Sportium vs Apostium ¿confundibles? O por qué se desestiman las medidas cautelares la mayor parte de las veces

Es el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 18 de noviembre de 2019

El titular de la marca Sportium pide medidas cautelares (cesación en el uso de la marca Apostium). El Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona las deniega. Tras exponer la doctrina general sobre la concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, el magistrado fundamenta su desestimación en que el demandante había dejado transcurrir un período de tiempo considerable antes de solicitarlas. Es decir, el demandado había venido usando la marca que el demandante dice que era confundible durante varios años.

Nuestro razonamiento debe comenzar con el análisis del presupuesto consistente en el peligro por la mora procesal, por cuya ausencia será innecesario examinar el presupuesto relativo a la apariencia de buen Derecho de la pretensión de fondo, lo que, en buena técnica jurídica, permite garantizar que no se prejuzgue de modo alguno el fondo del asunto. Y este razonamiento resulta predicable por igual respecto de la tutela judicial cautelar marcaria cuanto de la tutela judicial cautelar de competencia desleal, por mor del principio de complementariedad relativa...

La presente resolución debe ser puesta en relación con los dos autos que inmediatamente le preceden, cuales son el auto núm. 158/2019, de 18 de julio, que denegó a la parte demandante la adopción de medidas cautelares previas a la demanda principal (procedimiento núm. 1215/2019-F de este Juzgado); y el auto dictado en este mismo procedimiento el pasado tres de octubre, que denegó a la parte demandante la adopción sin previa contradicción procesal de las medidas cautelares objeto de esta resolución. Tanto en las dos primeras como en la presente resolución no nos ha pasado desapercibido un denominador común, cual es el hecho no controvertido de que la parte demandante ha tolerado durante un largo lapso de tiempo… la situación fáctica que ahora pretende hacer cesar de forma cautelar. 

… la parte demandada comenzó la explotación del objeto social relativo a los juegos de azar y de apuestas deportivas (en diferentes modalidades) en el año 2013 y desde esta fecha ha venido coexistiendo pública y pacíficamente en el mercado español con la parte demandante, que comenzó su actividad económica en este mismo sector en el año 2007 (página 3 de la demanda principal). Desde el primer momento de su andadura empresarial en el sector de las apuestas, la parte demandada ha utilizado siempre de forma pública el color rojo como elemento preponderante en su imagen corporativa... 

… Si como afirma la parte demandante ésta ocupa una posición destacada en el sector de los juegos de azar y de las apuestas deportivas en España, tanto de carácter presencial como telemático… y el inicio de su actividad en este sector se remonta al año 2007, no podía objetivamente desconocer la existencia de un competidor directo como es la parte demandada, es decir, que con arreglo a parámetros básicos de lógica empresarial elemental no podía ignorar cuál era la imagen corporativa y los signos distintivos de un competidor directo. 

Y desde el año 2013 la parte demandante ha tolerado el uso del color rojo en la imagen corporativa y en los elementos de negocio de la parte demandada. La interpretación contraria no nos parece verosímil por ilógica. Por consiguiente, indiciariamente, no parece creíble que la parte demandante haya “detectado” por primera vez la presunta infracción que ahora pretende judicialmente combatir en el mes de mayo de 2019, como se afirma, entre otros pasajes, en la página 18 del escrito de demanda. 

En este orden de cosas, la parte demandada solicitó y obtuvo sin ningún tipo de oposición el registro de la marca española mixta M-3.702.998… y esta marca se halla plenamente vigente en la actualidad. La vigencia, validez y licitud de esta marca es un hecho incontrovertido y sin perjuicio de que una marca válidamente registrada pueda llegar a ser declarada nula por mor de una resolución judicial firme, no es menos cierto que su vigencia revela la superación de un procedimiento administrativo en el que la Oficina Española de Patentes y Marcas ha realizado un control concreto de legalidad en el plano administrativo... 

En este punto resulta muy relevante la actitud adoptada por la parte demandante, que debió explicar y probar cumplidamente en el presente procedimiento de medidas cautelares el motivo por el cual no se opuso a la solicitud y registro de dicha marca. Así se lo exige el párrafo segundo del artículo 728.1 LEC antes transcrito. No resulta verosímil que la parte demandante “detectara” por primera vez esta marca en el mes de mayo de 2019 porque en el año 2018 debió conocer y no pudo desconocer –bien directamente o por medio de su agente de propiedad industrial- que se había solicitado, primero, y obtenido, después, el registro, de la marca española mixta M-3.702.998(3)... 

Ahondando en lo antes expuesto, la marca M-3.702.998(3) fue solicitada el 7 de febrero de 2018, la solicitud fue publicada el posterior 28 de febrero, fue concedida mediante resolución de 15 de junio de 2018 y finalmente esta resolución fue publicada el 21 de junio de 2018, entre otros medios, en el Boletín Oficial de Propiedad Industrial. Además la parte demandante está asistida por un agente de propiedad industrial, como se colige del documento núm. 29 de la demanda principal. … la parte demandante pudo oponerse al registro de la marca discutida y no lo hizo por razones que desconocemos; 

La parte demandante … esperó a enviar a la parte demandada un primer requerimiento extrajudicial el día 31 de mayo de 2019 y registró la primera demanda –de medidas cautelares previas a la demanda principal- el día 11 de julio de 2019… desconocemos los motivos por los cuales no se opuso a la solicitud y registro de la marca controvertida M-3.702.998(3) y esperó más de un año para impetrar por primera vez tutela judicial.

La parte demandante debió igualmente probar de modo suficiente si ha necesitado más de un año para redactar su demanda o para confeccionar algún dictamen pericial, cuando además no ha presentado con su demanda principal ningún dictamen pericial estricto sensu con los requisitos de fondo y de forma legalmente exigidos (arts. 335 y ss. LEC) y se ha limitado a solicitar la designación judicial de un perito en el otrosí digo segundo de su escrito de demanda principal.

En conclusión: no se pueden acordar las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante porque con ellas lo que en rigor se pretende es alterar una situación de hecho consentida por las demandantes durante más de un año y sin que aquéllas hayan justificado cumplidamente las razones por las cuales las medidas cautelares –que además son muy gravosas- no se han solicitado temporáneamente y por qué no se opusieron al registro de la marca discutida.

