Preguntas de Marta sobre liquidación de patrimonios y sociedad nula

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

A la pregunta ¿Qué es lo que nos permite saber si un conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas forman un patrimonio? tú me respondiste que era el titular, pero leyendo la entrada del Almacén de Derecho yo entendí que era la necesidad de liquidación, ¿esta mal?

Respuesta: no está mal, pero no es la respuesta a la pregunta. Efectivamente, los patrimonios se liquidan, de manera que si un conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas forman un patrimonio, habrá que liquidarlo para poder entregar a sus titulares lo que les corresponda (su cuota de liquidación, esto es, la parte del patrimonio que debe confundirse con el patrimonio personal del individuo que era cotitular de ese patrimonio). Mira el ejemplo que te pongo en la respuesta a tu última pregunta. Liquidarlo significa pagar las deudas que pesen sobre el patrimonio, cobrar los créditos y convertir los bienes y derechos en dinero para así poder repartir el remanente. Si un conjunto de bienes forman parte de un patrimonio, entonces, no podrán entregarse a sus titulares los bienes que lo forman sin liquidar previamente el patrimonio. 

Pero la pregunta es otra. ¿Cómo podemos saber que un conjunto de bienes forman un patrimonio y no son, simplemente, un conjunto de bienes? Y la respuesta es ahí, que lo que une a un conjunto de bienes y hace que formen un patrimonio es que tienen un titular, un sujeto. No puede haber derechos sin sujeto. Este puede ser un individuo (un hombre o una mujer) o puede ser una persona jurídica, esto es, una organización que tenga miembros (sociedad) o no, esto es, que la organización prevea que los bienes se destinen a conseguir un fin (fundación). 

¿A qué llamamos cobertura de un órgano? en la lectura yo entendí que era a que los puestos en el órgano de administración preexisten al nombramiento de personas concretas para ocuparlos. ¿esto no seria así?

Efectivamente, se cubre un órgano cuando se designa a un individuo (a un hombre o una mujer) para ocuparlo y desempeñar las tareas encargadas a dicho órgano. En el caso de las personas jurídicas hay típicamente dos: el órgano que forma la voluntad de los miembros respecto del patrimonio, esto es, la asamblea o junta de socios y el órgano que actúa en el tráfico con efectos (puede vincular) sobre dicho patrimonio: los administradores. En las fundaciones, donde no hay miembros, ambas funciones las desempeña el patronato, que es como el consejo de administración en una sociedad anónima. Los patronos son los administradores del patrimonio fundacional (lo gestionan y lo vinculan con terceros, esto es, pueden vender bienes de la fundación, contratar personal, adquirir bienes o derechos...) y, a la vez, toman las decisiones sobre el patrimonio (por ejemplo, aprobando los presupuestos de la fundación o señalando qué actividades se financiarán con el patrimonio fundacional)

Luego, en la lectura derecho de sociedades y sociedad unipersonal se decia que: "la norma del  art. 15 LSC protege al socio único frente a los administradores de la sociedad. Es una norma, pues, de reducción de los costes de agencia que se generan." esta frase no la entendí muy bien. 

Quizá no entiendas lo que significa "costes de agencia" 

Lo que se quiere decir con esa frase es que cuando el art. 15 LSC dice que el socio único tiene que recoger en un documento - en un acta - sus decisiones (respecto del patrimonio social), el precepto legal lo hace para "proteger" al socio único frente a los administradores. Esto es, para que los administradores no puedan excusar que no cumplieron con las instrucciones del socio o que no ejecutaron las decisiones del socio porque éste, en realidad, no las había tomado. Se facilita así al socio único probar qué decisiones ha tomado si los administradores dicen lo contrario. En sentido contrario, los administradores también pueden estar seguros de que están cumpliendo con sus deberes de gestionar diligentemente el patrimonio social porque pueden probar fácilmente las instrucciones del socio único.

¿Por qué es necesario aplicar la doctrina de la sociedad nula desde que se haya celebrado el contrato de sociedad externa? ¿Por qué esta solución protege mejor a los acreedores sociales?

