El otro blog para cosas más serias

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martes, 5 de noviembre de 2019

La diferencia entre acuerdos impugnables y acuerdos nulos de pleno derecho en el derecho alemán


Tras la reforma de 2014, la diferencia entre acuerdos nulos y anulables ha sido sustituida, para bien, por la distinción entre acuerdos sociales impugnables y acuerdos sociales nulos de pleno derecho (que el art. 204 LSC denomina contrarios al orden público). En un trabajo de reciente publicación, Jens Koch se ocupa de la distinción – comparable – en Alemania entre la acción de impugnación (Anfechtungsklage) y la acción de nulidad (Nichtigkeisklage). Y resume la diferencia entre impugnabilidad y nulidad como sigue:
"La diferencia fundamental entre estas dos situaciones es que si un acuerdo social es nulo, no es necesario que así lo declare un juez para que el acuerdo no pueda producir efectos frente al que alega la nulidad. Por el contrario, la impugnación sólo conduce a privar de efectos el acuerdo social si alguien de un reducido círculo de personas legitimadas para impugnar interpone la demanda correspondiente en un plazo de tiempo igualmente reducido. Así pues, en el caso de los acuerdos impugnables, estamos en presencia de un derecho subjetivo de ese grupo de personas, las legitimadas para impugnar el acuerdo social. Esta estructuración de la acción de impugnación se funda en la idea de que el ordenamiento jurídico se abstiene de corregir forzosa o automáticamente los errores en la adopción de acuerdos en el seno de una sociedad – corporación, y, en su lugar, pone a disposición de las personas afectadas por el acuerdo social una acción para que se prive de efectos a dicho acuerdo. Ya que, dado que sólo se ven afectados sus intereses, pueden preferir dejar las cosas como están con la consecuencia de que el acuerdo resulta válido. Por tanto, han de ser sólo impugnables – y no nulos – los acuerdos que versen sobre intereses del grupo de personas legitimadas para recurrir. Terceros no pueden verse afectados por tal limitación y, en consecuencia, los acuerdos sociales que afecten a los derechos o intereses de terceros a la sociedad deben considerarse nulos… El derecho de impugnación, como derecho subjetivo reconocido exclusivamente a los legitimados para impugnar puede incluir sólo aquellas infracciones que afectan sólo a ese círculo de personas. Cuando los acuerdos sociales afectan a los intereses de otras personas, la calificación que corresponde es la de nulidad”.
Ni que decir tiene que esta decisión del legislador español de 2014 tiene una importancia fundamental para delimitar el control registral de la legalidad de los acuerdos sociales inscribibles en el Registro Mercantil. Este sólo puede controlar que el acuerdo que se pretende inscribir no sea nulo de pleno derecho. Respecto de los acuerdos impugnables, provocar que queden sin efecto es una facultad reservada por el legislador a los legitimados para impugnar el acuerdo y sometida a la decisión de un juez. En ningún lado se legitima al registrador mercantil para actuar tal consecuencia jurídica.

En el caso de Alemania, dado que la Aktiengesetz (Ley de Sociedades Anónimas, AktG) es toda ella imperativa – sólo cabe cláusula estatutaria contraria a lo que dispone la ley cuando ésta lo prevé expresamente – el resultado es que se amplía notablemente el ámbito de la nulidad de pleno derecho en perjuicio de la impugnación porque – dice Koch – no puede permitirse que, por vía de modificación estatutaria que no es impugnada por ningún socio, se consoliden reglas estatutarias que son contrarias a normas imperativas como lo son, en principio, todas las de la AktG. En otros términos: la calificación de los acuerdos sociales contrarios a normas imperativas como nulos viene exigida por la necesidad de (Canaris) “preservar la integridad de la norma” – en este caso, de la norma del parágrafo 23.5 AktG que establece el carácter imperativo de todas las normas de la AktG –.
Lo cual no impide que toda la doctrina admita que “la regla es la impugnabilidad y la excepción es la nulidad de pleno derecho” lo que lleva a considerar que no cualquier infracción de una norma legal por el acuerdo social conduce a su nulidad (Obsérvese que lo que hace nuestra jurisprudencia registral es, precisamente, “suponer” que en España rige el parágrafo 23.5 de la AktG). Para evitar poner del revés la relación entre regla y aceptación, el legislador alemán incluyó una referencia al contenido del acuerdo social, esto es, la cláusula estatutaria debe ser contraria en su contenido a la ley. No basta un defecto procedimental en su aprobación (que es lo que lleva en muchas ocasiones a nuestro Registro Mercantil a no inscribir acuerdos sociales). Y concluye “son nulos todos los acuerdos que infrinjan normas que no afecten exclusivamente a los intereses de los accionistas actuales o a las que éstos no puedan derogar válidamente”. Lo que, a contrario, debería llevar a considerar meramente impugnables – y, por tanto, dejar sus efectos a la voluntad de los socios que decidan impugnarlos – los acuerdos que sean contrarios a normas que los socios podrían derogar en el caso concreto. Como dice Eberspächer, son nulos de pleno derecho aquellos acuerdos que están “fuera del poder jurídico de la junta general”, es decir, los que no podrían haber sido adoptados por todos los socios – unánimemente – respetando escrupulosamente todas las reglas de procedimiento (los acuerdos sociales adoptados por un órgano incompetente serían nulos).