Las personas jurídicas no tienen derecho al honor. Ni las públicas ni las privadas. Diga lo que diga el Tribunal Constitucional

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el honor es patrimonio del alma, y el alma sólo es de Dios

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:3529

Un competidor cachondo registró un dominio de internet que incluía el nombre del competidor y lo programó para que cuando alguien accediera a él, quedara redirigido a la conocida página porno “pornhub.com”. El juzgado,

"Estimando la demanda se declara que la utilización del dominio de Internet centromedicolamorea.com por los codemandados mediante la redirección del mismo a la página web 222.porhub.com constituye una intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho a honor y a la propia imagen de la actora. " Se condena a la mercantil Albupoga Servicios de Salud y Formación, Sociedad Limitada y a D. Jesús Manuel al pago a la actora, con carácter solidario, del importe total de tres mil euros (3.000 €), más los intereses legales sobre dicha cantidad calculados desde la fecha de interposición de la presente demanda, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por intromisión ilegítima en su derecho al honor y a la propia imagen. " Se condena a los codemandados a no hacer uso en lo sucesivo del dominio de Internet centromedicolamorea.com

Pero…

La Audiencia Provincial estimó el recurso porque entendió que la actuación de los demandados no suponía una "imputación de hechos" ni una "manifestación de juicios de valor", por lo que su conducta no tenía encaje en el tipo legal del art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982.

Lo más interesante es que el demandante no ejerció sus pretensiones con base en la ley de competencia desleal sino en la ley de protección del honor. Lo que obliga al Supremo a examinar si las personas jurídicas tienen honor. Lo que, con apoyo en las correspondientes sentencias del Tribunal Constitucional responde en sentido afirmativo. Cita una sentencia propia anterior que dice lo siguiente

"La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho al honor mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En este caso, la persona jurídica afectada, incluso en el caso de que sea una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia del daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor de la entidad y que esta no sea legítima [...]".

Y concluye que la Audiencia Provincial

restringe incorrectamente las conductas que pueden constituir una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor. El art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 no se limita a considerar como intromisiones ilegítimas en el honor las manifestaciones orales o escritas, esto es, las "expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación", sino que extiende su ámbito a las "acciones" que provoquen esa lesión de la dignidad, menoscabo de su fama o atentado de su propia estimación.

Esta concepción amplia de lo que puede constituir una intromisión ilegítima en el derecho al honor ha llevado a que esta sala haya considerado como tal intromisión ilegítima actuaciones en las que no ha existido una manifestación oral o escrita del demandado, sino una acción que conllevaba la denigración del demandante. Así sucedió en la sentencia 799/2013, de 17 de diciembre, que consideró que la publicidad que incluía la imagen de una persona en un contexto que inducía a relacionarla con la prostitución constituía una intromisión ilegítima en su honor. Y la sentencia 588/2011, de 20 de julio, consideró constitutiva de una intromisión ilegítima en el honor la publicación de una composición fotográfica en la que se incluía el rostro de una persona, plenamente identificable por sus facciones, y el cuerpo semidesnudo de otra mujer 

La acción de los demandados, al dar a una página web cuyo único contenido era un redireccionamiento a una web pornográfica, una denominación confundible con la web de la demandante, pues solo se diferenciaban en que una terminaba en ".es" y la otra en ".com", es denigratoria para la demandante puesto que mediante este artificio técnico, de indudable intencionalidad maliciosa, se conecta la actuación de la sociedad demandante, dedicada a prestar servicios médicos, con una actividad que merece una consideración social desfavorable como es la pornografía, con lo que se produce un desmerecimiento en la consideración empresarial, profesional y social de dicha sociedad demandante y de las personas que en ella trabajan. 

Que hayan sido pocas las personas que hayan entrado en esa página y hayan sido redireccionadas a la página de contenido pornográfico, al no estar indexada por los motores de búsqueda, tiene trascendencia en el alcance de los daños causados por la intromisión ilegítima en el derecho al honor, pero no excluye la existencia de la misma…

Análisis

Creo que la jurisprudencia al respecto del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo está equivocada. Las personas jurídicas (públicas o privadas) no tienen derecho al honor y, por tanto, no puede haber intromisiones ilegítimas en el honor de las sociedades anónimas o limitadas. La razón es muy simple de explicar: las personas jurídicas son patrimonios organizados. Son un fenómeno exclusivamente patrimonial. Por tanto, no son titulares de los llamados “bienes de la personalidad” que, modernamente, se conocen como derechos fundamentales. Solo los individuos, los seres humanos, están dotados de dignidad y, por tanto, de los derechos fundamentales que le son “inherentes” (art. 10.1 CE). Las personas jurídicas son fenómenos estrictamente patrimoniales. Y, como tales, están dotados exclusivamente de los derechos instrumentales para la defensa del patrimonio que son (art. 38 CC). Recurrir a la legislación que protege el honor deforma el “remedio”. Las personas jurídicas no tienen “nombre” como lo tenemos los seres humanos – tienen denominación –; las personas jurídicas no tienen nacionalidad – tienen lex societatis –, las personas jurídicas, en fin, no tienen domicilio, – tienen un lugar donde localizar el patrimonio que son –.

Naturalmente, si el efecto denigratorio – en el caso – se proyecta sobre los hombres y mujeres que son titulares o gestores de ese patrimonio organizado que son las personas jurídicas, estos hombres y mujeres (o la persona jurídica a través de sus órganos) estarán legitimadas para demandar en la medida en que se ha producido una intromisión ilegítima en su honor en su condición de titulares o gestores del patrimonio organizado.

De ahí que demandas como la que es objeto de esta sentencia deben interponerse con base en la ley de competencia desleal, cuyo art. 9 – denigración – protege el interés económico (patrimonial) de las personas jurídicas en que no se menoscabe su crédito en el mercado, precisamente porque el “crédito en el mercado” tiene valor económico.

No es obstáculo para aplicar dicho precepto a un caso como este que el precepto se refiera a la “realización o difusión de manifestaciones”.  Porque es evidente el valor expresivo de muchas conductas humanas. Lo importante es que el demandado haya transmitido un “mensaje” al público que menoscabe el crédito del demandante para que su pretensión pueda ser acogida.