La idea es que el patrimonio separado se forma en el momento en el que los socios se obligan a aportar. Vamos a imaginar unos hechos: la constitución de la sociedad ABC SL por parte de A, B y C (nuestros viejos conocidos Antonio, Bernabé y Carlota).

A se obliga a aportar 1000 euros; B a aportar un ordenador valorado en 1000 y C a aportar 6000 €. 

Celebran el contrato de sociedad ("constituimos la sociedad ABC SL dedicada a vender ropa interior por internet) y designan a C como administradora única. 

Pues bien, en ese momento (normalmente, al otorgar la escritura pública de constitución ante un notario), 

se ha formado un patrimonio (formado por los 1000 euros, los 6000 euros y el ordenador) que se identifica como ABC SL y respecto  del cual, la única que puede actuar con efectos y vincularlo es C. 

C puede, en ese mismo instante, ir a El Corte Inglés (ECI) y encargar muebles para la oficina, muebles que se le entregarán el mes que viene y que cuestan, pongamos, 3000 euros que C no paga al contado, sino que pagará cuando se los entreguen. 

El patrimonio de ABC SL ha quedado formado desde el momento de la constitución de ABC SL y se ha personificado - a mi juicio - cuando se ha designado a C como administradora. 

Imaginemos ahora que, cuando El Corte Inglés entrega los muebles y reclama el pago, C no paga los 3000 euros, 

El Corte Inglés podrá demandar a ABC SL (no puede demandar, en principio, a C personalmente) que responderá con todo su patrimonio, esto es, con los 7000 euros y el ordenador. 

Como verás, en el momento en el que se celebró el contrato de compraventa entre ECI y C (C actuando como administradora de ABC SL), el patrimonio de ABC SL se modificó, digamos que "contablemente". Porque ahora, en su patrimonio sigue habiendo 7000 euros y un ordenador pero hay también una deuda de 3000 euros frente a ECI (ECI es el acreedor) y un crédito frente a ECI, esto es, un derecho a que ECI entregue los muebles en la fecha prometida. 

Ahora imaginemos que el contrato de sociedad por el que se constituyó ABC SL es nulo (p. ej., porque C no desembolsó los 6000 euros el día de constitución como manda la ley - fíjate que no he puesto como ejemplo que C sufriera un vicio del consentimiento, por ejemplo, que creyera que A iba a poner 10 mil euros en vez de 1000 - ).

 Aunque esa causa de nulidad sea relevante (mira lo que dice el art. 56 LSC sobre la falta de desembolso), la consecuencia de la nulidad no es que haya que restituir a A los 1000 euros, a B el ordenador y a C los 6000 euros. 

La consecuencia de la nulidad es que hay que disolver la sociedad (es decir, considerar terminado el contrato de sociedad) y proceder a la liquidación del patrimonio social. 

Para liquidar el patrimonio social lo que habrá que hacer es 

pagar a ECI los 3000 euros del precio de los muebles, vender los muebles por lo que les den vender  el ordenador y exigir a C los 6000 euros que prometió como aportación social.

Es decir, pagar las deudas y convertir en dinero los bienes. 

El resultado de la liquidación será que habrá probablemente algo menos de 8000 euros para repartirse entre A B C (suponemos que el ordenador no se habrá podido vender por 1000 porque se habrá depreciado y que los muebles, aunque estén nuevos, no se pueden revender por los 3000 euros que costaron) y entonces, pero solo entonces, los socios podrán repartirse ese dinero en proporción a su aportación a la sociedad (si no han pactado otra cosa) como cuota de liquidación (A se llevará 1/8, B 1/8 y C 6/8 ya que eso es lo que puso cada uno).

Por tanto, obligar a liquidar protege a los acreedores sociales - a El Corte Inglés en este caso - porque les asegura que cobrarán antes de que los socios se repartan ("se autorestituyan las aportaciones") los bienes del patrimonio social entre ellos. 