En cuanto a los acuerdos “contrarios al orden público”, Koch explica que utilizar el orden público para delimitar la nulidad de pleno derecho no es acertado. Y esta apreciación es trasladable al derecho español, como he tratado de explicar en otro lugar. Porque afectar o perjudicar los intereses y derechos de los terceros – acreedores singularmente – no puede conducir a calificar el acuerdo como contrario “al orden público”, ya que los intereses de estos terceros son intereses privados. De manera que es preferible interpretar la referencia al orden público en el art. 204 LSC como “nulidad de pleno derecho”, calificación que sí merecen estos acuerdos.

Otro aspecto interesante es cómo afectan las diferencias entre la sociedad anónima y limitada a la impugnación de los acuerdos sociales. A diferencia de España, en Alemania, no hay regulación de la impugnación de acuerdos para la limitada y la doctrina tiende a aplicar analógicamente la regulación de la anónima. Pero hay dos diferencias – al menos – relevantes en este punto. La primera es que el 23.5 AktG – la Satzungstrenge – no rige para la limitada, esto es, en la limitada las normas de la GmbHG (Ley de sociedades limitadas) son, en principio, dispositivas. Y – esto es más interesante – así como los “accionistas futuros” merecen alguna protección, los “socios futuros” de una limitada, no. ¿Por qué? Porque un elemento esencial de la configuración de una sociedad anónima – en Alemania, al menos – es la libre circulación de sus acciones. Pensada para que sus acciones coticen en un mercado anónimo, el legislador ha considerado necesario reducir los costes de transacción asociados a la circulación permitiendo al comprador de acciones “confiar” en que los estatutos sociales serán como los “describe” la AktG en sus normas. Como las participaciones sociales no son libremente transmisibles, el que compra participaciones en una SL tiene la carga de asegurarse que los estatutos sociales no le harán modificar el precio que está dispuesto a pagar. De ahí que el ámbito de la nulidad de los acuerdos sociales en una sociedad limitada sea mucho más reducido que en una anónima. Sólo la infracción de normas de la ley que recojan derechos individuales de los socios (normas imperativas para la mayoría) como, por ejemplo, la limitación de responsabilidad o normas que protejan a los acreedores (que en la limitada son muy pocas) podrían justificar la nulidad de pleno derecho del acuerdo social. Para no caer en paternalismos indebidos, el criterio respecto de la SL debería ser – dice el autor – el siguiente: son nulos de pleno derecho los acuerdos de una junta de socios de una sociedad limitada que exceden los límites de la autonomía estatutaria en el momento de la fundación de la sociedad. Se trataría de acuerdos que afectan a los derechos individuales de los socios a los que éste no puede renunciar con carácter general o permanente (el derecho a participar en las reuniones sociales o el propio derecho a impugnar, el derecho a disolver, el derecho de separación por justos motivos, el derecho a solicitar el nombramiento de liquidadores…). La idea es que el socio está en una situación más débil frente a una modificación estatutaria de lo que lo está en el momento de constitución de la sociedad. Es obvio por qué: mientras la sociedad no puede constituirse si no concurre el consentimiento de todos los socios, la modificación estatutaria no necesita mas que del voto favorable de la mayoría.

Deben considerarse, sin embargo, como casos de acuerdos impugnables – no nulos de pleno derecho – los acuerdos referidos a derechos del socio cuando falte el consentimiento de algún socio que pueden limitarse con su consentimiento, como el derecho de voto, el derecho a participar en las ganancias o el derecho a la cuota de liquidación o los privilegios de los que disfrute un determinado socio. Estos acuerdos no suponen que la junta haya excedido los límites de la autonomía privada puesto que podrían haberse adoptado válidamente con el consentimiento de todos los socios, ergo, si se adoptan por mayoría, deben considerarse impugnables por el socio que no votó a favor. La categoría se denomina como “acuerdos incompletos”. Y se considera inaceptable que el acuerdo sea eficaz (como lo son los acuerdos impugnables) frente al socio afectado y que este vea reducida la potencia de su voto o su participación en las ganancias. Se considera que, en estos casos, el acuerdo es ineficaz provisionalmente y deviene eficaz solo si el socio afectado da su consentimiento. Es decir, el acuerdo social es ratificable o “completable” tras su adopción.

Son impugnables también los acuerdos contrarios a la igualdad de trato y a la buena fe.

Lamentablemente, tampoco en este punto nuestro Registro Mercantil actúa correctamente pues no hace diferenciación alguna entre sociedades anónimas y limitadas.

Jens Koch, Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit? Auf der Suche nach einem rechtsformübergreifenden Sortiermechanismus, ZHR 182 (2018) 378–413


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