Tratamiento concursal del crédito de derivación de responsabilidad tributaria del art. 42.2º LGT: es sanción y, por tanto, subordinado

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La cuestión litigiosa reside en determinar cómo debe reconocerse en el concurso el crédito que nace de un expediente administrativo de derivación de responsabilidad tributaria del artículo 42.2º, apartado b), de la Ley General Tributaria. 

Según la sentencia apelada, la responsabilidad que contempla dicho precepto tiene naturaleza sancionadora y como tal sanción merece ser calificada en el concurso como crédito subordinado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 92.4º de la LC. Dicho precepto dispone que son créditos subordinados "los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias". 

… el artículo 42.2º, apartado b), de la Ley General Tributaria , dispone lo siguiente: 2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: b) Las que, por culpa o negligencia, incumplan las órdenes de embargo. 

Sobre otro supuesto de derivación de responsabilidad tributaria, análogo al presente, fundado en el artículo 42.1º, apartado a) de la LGT , esto es, por haber causado o colaborado el sujeto responsable en la realización de una infracción tributaria, nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2017 (ECLIES:APB:2017:5461 ), sentando como criterio que, por derivar la responsabilidad de un acto ilícito, debía considerarse como una auténtica sanción y, en consecuencia, el crédito debía calificarse en el concurso como subordinado. 

… En el caso que no ocupa, a diferencia de lo que sucede con los recargos, la derivación de responsabilidad exige el cumplimiento de los principios de legalidad sancionadora. 

Dicha Sentencia contó con un voto particular discrepante, que descartaba que la obligación tributaria que nace de un acto administrativo de derivación de responsabilidad del artículo 42 de la Ley se configurara como una sanción. Para los firmantes del voto particular, la Ley General Tributaria distingue claramente entre la obligación tributaria en sentido estricto, que engloba la obligación principal (artículo 19) y las obligaciones tributarias accesorias (los intereses de demora del artículo 26 y los recargos de los artículos 27 y 28), de un lado, y las sanciones, de otro. El artículo 25 expresamente señala en su apartado tercero que la sanción no forma parte de la obligación tributaria como tal. Quien causa o colabora en la realización de una infracción tributaria (también quien incumple una orden de embargo) es un obligado tributario más ( artículo 35.5º de la LGT ).Esto es, para el obligado tributario por derivación de responsabilidad su deuda tributaria también se desglosa en principal, intereses, recargos y sanción. Y su traslación al concurso, según el voto particular, debe respetar esos conceptos, es decir, el concurso no convierte en sanción aquello que la Ley General Tributaria considera obligación tributaria. En definitiva, la calificación en el concurso del crédito tributario de un responsable solidario de la deuda tributaria debe merecer la misma calificación que tendría el crédito del deudor principal. No es posible, por tanto, que toda la deuda tributaria pueda considerarse como "multa" o "sanción pecuniaria" ( artículo 92.4º de la LGT ). 

La Sentencia (de instancia) sigue el criterio mayoritario de esta Sección y confirma la calificación de todo el crédito tributario como subordinado. Pues bien, a salvo que el Tribunal Supremo llegue a sentar jurisprudencia en sentido contrario, mantenemos la postura que fijamos en la Sentencia citada, por lo que debemos desestimar el recurso.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de octubre de 2019 , ECLI: ES:APB:2019:12748

Aunque el 98 % del pasivo corresponda a un solo acreedor, no por eso deja de estar justificada la apertura de un procedimiento concursal

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entre solo 6 acreedores del concursado, su pasivo asciende a 1.185.348'83 euros, y de estos, 1.163.708'26 euros, lo son en favor de AEAT, que supone ser acreedor, en términos porcentuales, del 98'17% del pasivo total, y del que en la cuantía de 268.101'57 euros, es un crédito privilegiado. 

Ante esta situación (la AEAT) afirma, que en realidad, existe un único acreedor y no concurre el presupuesto subjetivo del concurso, que es la pluralidad de acreedores… 

Como hemos declarado en anteriores resoluciones (autos de 25 de mayo de 2011 o de 14 de noviembre de 2014, entre otros muchos), y en ello existe unanimidad doctrinal, la razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo (concurso implica el llamamiento a varios o la concurrencia de varios), presupone la existencia de una pluralidad de acreedores, y sin esta circunstancia no cabe su declaración. Se trata de un presupuesto necesario, no expreso pero sí implícito, y de ahí que la Ley Concursal se refiera al "deudor común", a la obligación de presentar una "relación de acreedores", a la incapacidad para cumplir "sus obligaciones exigibles", al "incumplimiento generalizado de sus obligaciones", a la legitimación de "cualquiera de sus acreedores" para solicitar el concurso, a "la concurrencia de acreedores", a una " pluralidad de acreedores", a un convenio con los acreedores, etc., expresiones que denotan la necesidad de que exista una masa pasiva conformada por varios acreedores concursales. 

De no existir, no tiene sentido la formación de una masa activa en un procedimiento concursal para satisfacer a un solo acreedor, el nombramiento de administradores concursales para liquidar esa masa patrimonial, un convenio de pago con un solo acreedor, etc. 

Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido. 

En este caso, consta la existencia de una pluralidad de acreedores, como admite la propia parte recurrente, sin que se haya demostrado que tal pluralidad responda a una simulación o acto fraudulento para impedir, en este caso, el ejercicio de los legítimos derechos de la recurrente, a través de una situación de insolvencia.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:8525A. 

Sobre la posibilidad de abrir el concurso cuando hay un solo acreedor, v., esta entrada de Aurora Martínez.

El juzgado de lo mercantil no pierde la competencia porque se desista de la pretensión que justificaba ésta

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Plantean los recurrentes en primer lugar, la nulidad de lo actuado ante el Juzgado de lo Mercantil por entender que este órgano judicial perdió su competencia objetiva (por razón de la materia) una vez se procedió a desistir por la actora de la acción ejercitada frente al administrador de la sociedad demandada. 