La manía de los juristas por la naturaleza jurídica de las instituciones*

 

Foto: Miguel Rodrigo

Determinar qué naturaleza jurídica tienen los acuerdos adoptados en el seno de las organizaciones - de las personas jurídicas - parece una de esas cuestiones que, como decía de un colega un malvado mercantilista, sólo pueden apasionar a una mente dislocada por las desgracias o por la malformación de su cerebro. Es como estudiar la naturaleza de la letra de cambio o del conocimiento de embarque o la de la legítima. Parecerían cuestiones carentes del más mínimo interés práctico y, como aquellas memorias de cátedra del franquismo y muchas de las publicaciones jurídicas, solo útiles para obtener una plaza en la función pública.

Nada más lejos de la realidad. Cuando los juristas tratan de desentrañar la naturaleza jurídica de una institución, lo hacen porque "va en ello" el régimen jurídico aplicable. Si se dice que una letra de cambio y una acción comparten la misma naturaleza jurídica, aplicaremos las mismas reglas a la letra de cambio y a la acción y las consecuencias pueden ser funestas o benditas. Los problemas fáciles de selección de las reglas aplicables se resuelven - valga la redundancia - fácilmente. Por muy equivocado que esté el análisis de la institución - de la naturaleza jurídica - los problemas fáciles se resolverán "bien". Porque los problemas fáciles los puede resolver cualquiera, hasta el más patán.

Por ejemplo, si alguien dice que el leasing es un arrendamiento con opción de compra, no tendrá dificultades para explicar por qué el usuario de la cosa dada en leasing tiene que pagar las cuotas prometidas. O por qué la sociedad de leasing tiene derecho a que el usuario le entregue la cosa a la terminación del contrato de leasing. Estos son problemas fáciles que se resuelven bien cualquiera que sea que se diga que es la naturaleza jurídica del contrato. Pero si nos preguntamos acerca de si la sociedad de leasing tiene que reparar o sustituir la cosa dada en leasing, su calificación como arrendamiento y la aplicación de las normas del arrendamiento nos conducirán a resultados absurdos. Porque cualquiera que comprenda qué beneficio persiguen las partes (qué interés) cuando celebran un contrato de leasing concluirá que, para lograr tales ventajas, las partes no quieren que la sociedad de leasing responda ante el usuario de los vicios de la cosa. Quieren que responda el fabricante o vendedor de la cosa dada en leasing. Y lo propio si nos preguntamos acerca de los derechos de la sociedad de leasing en el concurso del usuario o los derechos de éste en caso de concurso de la sociedad de leasing. Si decimos - con Canaris - que el leasing es un préstamo de financiación al que se une un contrato de comisión ("un encargo"), las respuestas sensatas (las que maximizan la ganancia común que las partes del contrato esperan extraer de su celebración) caen por sí solas.  

Pero los beneficios de analizar con precisión los problemas de "naturaleza jurídica" de las instituciones van más allá de asegurar la correcta selección de las normas aplicables. Constituyen la aportación intelectual más relevante de los juristas al estudio de los problemas sociales. Si la Dogmática tiene algún valor como Ciencia Social, éste reside, precisamente, en este tipo de análisis y no sólo en la sistematización del abigarrado conjunto de reglas que una Sociedad considera como su Derecho. Como comprobaremos más adelante, sólo si se entiende bien la naturaleza de una institución jurídica y, lo que forma parte de ese estudio, su función en las relaciones humanas en una Sociedad, es posible entender por qué los humanos nos comportamos como lo hacemos; por qué estructuramos las relaciones de intercambio y de cooperación como lo hacemos y, sobre todo, podemos dar razón de su persistencia en el tiempo o de su mudanza cuando se produce un cambio en el entorno natural o social en el que esas relaciones tienen lugar.

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* Esta entrada figuraba como introducción a la entrada sobre la naturaleza de los acuerdos sociales publicada en el Almacén de Derecho en 2016

