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jueves, 21 de noviembre de 2019

Tratamiento concursal del crédito de derivación de responsabilidad tributaria del art. 42.2º LGT: es sanción y, por tanto, subordinado


Foto: @thefromthetree
La cuestión litigiosa reside en determinar cómo debe reconocerse en el concurso el crédito que nace de un expediente administrativo de derivación de responsabilidad tributaria del artículo 42.2º, apartado b), de la Ley General Tributaria. 
Según la sentencia apelada, la responsabilidad que contempla dicho precepto tiene naturaleza sancionadora y como tal sanción merece ser calificada en el concurso como crédito subordinado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 92.4º de la LC. Dicho precepto dispone que son créditos subordinados "los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias". 
… el artículo 42.2º, apartado b), de la Ley General Tributaria , dispone lo siguiente: 2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: b) Las que, por culpa o negligencia, incumplan las órdenes de embargo. 
Sobre otro supuesto de derivación de responsabilidad tributaria, análogo al presente, fundado en el artículo 42.1º, apartado a) de la LGT , esto es, por haber causado o colaborado el sujeto responsable en la realización de una infracción tributaria, nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2017 (ECLIES:APB:2017:5461 ), sentando como criterio que, por derivar la responsabilidad de un acto ilícito, debía considerarse como una auténtica sanción y, en consecuencia, el crédito debía calificarse en el concurso como subordinado. 
… En el caso que no ocupa, a diferencia de lo que sucede con los recargos, la derivación de responsabilidad exige el cumplimiento de los principios de legalidad sancionadora. 
Dicha Sentencia contó con un voto particular discrepante, que descartaba que la obligación tributaria que nace de un acto administrativo de derivación de responsabilidad del artículo 42 de la Ley se configurara como una sanción. Para los firmantes del voto particular, la Ley General Tributaria distingue claramente entre la obligación tributaria en sentido estricto, que engloba la obligación principal (artículo 19) y las obligaciones tributarias accesorias (los intereses de demora del artículo 26 y los recargos de los artículos 27 y 28), de un lado, y las sanciones, de otro. El artículo 25 expresamente señala en su apartado tercero que la sanción no forma parte de la obligación tributaria como tal. Quien causa o colabora en la realización de una infracción tributaria (también quien incumple una orden de embargo) es un obligado tributario más ( artículo 35.5º de la LGT ).Esto es, para el obligado tributario por derivación de responsabilidad su deuda tributaria también se desglosa en principal, intereses, recargos y sanción. Y su traslación al concurso, según el voto particular, debe respetar esos conceptos, es decir, el concurso no convierte en sanción aquello que la Ley General Tributaria considera obligación tributaria. En definitiva, la calificación en el concurso del crédito tributario de un responsable solidario de la deuda tributaria debe merecer la misma calificación que tendría el crédito del deudor principal. No es posible, por tanto, que toda la deuda tributaria pueda considerarse como "multa" o "sanción pecuniaria" ( artículo 92.4º de la LGT ). 
La Sentencia (de instancia) sigue el criterio mayoritario de esta Sección y confirma la calificación de todo el crédito tributario como subordinado. Pues bien, a salvo que el Tribunal Supremo llegue a sentar jurisprudencia en sentido contrario, mantenemos la postura que fijamos en la Sentencia citada, por lo que debemos desestimar el recurso.

1 comentario:

Andrés Márquez dijo...

Lo que crea la LGT es un régimen de solidaridad, pero no en base a una "sanción legal", sino de "garantía personal". Eso sucede aunque no lo diga expresamente el texto legal ni se encuentre regulado en los artículos destinados a este tipo de garantías (diría, 76 a 82 LGT). En consonancia con la fianza del Código Civil, el art. 41.6 LGT faculta al responsable solidario el ejercicio de las acciones de repetición contra el contribuyente/obligado tributario principal (según el caso). La existencia de un procedimiento de derivación de responsabilidad no se basa en "principios de legalidad sancionadora". Más bien en un principio configurador del Derecho administrativo en el que el responsable solidario puede realizar las alegaciones oportunas para poder escapar el pago por las causas tasadas por la LGT y los reglamentos de gestión y recaudación, según proceda.
Para exponerlo con un ejemplo sencillo, propongo el siguiente: en caso de reclamación del acreedor (una entidad de crédito) al fiador solidario y posterior concurso este último, a nadie se le pasaría por la cabeza pensar que el banco sanciona al fiador y que, por lo tanto, el principal y los intereses tengan la calidad de crédito subordinado.
Se trata, en definitiva, de la misma intimación que se realiza al fiador, pero pautada por un procedimiento administrativo. Hay numerosos artículos en la LGT que sirven de apoyo a esta visión, más incluso que los citados en el voto particular.
En este estado de las cosas, considero que el voto particular acierta en su calificación jurídica. Otra cosa es lo que opine de los privilegios concursales y su incidencia en el principio de continuidad de la actividad empresarial que busca (teóricamente si más no) el legislador.

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