Entendemos que no procede dicha declaración de nulidad, dado que esta acumulación de acciones, la referida a la que pueda tenerse frente a la sociedad demandada y la ejercitada frente a su administrador es una acumulación perfectamente admitida por la jurisprudencia, y en este sentido nos remitimos a la STS de 10 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 7528/2012 - ECLI:ES:TS:2012:7528). 

No es impedimento para mantener la competencia del Tribunal ante el que se hayan ejercitado estas acciones, el posterior desistimiento de una de ellas, la ejercitada frente al administrador y que es la que por sí misma determinaba la competencia del Juzgado de lo Mercantil. La competencia de este órgano se fija en el momento de interponer la demanda, y tras el examen que a tal efecto realiza el órgano judicial ante el que se ha presentado, al que corresponde, de oficio, por tratarse de competencia objetiva, de oficio, examinar su propia competencia respecto de las acciones que se acumulan.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:12747

Contrato de director general con obligaciones a cargo de la filial y de la matriz

Foto: Sants, Barcelona, @thefromthetree

Los hechos del caso pueden resumirse en muy pocas palabras diciendo que el director general de la filial demanda a ésta y a la matriz y socio único exigiendo el cumplimiento del contrato de “director general”. En él se incluía el derecho del director general a suscribir una determinada proporción de las participaciones de la sociedad matriz. En primera instancia le dan la razón y en segunda instancia se la quitan en parte. El argumento: era un pleito laboral, no mercantil puesto que la relación entre el director general y la sociedad era laboral (el director general había puesto hasta tres pleitos a la sociedad y a su matriz). La Audiencia condena, sin embargo a la filial y a la matriz a pagarle una cantidad al director general porque su contrato preveía que éste tendría derecho a participara en los beneficios de la sociedad y los socios de la matriz habían disfrazado los beneficios de pagos contra facturas de los socios (dividendos encubiertos). Dado que el derecho a participar en los beneficios no estaba condicionado a que el director general adquiriera efectivamente las participaciones de la sociedad matriz que se le habían prometido, la Audiencia de Barcelona, en sentencia de 29 de octubre de 2019, ECLI: ES:APB:2019:12751, estima el recurso de apelación del director general y condena a la sociedad a pagar la cuantía correspondiente.

La coheredera que impugna los acuerdos sociales

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Los hechos

Dña. Milagros interpuso contra su hermano demanda de juicio ordinario por la que, entre otras peticiones, se interesó la nulidad del testamento otorgado por el común progenitor D. Carlos Daniel .

La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 21.11.2008 acordó la nulidad del testamento y reconoció la condición de heredera abintestato de la Sra. Milagros junto al Sr. Fermín , entre otros bienes, del 90% de las acciones de RAMBLAS HOTELES.

Los bienes de la herencia quedaron fijados por Sentencia de inventario de 19.09.2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de El Vendrell (Verbal 196/05), en que se relaciona el 90 por 100 de RAMBLAS HOTELES S.A. dentro del mismo.

La demandante tuvo que solicitar la ejecución forzosa de la sentencia. Se solicitó al juzgado que requiriera al Sr. Fermín para que inscribiera a la Sra. Milagros en el libro registro de RAMBLAS HOTELES S.A., que se abstuviera de realizar Juntas sin respetar los derechos accionariales de la Sra. Milagros , y que facilitara el examen de la contabilidad de RAMBLAS HOTELES S.A. entre otros extremos.

El Sr. Fermín ha formulado oposición a la ejecución, en la que, entre otros aspectos, ha pretendido negar la condición de socia de RAMBLAS HOTELES de la Sra. Milagros , oposición que ha sido íntegramente desestimada por Auto del JPI nº 6 de El Vendrell de 07.11.2016. El auto ha sido recurrido por el Sr. Fermín y se encuentra hoy pendiente de resolución ante la Audiencia Provincial de Tarragona.

Fermín y su madre, exmujer del causante, María Virtudes , son accionistas de Rambla Hoteles S.A. desde la constitución de la sociedad y titulares cada uno de ellos de 50 acciones, concretamente de los números 951 a 1.000 ambos inclusive - en el caso de Fermín - y de los números 901 a 950 en el caso de la Sra. María Virtudes. Es decir, el demandado es titular del 5% de la acciones de la compañía.

Por Junta Universal de Socios de RAMBLAS HOTELES de 28.01.2013, el Sr. Fermín se reelige administrador único de RAMBLAS HOTELES S.A. A partir de entonces se han celebrado diversas Juntas de socios de la sociedad RAMBLA HOTELES S.A. en que no se ha tenido a la demandante como socia de la sociedad".

La sentencia de instancia

… el juzgado dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda, anulando las juntas de referencia por entender que las juntas universales no se habían constituido correctamente.

Se desestimó la acción dirigida a la anotación en el libro de socios del 50% de las participaciones… pero sí acordó que se designara un representante legal de la comunidad hereditaria en tanto no se produjera la efectiva división de la herencia, cargo que debería recaer en un tercero ajeno a los intereses de las partes.

En la sentencia no se reconoce a la Sra. Milagros la condición de titular de las participaciones sociales heredadas de su padre por no constar todavía dividida y aceptada la herencia, pero sí se le reconoce interés legítimo para impugnar los acuerdos sociales. El argumento para anular los acuerdos sociales es la inválida constitución de las juntas universales impugnadas por no estar presentes o representados la totalidad de los socios, al no constar la presencia de la comunidad hereditaria, ni los integrantes de la misma de "consuno", sin que pueda aceptarse que la presencia de uno de los integrantes de la comunidad sea suficiente

Sobre la legitimación activa de doña Milagros

El artículo 206 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) reconoce legitimación activa para la acción de nulidad no sólo a los socios, sino también a quien acrediten interés legítimo. No cabe duda alguna del legítimo interés de la Sra. Milagros para el ejercicio de las acciones de nulidad ya que inició ya en 2012 una serie de procedimientos judiciales destinados a acreditar su condición de heredera del titular del 90% de las participaciones de Ramblas Hoteles. Por lo tanto, deben desestimarse todos y cada uno de los argumentos de los apelantes destinados a cuestionar la legitimación de la Sra. Milagros en este procedimiento o a alterar el contenido de la demanda. Por lo que debe rechazarse la alegación, referida en el recurso, de una mutación de las pretensiones de la actora tras la interposición de la demanda.