Citas: innovaciones y deuda

foto: Miguel Rodrigo

El valor social de difundir las innovaciones

En esta entrada de Medium, Clancy resume algunos estudios sobre la importancia que tienen los spillovers en la innovación. Los spillovers – o beneficios indirectos – hacen referencia a la difusión de una innovación fuera del ámbito en la cual se introdujo la innovación. Por ejemplo, una innovación en un tratamiento para el cáncer que ayuda a producir un medicamento contra la diabetes. Naturalmente, el sistema de derechos de propiedad industrial e intelectual tratan de incentivar la investigación y la innovación permitiendo al inventor retener todos los beneficios que se deriven de su invento. Es decir que para el Derecho de Patentes, los spillovers se reducen porque nadie que no sea el inventor puede utilizar la innovación sin su consentimiento o sin pagar un canon. Parece que estos beneficios indirectos o spillovers son, sin embargo, enormes. Así, en el estudio que hacen del sector de la agricultura, Clancy explica que el 65 % de las innovaciones aplicadas en el ámbito de la agricultura se desarrollaron en otros ámbitos económicos o técnicos. Y cita otro trabajo según el cual mientras que los rendimientos privados de la actividad de I+D es del 21%, el retorno social es del 55%. Es decir, que “más de la mitad del valor de la I+D proviene de su impacto en otras empresas· distintas de la del que produjo el invento o la innovación. Se confirma, pues, que, para el bienestar general, la difusión de las innovaciones tiene más valor que la producción de las propias innovaciones. Una razón es que, a la vez que se “copia” una innovación, y como hay que adaptarla a tus necesidades, es probable que se produzcan innovaciones cumulativas que aumentan el “stock” de innovaciones y, con ellos, los beneficios sociales vinculados a su utilización.

Matt Clancy, How Important Are Spillovers?

Inventos

La Sociedad otorgó una medalla a un maestro de escuela de Sheffield, John Hessey Abraham, por un aparato magnético que impedía que el polvo de metal entrara en los ojos y pulmones de los trabajadores empleados en el afilado de las puntas de las agujas. Y en 1767 otorgó una recompensa a un relojero, Christopher Pinchbeck, por una grúa más segura - las grúas de la época eran como gigantescas ruedas de hámster, pero para los humanos. Cuando las cuerdas se rompían, los resultados podían ser fatales, así que Pinchbeck añadió un mecanismo de frenado neumático.

Anton Howes, Age of Invention: England's Peculiar Disgrace

El exceso de ahorro de los ricos no ha provocado un aumento de la inversión, sino el sobreendeudamiento de los pobres (en EEUU)

El aumento de la desigualdad de los ingresos desde los años 80 en los Estados Unidos ha generado un gran aumento del ahorro en la parte superior de la distribución de los ingresos, lo que llamamos el exceso de ahorro de los ricos. El ahorro adicional no se ha dirigido hacia la inversión real. Al contrario, el exceso de ahorro de los ricos se vincula con un importante desahorro y una gran acumulación de deuda de los hogares en el 90% restante de la distribución de ingresos.... (es decir, que el ahorro de unos debe corresponderse con el desahorro y endeudamiento de los otros)… el resto del sector de los hogares de los Estados Unidos ha reducido el ahorro sustancialmente… El ahorro en el 90% inferior de la distribución de ingresos ha caído significativamente en este período. El aumento del ahorro del 1% superior y el importante desahorro del 90% inferior son dos caras de la misma moneda... La reducción del ahorro del 90% inferior quedó enmascarada por las ganancias en la valoración de la vivienda hasta 2007; dichas ganancias de la vivienda mantuvieron estables los cambios anuales del patrimonio neto a pesar de la disminución del ahorro y el aumento de los préstamos

Mian, Atif R. and Straub, Ludwig and Sufi, Amir, The Saving Glut of the Rich and the Rise in Household Debt

Demanda endeudada: se avecina un gran jubileo

El elemento central de nuestra teoría son las preferencias no homotéticas, que conducen a que los hogares más ricos tengan mayores tasas de ahorro debido a una transferencia de ingresos permanente desde los hogares más pobres, los cuales se convierten en una «demanda endeudada»: mayores niveles de deuda significan una mayor transferencia de ingresos en forma de pagos del servicio de la deuda de los prestatarios a los ahorradores y, por lo tanto, deprimen la demanda

(los pobres, sobreendeudados no pueden gastar en productos y servicios porque han de destinar una proporción cada vez mayor de sus ingresos a repagar sus deudas.

