más que “conjuntos de cosas sin asumir nunca el significado de una entidad abstracta y autónoma” pasando en la Edad Media a referirse a lo que los romanos llamaban corpora ex distantibus. Instituciones semejantes a las fundaciones modernas existieron en Roma en forma de “capitales o bienes y sus rendimientos que se destinaban perpetuamente al culto funerario o a obras de caridad”. Pero, inmediatamente añade que tal concepto dejaría fuera la herencia yacente, “una de las soluciones más avanzadas de la experiencia romana para considerar un patrimonio conjunto como centro independiente de imputación de derechos y obligaciones” y que en la época justinianea sirvió de base para modelar el concepto muchos siglos después e persona jurídica. Para resolver el problema, renuncia a la unidad entre ambos tipos de instituciones y distingue la “dedicación permanente de bienes a un fin” y “centro independiente de imputación de derechos y obligaciones”. Esto supone renunciar a incluir en el concepto de persona jurídica las de tipo fundacional. Es verdad que Orestano dice que tampoco hay que empeñarse en explicar estos fenómenos sobre la base de “un concepto unitario” como sería el de la personalidad jurídica. Y resulta necesario sólo si se pretende conformar el concepto de persona jurídica uniendo el elemento patrimonial (patrimonio separado y organizado) con el elemento personal (grupo unificado de individuos). Aborda, a continuación,

las “instituciones alimentarias”.

Estas consistían en destinar los intereses que pagaban los agricultores que recibían préstamos imperiales a alimentar a los niños pobres de una ciudad. Orestano los califica de precedente de las fundaciones porque serían “patrimonios dedicados a un fin”. Pero lo dudoso es que sean patrimonios y no, simplemente, capitales. La diferencia es relevante a efectos de considerarlos como sujetos, esto es, como idóneos para ser partes de relaciones jurídicas. En todo caso, dice Orestano que el titular del capital era el emperador. Es decir, que aunque parece que se trataba de préstamos perpetuos (no se reclamaba la devolución mientras se pagasen los intereses), no hace falta subjetivizarlos porque las fuentes no excluyen que el emperador pudiera pedir la devolución del capital. El otro indicio es que los funcionarios encargados de recibir los intereses y repartirlos entre los pobres eran funcionarios imperiales, no municipales

Concluye Orestano

que, a partir de la “subjetivación” de la herencia yacente, fue fácil a los compiladores justinianeos extender la subjetivización a otros fenómenos semejantes, esto es, a los colectivos de individuos como los “municipium et decuria et societas” lo que permite construir una figura conceptual unitaria para todos estos fenómenos de subjetivización: “Con ciò il futuro <<destino>> della <<persona giuridica>> è tracciato”. La discusión se transforma por obra de la pandectística en una entre quienes ven a la herencia yacente como el ejemplo más primitivo de persona jurídica – sujeto de derecho – y quienes lo ven como un caso de “patrimonio sin sujeto”. Dice Orestano que Savigny no debería haber tenido nada que objetar a semejante categoría ya que habría de estar de acuerdo en que, si las personas jurídicas no son personas reales sino fingidas, da igual decir que el titular del patrimonio es un sujeto ficticio a decir que es un patrimonio sin sujeto. Sobre esta discusión v., Bosquejo donde se resume el trabajo monográfico que Orestano dedicó a esta cuestión. Una vez abandonado el concepto de derecho subjetivo – que exige un sujeto – y abandonado que sólo puedan ser sujetos los que tienen “capacidad de querer”, esto es, entendimiento y voluntad, puede explicarse el concepto que tenían los romanos de la herencia yacente y de otros patrimonios a los que consideraban perfectamente aptos para ser parte de relaciones jurídicas, para ser “centros de imputación de derechos y obligaciones”.

Riccardo Orestano, Il problema delle fondazioni in Diritto Romano: Appunti dalle lezioni tenute nell'Università di Genova, Volume 1, 1959