Alegación de la separación entre Don Fermín y la sociedad

Ramblas Hoteles es una sociedad cerrada de carácter familiar, el Sr. Fermín , administrador de la sociedad, fue emplazado en su calidad de heredero en el procedimiento de nulidad del testamento; por lo tanto, desde ese momento tenía conocimiento de las pretensiones de la Sra. Milagros y su posible incidencia en el accionariado de la compañía. No puede afirmarse que el Sr. Fermín y la sociedad actuaran conforme a las reglas de la buena fe, conocía el administrador de la sociedad las contingencias que pesaban sobre la composición del accionariado y, con ello, el riesgo de anulación de las juntas en las que se diera por presente o representada a la totalidad de socios cuando ya se había anulado el testamento del titular del 90% de las acciones. No se cuestiona que la sociedad y su administrador tuviera la obligación de celebrar las juntas ordinarias en cada anualidad, lo que se cuestiona es que acudiendo a la fórmula de la junta universal, se tuviera por presente o representada indebidamente a la comunidad hereditaria, de ahí la nulidad absoluta de las juntas celebradas.

Derecho a inscripción en el libro registro

No se cuestiona el interés legítimo de la Sra. Milagros en las acciones ejercitadas, pero dicho interés legítimo ni le habilita para solicitar la inscripción en el libro de su condición de socia, que como ella reconoce, todavía no tiene, ni puede solicitar la anotación de los derechos que pueda tener sobre la comunidad hereditaria ya que quien tiene interinamente la condición de socio es la comunidad hereditaria y, para su representación, debe designarse por los partícipes la persona que ejercite los derechos que corresponden como socio ( artículo 126 de la LSC).

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de octubre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:12749

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Competencia de los juzgados de primera instancia para conocer de una demanda de nulidad de un contrato de préstamo por usurario

La acción principal ejercitada no es una acción en materia de condiciones generales sino una acción contractual, la acción de nulidad de un contrato de crédito, acción a la que no le resulta de aplicación el fuero del art. 52.1.14. LEC. Y respecto de la acción subsidiaria, aparte que no puede fundarla competencia, precisamente como consecuencia del carácter subsidiario, también hemos de decir que tiene poco sentido en nuestro ordenamiento, si se considera que pretende la nulidad por abusiva de una cláusula de interés remuneratorio (por ser excesivos), lo no tiene encaje normativo, esto es, no resulta admisible. Por tanto, entendemos que la invocación de la nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio es gratuita y no puede servir para justificar la modificación de la competencia porque ello podría dar lugar a un fraude de ley que sanciona el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de noviembre de 2019  ECLI: ES:APB:2019:8638A. La Audiencia establece que añadir como pretensión subsidiaria la nulidad de una condición general sobre los intereses moratorios no permite atribuir la competencia a los juzgados de lo mercantil.

Llamada al diálogo dentro de las instituciones democráticas

Foto de Tomislav Paternek

Petición Pública para que nuestros representantes políticos dialoguen dentro de las instituciones democráticas.

En los últimos años estamos asistiendo a un cuestionamiento de los mecanismos democráticos por parte de las sociedades democráticas. Esto se ha visto reflejado especialmente en Cataluña, región parte de un Estado miembro de la Unión Europea donde la democracia está perdiendo legitimidad. Al objeto de recuperar la legitimidad democrática en Cataluña, los abajo firmantes pedimos que:

1. Los representantes políticos, democráticamente elegidos, de los diversos partidos políticos que conforman el parlamento catalán deben iniciar un diálogo para encontrar una solución a la inestabilidad política creada en Cataluña. Dicho diálogo debe de hacerse dentro de las instituciones y bajo los cauces democráticos prescritos por el Estatuto de Autonomía Catalán y de la Constitución Española.

2. Queremos recordar aquí las palabras de Kennedy: “se puede no estar de acuerdo con las leyes, pero no se las puede desobedecer”. En nuestra democracia, ningún individuo está por encima del cumplimiento de las leyes. Por lo tanto, no podemos admitir que los representantes políticos tengan privilegios sobre sus representados, los ciudadanos.

3. En el caso de que nuestros representantes políticos incumplan las leyes exigimos que estos sean juzgados con todas las garantías por un sistema de justicia independiente y, si se demuestra que las han incumplido, que sean condenados.

4. Solicitamos el estricto cumplimiento de la neutralidad política de las instituciones catalanas, incluyendo centros de enseñanza, colegios profesionales y al gobierno autonómico.

5. No es posible vivir en democracia sin tener libertad de prensa. Por ello, condenamos los señalamientos y agresiones a periodistas en el ejercicio de su labor como informadores en Cataluña. Nos sumamos así a las condenas ya efectuadas por “Reporteros sin Fronteras” y “OSCE, The Representative on Freedom of the Media”.

6. Finalmente, solicitamos que el Gobierno Español garantice los derechos y libertades de sus ciudadanos y que vele por la convivencia de los ciudadanos catalanes.

Si los demócratas nos saltamos las leyes de un Estado democrático y no defendemos los mecanismos de funcionamiento democráticos, las democracias perecerán.

Para firmar esta petición, pinche aquí

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho, Maria mari

La sedición en el Derecho escocés

Nov 15, 2019 | Derecho Penal, Derecho Procesal, Legislación

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Qué hacer contra el allanamiento de morada: defenderla

Nov 10, 2019 | Derecho Penal, Habilidades, Norberto Javier De La Mata

  Por Norberto J. de la Mata   ¿Cómo?   El allanamiento de morada es un delito del Código Penal recogido en su artículo 202.2 si es violento o intimidatorio y 202.1 si no lo es. Es, además, un delito menos grave (artículos 13.2 y  33.3) ya que las penas...

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Elecciones y Derecho penal: ¿más Derecho penal?

Nov 10, 2019 | Derecho Penal, Legislación, Norberto Javier De La Mata

  Por  Norberto J. de la Mata   Nuevas elecciones, corta campaña electoral y programas electorales en los que siempre hay un apartado para el Derecho penal. En éstas del 10 de noviembre, no tan amplio. Es un ámbito en todo caso que parece interesar a la...