Cuando se producen cambios en la economía que elevan los niveles de deuda (por ejemplo, aumenta la desigualdad de ingresos o se liberalizan las finanzas y, por tanto, aumenta la oferta de financiación para las familias

también se reducen los tipos de interés, lo que a su vez tiene un efecto amplificado sobre la deuda.

Como los tipos de interés son bajos, las familias pueden endeudarse más pagando lo mismo en concepto de intereses y devolución del capital

En segundo lugar, la política monetaria y fiscal, en la medida en que implica la creación de deuda de los hogares o del Estado, puede reducir persistentemente los futuros tipos de interés naturales. Esto significa que sólo hay un número limitado de esas intervenciones de política que pueden utilizarse antes de que las economías se acerquen a su límite inferior en lo que se refiere a tipos de interés

es decir, antes de que se alcance el nivel de tipos de interés = cero.

Por último, cuando el límite inferior no se puede superar, la economía se encuentra en una trampa de liquidez impulsada por la deuda con una producción deprimida.

En definitiva, si una trampa de liquidez se junta con una política monetaria en la que la liquidez que se proporciona por el Estado lo es a base de emitir deuda, se profundizan las recesiones futuras. La solución, en esta situación es, según los autores: políticas redistributivas y políticas de reducción estructural de la desigualdad.

Más detalladamente, en su modelo, los ahorradores son los ricos que prestan sus ahorros a los pobres que son, por tanto, los deudores o prestatarios:

…los ricos prestan al resto de la población, lo que hace que la deuda de los hogares sea un importante activo financiero en la cartera de los ricos. La asunción de la no homoteticidad en nuestro modelo genera la propiedad crucial de que grandes niveles de deuda pesan negativamente sobre la demanda agregada: a medida que los prestatarios reducen sus gastos para pagar la deuda a los ahorradores, estos últimos, al tener mayores tasas de ahorro, sólo compensan imperfectamente el déficit en el gasto de los prestatarios 

…  la demanda está deprimida debido a los elevados niveles de deuda porque se trata de demanda endeudada... los cambios o políticas que impulsan la demanda hoy en día a través de la acumulación de deuda necesariamente reducen la demanda en el futuro al desplazar los recursos de los prestatarios a los ahorradores; por lo tanto, dichos cambios o políticas contribuyen realmente a que los tipos de interés se mantengan bajos... un aumento de las cuotas de ingresos máximos en el modelo desplaza los recursos de los prestatarios a los ahorradores, haciendo bajar los tipos de interés debido al mayor deseo de ahorro de los ahorradores. 

Los tipos de interés más bajos estimulan más deuda, lo que provoca una demanda endeudada, ya que la deuda no es otra cosa que un desplazamiento adicional de recursos en forma de pagos del servicio de la deuda de los prestatarios a los ahorradores… 

En el modelo de demanda endeudada, la liberalización financiera aumenta la cantidad de deuda asumida por los prestatarios, lo que redistribuye los recursos a los ahorradores. Para que los mercados de bienes se despejen, esa redistribución requiere que los tipos de interés bajen, dado que los ahorradores tienen una menor propensión marginal a consumir de esos mayores pagos de la deuda… 

Cuando los ahorradores disponen de recursos suficientes en nuestra economía, por ejemplo debido a la gran desigualdad de ingresos y a los grandes niveles de endeudamiento, el tipo de interés natural de nuestra economía puede estar persistentemente por debajo de su límite inferior efectivo. 

En ese momento, nuestra economía está en una trampa de liquidez impulsada por la deuda, o trampa de la deuda, que es un estado estable y bien definido de nuestra economía. 

El aspecto más sorprendente de este estado es que actúa como una especie de "agujero negro". Las políticas convencionales que se basan en la acumulación de deuda, como el gasto deficitario, sólo funcionan a corto plazo. Eventualmente, la economía es "arrastrada" a la trampa de la deuda. 

Sin embargo, ciertas políticas no convencionales pueden facilitar la salida de la trampa de la deuda. Por ejemplo, las políticas fiscales redistributivas, como los impuestos sobre la riqueza, o las políticas estructurales orientadas a reducir la desigualdad de los ingresos generan un aumento sostenible de la demanda, elevando persistentemente los tipos de interés naturales para alejarlos de su límite inferior efectivo. Las políticas de condonación de la deuda por una sola vez también pueden sacar a la economía de la trampa de la deuda, pero deben combinarse con otras políticas, como las macroprudenciales, para evitar que se vuelva a la trampa de la deuda con el tiempo.