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Procés: una sentencia sensata

Nov 10, 2019 | Juan Antonio Lascurain

  Por Juan Antonio Lascuraín     Lo vimos en las sentencias de La Manada. Quien no está familiarizado con la lectura del Código Penal queda sorprendido con la ductilidad con la que están descritos los delitos, cosa que hace especialmente difícil y...

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Responsabilidad de las filiales por daños causados por los fabricantes en el cartel de los camiones

Nov 10, 2019 | Competencia, Derecho Mercantil, Derecho Procesal, Francisco Marcos

  Por Francisco Marcos     La Audiencia de Barcelona presenta una cuestión prejudicial ante el TJUE     Introducción   Hasta la fecha el principal motivo de desestimación de las reclamaciones de daños derivadas por el cártel de los fabricantes...

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Administración desleal del patrimonio público

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Multiplicar, no sumar

Nov 9, 2019 | Jesús Alfaro, Teoría del derecho

  Por Jesús Alfaro Águila-Real La historia de una especie, o cualquier fenómeno natural que requiere continuidad ininterrumpida en un mundo problemático, funciona como una racha de un jugador. El jugador tiene unos activos limitados y juega contra el casino que...

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Reglamento sobre el proceso monitorio europeo (conciliación con la Directiva sobre cláusulas abusivas) - Conclusiones del Abogado General

@thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Son las CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL SRA. ELEANOR SHARPSTON presentadas el 31 de octubre de 2019 en los Asuntos acumulados C‑453/18 y C‑494/18 Bondora

El Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Vigo y el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Barcelona plantearon sendas cuestiones prejudiciales ante el TJUE sobre la aplicación del Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo.

El origen es la petición de requerimiento europeo de pago presentada por una misma entidad ante ambos Juzgados contra sendos consumidores con los que había suscrito sendos contratos de préstamo, ante determinados impagos de éstos. Al tratarse de contratos con consumidores, ambos Juzgados solicitaron a la entidad prestamista la documentación acreditativa de la deuda con el fin de evaluar el eventual carácter abusivo de las cláusulas de los contratos. La prestamista se negó, argumentando: (i) que la Disposición Final vigésima tercera de la LEC (apartado 2) establece que no será necesario aportar documentación alguna con la petición de requerimiento europeo de pago (y que se considerará inadmitida cualquier documentación adicional); y (ii) que el requisito de aportar el contrato no se recoge en el Reglamento nº 1896/2006.

Las cuestiones prejudiciales planteadas por ambos Juzgados españoles se dirigen a aclarar: (i) si la referida Disposición Final vigésima tercera de la LEC (apartado 2) es contraria a la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; y (ii) si el art. 7.2 del Reglamento nº 1896/2006 (que establece el contenido de la petición de requerimiento europeo de pago) debe interpretarse, a la luz de la Directiva 93/13, en el sentido de que no impide que el Juez pueda requerir el contrato de préstamo cuando éste haya sido otorgado a un consumidor.

La Abogada General concluye que la respuesta a ambas cuestiones debería ser afirmativa y que, por tanto, el Juez nacional que examine una petición de requerimiento europeo de pago relativa a un contrato con un consumidor estará facultado para controlar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de contrato, como exige la Directiva 93/13 y, por ello, a solicitar al acreedor copia del contrato. Concluye también que, en su opinión, la Disposición Final vigésima tercera de la LEC (apartado 2) es contraria a la normativa europea.

No se puede otorgar poder a favor del representante persona física del administrador único persona jurídica

Simeon Levi House / Arieh Cohen, 1935

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGRN de 10 de septiembre de 2019

La DGRN confirma que no es inscribible el poder que se otorga a sí misma la persona física nombrada para ejercitar el cargo de una sociedad que es administradora única de otra. Aunque el poder se otorga a favor de la persona física y no a la propia sociedad administradora,

debe entenderse que mientras concurran en esa misma persona las dos condiciones (representante de esa sociedad administradora y apoderado) dependería del propio apoderado –mientras sea también el representante de la sociedad administradora única– la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto y la exigencia de responsabilidad que al administrador correspondería en los términos antes expresados

El registrador no tiene competencia para revisar el juicio de suficiencia sobre el poder especial realizado por el notario

Krieger House / Ze'ev Rechter, 1930

Por Marta Soto-Yarruti

Es la Resolución de la DGRN de 17 de septiembre de 2019

El título objeto de la calificación impugnada es una escritura de la carta de pago de un préstamo y cancelación de determinada hipoteca en cuyo otorgamiento la sociedad acreedora está representada por una apoderada. En dicha escritura el notario expresa que la apoderada hace uso de poder especial, reseñando la escritura de la que afirma haber recibido copia autorizada electrónica y añade:

«Yo, el Notario, juzgo al apoderado, bajo mi responsabilidad y en base al poder anteriormente reseñado, con facultades representativas suficientes para la carta de pago y cancelación de hipotecas que se instrumenta en esta escritura».

A juicio del registrador, al no constar la inscripción del poder en el RM por tratarse de un poder especial, es necesario indicar el nombre de la persona que otorgó dicho poder en nombre de la sociedad acreedora y cuál era el cargo o documento que le facultaba para dicho otorgamiento

“con el fin de poder calificar la legalidad, existencia, subsistencia y suficiencia de las facultades de la persona que otorgó el poder a favor de la otorgante de la escritura de cancelación de hipoteca cuya calificación es objeto de este recurso”.

La doctrina de la DGRN sobre esta cuestión no ha sido siempre uniforme. En este caso, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación sobre la base de la doctrina sentada en un supuesto semejante por la sentencia del Pleno del TS 643/2018, de 20 de noviembre de 2018. El TS declaró que la posible contradicción entre el art. 18 LH, que atribuye al registrador la función de calificar la capacidad de los otorgantes, y el art. 98 de la Ley 24/2011, que limita la calificación registral a la reseña indicativa del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el título presentado, debía resolverse dando prioridad a la segunda norma por tener la consideración de ley especial a estos efectos (en el mismo sentido, pero respecto de un poder general inscrito,sentencia del Pleno del TS 661/2018, de 22 de noviembre de 2018).