Atif Mian/ Ludwig Straub/ Amir Sufi, Indebted Demand, 2020

Mutualización de la deuda por otros medios

Los riesgos a los que se enfrentan los europeos ya están "mutualizados" en el sentido de que lo que ocurra en una parte de Europa tendrá un impacto en cualquier otra también. El reto ahora es encontrar alguna manera de crear instituciones para gestionar ese riesgo de la manera más eficiente y sostenible que los europeos puedan imaginar. La historia de la integración europea es un testimonio del ingenio de los europeos para afrontar ese tipo de desafío. Tomando prestada una frase de uno de mis compatriotas americanos, los europeos comparten el riesgo entre los países mejor que cualquier otro pueblo del planeta. 

Tanto la moneda única como el Banco Central Europeo son ejemplos del tipo de medidas sin precedentes que los europeos están dispuestos a tomar en las circunstancias adecuadas y a pesar de la considerable controversia política interna. Que los políticos europeos opten por poner en peligro esas instituciones en estos momentos de extrema necesidad cargándolas con riesgos innecesarios o responsabilidades para las que nunca fueron diseñadas es muy difícil de entender para mí, como persona ajena a la institución. Puede que superen la crisis actual, pero sólo a expensas de su capacidad para gestionar las que afrontarán en el futuro.

Erik Jones, Why Share Risk Through the ECB? 2020

El futuro de los mercados laborales 

Los mercados laborales en internet, como el Amazon Mechanical Turk (AMT), Uber y TaskRabbit, están contribuyendo a cambiar rápidamente la naturaleza del trabajo de cientos de miles de trabajadores. Estos mercados pueden crear nuevas y significativas oportunidades económicas, pero están diseñados y registran prácticas que implican tratar a los trabajadores como ciudadanos de segunda… Salario escaso y control limitado sobre la organización de su propio trabajo hace que sea difícil que los trabajadores puedan crearse un medio de vida fiable y sostenible a base de las varias actividades descoordinadas que ofrecen los mercados laborales en internet. Pero hay al menos tres razones por las que es importante que el medio de vida de un trabajador sea duradero y fiable. En primer lugar, los trabajadores los valoran, incluso aquellos que también valoran la especial flexibilidad que estos mercados laborales de internet ofrecen. En segundo lugar, si los trabajadores no pueden ganarse de forma estable y predecible la vida por esta vía, la demanda de este tipo de trabajos se limitará a trabajadores ocasionales o temporales lo que limitará la sostenibilidad de los propios mercados a largo plazo. En tercer lugar, los medios de vida fiables y sostenibles son cruciales para asegurar la movilidad socioeconómica, el funcionamiento del "ascensor social" una preocupación central de la política.

M. Six Silberman, Human-centered computing and the future of work Lessons from Mechanical Turk and Turkopticon, 2008–2015

¿Qué activa los sistemas mentales para que los individuos pasen de participar en juegos de suma positiva a hacerlo en juegos de suma cero?

En otro lugar he dicho que, tras la de la evolución, el descubrimiento de los juegos de suma positiva, esto es, de los beneficios mutuos que se obtienen de la cooperación es una de las ideas más importantes del mundo. La psicología humana ha sido moldeada por la evolución para reconocer y recolectar las ventajas de la cooperación con otros. Lo que tiene de interesante la conversación entre Tyler Cowen y Joe Henrich es que explica qué entornos pueden hacer saltar nuestro instinto cooperativo – los sistemas mentales que nos mueven a cooperar – y qué entornos pueden hacer saltar nuestro instinto defensivo – el sistema mental que regula la reacción frente a una amenaza, en este caso, una amenaza de acabar siendo explotados por la otra parte –. Joe Henrich sugiere que es bastante sencillo pasar de un sistema mental a otro. Le pregunta Cowen por su trabajo con los mapuches en Chile y dice Henrich que ese trabajo le ha sugerido la idea de que hay determinadas actitudes psicológicas (la envidia) e instituciones culturales (la brujería) que transforman juegos de suma positiva – cooperación – en juegos de suma cero y, por tanto, que en sociedades en las que abunde la envidia o la brujería, el desarrollo económico – que se obtiene gracias a la cooperación en juegos de suma positiva – podría malograrse.