Por tanto, corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.

Para emitir ese juicio de suficiencia, el notario debe, bajo su responsabilidad, calificar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación y dejar constancia de tal actuación, además de incluir la reseña identificativa del documento. El registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante. La calificación registral se limita a revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de calificación de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado.

Dividendos en especie de las participaciones de una filial en forma de escisión

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGRN de 19 de septiembre de 2019

El registrador rechaza la inscripción de una escisión parcial de una SL. La operación consistía en la transmisión de la totalidad de las participaciones de la propia sociedad beneficiaria de la escisión. A continuación, dado que la sociedad escindida disminuía su patrimonio, se compensaba a sus socios mediante el reparto entre ellos de esas mismas participaciones. El registrador (i) niega que las participaciones objeto de la escisión constituyan una unidad económica de la sociedad escindida y (ii) considera que la transmisión a la sociedad beneficiaria de sus propias participaciones es nula por aplicación del art. 140 LSC (además de efímera porque la misma operación son entregadas a los socios de la sociedad escindida).

El recurso de la sociedad se basa, entre otros, en lo siguiente:

(i) La llamada escisión «financiera» es una especialidad de la escisión parcial y consiste en que se considera unidad económica un conjunto de acciones o participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, señalado que dicha posibilidad está expresamente prevista en el art. 76.2.1 c)de la Ley 27/2014, de 27 de diciembre, sobre el Impuesto de Sociedades.

(ii) El mismo resultado se habría obtenido si se hubieran llevado a cabo las dos siguientes operaciones de modificación estructural:

• La misma operación de escisión financiera del 100% de las participaciones de la sociedad filial, pero a favor de una sociedad de nueva creación, con adjudicación a los socios de la sociedad escindida de participaciones en la sociedad de nueva creación beneficiaria de la escisión.

• La posterior fusión inversa siendo sociedad absorbida la sociedad de nueva creación y la sociedad absorbente su filial íntegramente participada (cuyas participaciones habían sido transmitidas mediante la escisión parcial previa) con atribución a los socios de la absorbida de las participaciones de la sociedad absorbente.

Alega que con la escisión acordada se ha tratado de simplificar la operación (obviando la constitución de la sociedad de nueva creación que sería absorbida en la fusión posterior) entendiendo que no se perjudica derecho alguno y se cumple con el régimen legal de la escisión.

La adquisición de las propias participaciones sociales en un procedimiento de modificación estructural no es nula, el art. 140.1 a) LSC expresamente autoriza la adquisición derivativa en lo que se produce la adquisición de un patrimonio a título universal (como ocurre en las modificaciones estructurales)

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación. Confirma la licitud de la adquisición de sus propias participaciones sociales por la sociedad beneficiaria de la escisión en virtud de lo previsto en el art. 140.1 a) LSC, ya que en toda escisión parcial el traspaso patrimonial se produce por sucesión universal. Y añade que

“esta licitud del negocio de adquisición de las participaciones propias se justifica porque la misma es instrumental respecto del fin perseguido con la operación jurídica de reestructuración societaria.”

Concluye que debe admitirse que las participaciones objeto de traspaso mediante la escisión constituyen una unidad económica de la sociedad escindida, dado que el propio legislador lo admite en la figura de la denominada escisión financiera a la que se refiere el art. 76.2.1 c) de la Ley 27/2014, de 27 de diciembre, sobre el Impuesto de Sociedades.

Interés social e interés de todos los socios. Un apunte para mejorar la discusión a propósito de la política de remuneración

Foto: JJBose

Según se lee en el Anteproyecto de Ley de incorporación de la directiva Directiva (UE) 2017/828 (art. 529 novodecies) en relación con la política de remuneraciones que ésta (que es un acuerdo del Consejo por el que se aprueban los criterios que determinan las cuantías y los conceptos por los que pueden cobrar los administradores “en su condición de tales” y los administradores con funciones ejecutivas, por su trabajo de dirección de la empresa social) deberá

• “contribuir a la estrategia empresarial y a los intereses y la sostenibilidad a largo plazo de la sociedad y explicar de qué modo lo hace”

• expondrá de qué forma se han tenido en cuenta las condiciones de retribución y empleo de los trabajadores de la sociedad

• Cuando una sociedad conceda remuneración variable, la política de remuneraciones establecerá criterios claros, completos y variados para esa concesión. Señalará los criterios de rendimiento financiero y no financiero, incluidos, en su caso, los relativos a la responsabilidad social de las empresas, explicando la forma en que contribuyen a la consecución de los objetivos establecidos en el párrafo primero, y los métodos que deben aplicarse para determinar en qué medida se han cumplido los criterios de rendimiento.

En esta entrada he explicado mi posición respecto a la relación entre el interés social, el cumplimiento normativo y la responsabilidad social corporativa. Ahora sólo quiero añadir que este futuro precepto legal aporta alguna luz sobre la discusión sobre el significado que la responsabilidad social corporativa y el cumplimiento normativo tienen en relación con la remuneración de los administradores ejecutivos y, sobre todo, en relación con el interés social entendido como maximización del valor de la empresa a largo plazo (o, en términos más cursis, “sostenibilidad”).

La idea es que, en el caso de sociedades cotizadas, los intereses de los accionistas dispersos son puramente financieros. El accionista es el co-titular del patrimonio social pero es, a los efectos que interesan, un inversor. Su objetivo al invertir es homogéneo (un accionista es igual que otro accionista porque una acción es igual que otra acción) y consiste en que le entreguen el máximo de dinero a cambio del dinero que ellos entregan. Pero en la empresa (no en la sociedad anónima) social que dirigen los administradores ejecutivos están presentes otros intereses al margen del financiero de los accionistas que acabo de describir. Estos intereses incluyen los de los trabajadores, los de los proveedores, los de los clientes de la compañía así como los de la Sociedad (en mayúscula, o sea, la sociedad española en nuestro caso) en cuyos mercados participa la compañía.

Como expliqué en la entrada antes referida, en la medida en que la compañía está obligada con todos estos interesados por contratos de todo tipo y por las leyes que rigen esas relaciones y, en general, la participación en los mercados y en la vida social, un cumplimiento de buena fe de tales contratos – especialmente los más incompletos – y de “la ley y el Derecho” (cumplimiento normativo, responsabilidad social corporativa) ha de formar parte de los criterios descritos en la política de remuneraciones como los relevantes para determinar la cuantía de la remuneración de los ejecutivos.

Es decir, los ejecutivos deben ganar más si la compañía maximiza los beneficios comportándose, a la vez, como un buen proveedor, un buen cliente, un buen empleador y un buen ciudadano que si obtiene los mismos beneficios pero lo hace a costa de incumplir sus deberes como proveedor, cliente, empleador o ciudadano. ¿Por qué? Porque unos beneficios obtenidos a costa o gracias al incumplimiento de sus obligaciones por parte de la compañía no son “sostenibles”. No podrán mantenerse en el tiempo. Cada vez que la compañía comete una infracción grave de sus obligaciones respecto de sus proveedores, clientes, trabajadores, el fisco o el país (medio ambiente) en el que desarrolla su actividad eleva el riesgo de entrar en pérdidas en el futuro cuando las contrapartes reclamen el cumplimiento de sus contratos o la indemnización de los daños causados.

Este planteamiento no significa afirmar que el interés social sea algo distinto del interés común de todos los socios. Significa únicamente definir con más precisión cuál es el interés común de los socios. Y dado que el valor de una empresa se determina capitalizando los rendimientos perpetuos que sus activos generan, haremos bien en procurar que esos rendimientos sigan produciéndose para lo cual, la compañía debe cumplir de buena fe las obligaciones que resultan de los contratos que celebre y de la ley.

En relación con la política de remuneraciones, este planteamiento se traduce en que la remuneración variable de los ejecutivos debería hacerse depender, en parte, de variables tales como la satisfacción de los clientes de la empresa (medida, por ej., por número de reclamaciones en comparación con otras compañías del sector); la satisfacción de los trabajadores (ya hay muchos mecanismos para medir tal cosa pero el índice de rotación debería utilizarse más); la de los proveedores y, en lo que al cumplimiento de la ley se refiere, el desempeño de la compañía en aspectos como el del blanqueo, corrupción, cumplimiento de normas medioambientales etc.

Porque, a menudo, los “malos” se salen con la suya. Ser “malo” merece la pena en muchísimos contextos. Un administrador ejecutivo racional preferirá hacer lo que no debe en muchas circunstancias si hace un cálculo racional de lo que le conviene a él personalmente y lo que conviene a la compañía que dirige. Sencillamente porque, a menudo, las contrapartes de la compañía – perjudicadas por el mal comportamiento de la compañía – no reclaman y porque la Ley no se aplica en todos los casos en que debiera. Hay muchos ladrones impunes y en libertad disfrutando de su botín.

Piénsese en las reestructuraciones financieras (endeudamiento de la compañía) que se llevan a cabo a costa de que la compañía “incumpla” sus contratos con proveedores o con sus trabajadores. Naturalmente, son incumplimientos entre comillas, ya que no hay ningún incumplimiento en sentido jurídico porque se haya elevado – aunque sea mucho – el riesgo de quiebra de la compañía. Como en la inmensa mayoría de los casos la compañía a la que se ha sobreendeudado no quiebra (o no lo hace en los dos años siguientes a la operación de la que resultó el sobreendeudamiento), el Derecho Concursal – que es más severo con estos “incumplidores” no entra en aplicación y los insiders se salen con la suya (obtienen grandes rendimientos financieros) a costa – en parte – de los otros stakeholders que, en este punto, tienen contratos incompletos con la compañía. Es una auténtica externalidad.

La política de remuneraciones debería aportar un grano de arena en la reducción de este tipo de conductas oportunistas por parte de los accionistas respecto de la conducta debida por los administradores.

Como pueden imaginarse, ninguna sociedad cotizada osará incluir en su política de remuneraciones el siguiente párrafo

Los administradores maximizarán los beneficios anteponiendo este objetivo sobre cualquier otro. Adoptarán las decisiones que más convengan a la consecución de tal objetivo aún a costa de incurrir en el riesgo de causar daños a los proveedores, clientes o trabajadores, al medioambiente o a los intereses públicos en el sector de actividad de la empresa si tales decisiones las habría adoptado un sujeto racional que realizara un análisis coste-beneficio teniendo en cuenta la probabilidad de que la compañía tuviera que indemnizar a los perjudicados por la conducta de la empresa y pagar las multas que se le impongan.

Más bien, lo que la Directiva pretende cuando incluye estas referencias a la “sostenibilidad” y – erróneamente a mi juicio – a la responsabilidad social corporativa es que los accionistas no exacerben vía remuneración los incentivos de los administradores para ser “malos”, para perseguir la maximización de beneficios a cualquier coste. En sentido contrario, la remuneración de evitar que todos esos stakeholders tomen el pelo a los administradores (o se confabulen con ellos para desplumar a los inversores) y la inversión financiera de los accionistas acabe en los bolsillos de cualesquiera de ellos (piénsese en las Cajas de Ahorro y sus empleados o en la Mutua Madrileña cuyos empleados, directivos y administradores están magníficamente bien pagados)

La objeción que puede hacerse a este planteamiento es que corresponde al legislador y a las contrapartes asegurar que las compañías cumplen sus contratos y las obligaciones que la ley le impone. A los mercados, en definitiva. Y es una objeción que ha de tenerse en cuenta. Pero puede refutarse: entre las obligaciones que – ahora – resultan de la ley está la de que no pagues a tu empleado (el administrador ejecutivo no deja de ser un empleado) de tal forma que le induzcas a incumplir la ley y los contratos. Al contrario. Págale de tal forma que tenga incentivos para cumplir de buena fe los contratos que celebre la sociedad y para ser un buen ciudadano. Esto es, a cumplirlos aunque pudiera incumplirlos sin soportar ninguna consecuencia directa negativa. Y has de hacerlo porque eso es lo que maximiza el valor de la empresa en el largo plazo. Eso es lo que hace sostenibles los beneficios. De modo que el legislador te impone esa obligación “por tu bien”. Porque las empresas cumplidoras y buenas ciudadanas son más valiosas.