¿Cuál es ese entorno? Se me ocurre que tiene que ser un entorno en el que los bienes no se producen sino que se extraen del entorno y este entorno es pobre. Porque en ese entorno es muy fácil para los que en él habitan “interpretar” la acumulación de bienes por uno de los miembros del grupo – que le vaya bien económicamente – negativamente, esto es, como una conducta amenazadora para el bienestar de los demás. El sistema mental que se ocupa de las amenazas reaccionará generando una emoción de envidia. Si a alguien le va bien, eso significa necesariamente que a los demás les tiene que ir mal. Cita a un antropólogo llamado George Foster que explica que cuando un miembro del grupo tenía una buena cosecha, trataba de ocultarlo para evitar suscitar la envida de sus vecinos ya que esa envidia podía acabar con graves daños en forma de incendio de su casa o sus campos e incluso de su asesinato. De esta forma, “si alguien descubría un fertilizante particularmente bueno o una nueva técnica de cultivo, tendría incentivos para ocultarlo”.

En este entorno, existirá muy poca cooperación entre los vecinos, las innovaciones no se difundirán y los que empezaron siendo pobres continuarán siendo pobres. Recuérdese, el sentimiento de que se está jugando un juego de suma cero proviene de que los bienes disponibles se consideran “dados”, no “producidos” y, por tanto, existen en una cantidad fija de ellos lo que significa que si uno de los miembros acumula una mayor cantidad es a costa de que los otros tengan menos.

Tyler Cowen pregunta entonces a Henrich si cree que hay diferencias entre las distintas sociedades humanas en esta facilidad para ver las interacciones con otros miembros del grupo en términos de juegos de suma positiva o para dejar de hacerlo en esos términos y ver las relaciones como de suma negativa. Y Henrich, muy cuidadosamente contesta que cree que la psicología humana dispone de los sistemas mentales (en términos de Boyer/Petersen diríamos) “para que veamos el mundo en términos de suma cero” y que no hace falta un percutor muy potente para llevar a la gente “a pensar en términos de suma cero”. Las señales del entorno que provocarían ese cambio de sistema mental sería – dice Henrich – “un crecimiento económico negativo” o “un conflicto con otros grupos”. Lo segundo es bastante intuitivo. Disponemos de una “psicología coalicional” que se ha formado por la existencia de rivalidad con otros grupos. Lo primero es, quizá, menos intuitivo y seguramente parcial. No es tanto que haya un crecimiento económico negativo como que los bienes sean hallados, recolectados, extraídos de la naturaleza y no producidos. Si los bienes se encuentran o se recolectan pero no se fabrican o producen como era el entorno en el que se formó la psicología humana puesto que la agricultura es un fenómeno muy reciente en términos evolutivos y el entorno en el que se mueve un grupo humano es muy pobre, el sistema mental que regula la reacción frente a las amenazas saltará fácilmente en forma de envidia cuando un miembro del grupo dispone de más bienes de los que puede consumir.

La buena noticia es que ese sistema mental debía de ser dominante en grupos humanos que vivían en entornos pobres por lo que es probable que se extinguieran a mayor velocidad que los que vivían en entornos más ricos donde no fuera tan fácil que la observación de que alguien del grupo tenía bienes en abundancia activara el sentimiento de la envidia, esto es, se percibiera como una amenaza. Del mismo modo que podemos presumir que los grupos humanos más pacientes e inteligentes se han reproducido más que los más impacientes y lerdos. Y así, entraríamos en un bucle virtuoso porque los miembros de estos grupos jugarían más juegos de suma positiva que los harían florecer económicamente y multiplicar su número. Ahora bien, como dice Henrich, el sistema mental del que brota la envidia sigue anidando en nuestra psicología y, podemos suponer, presto a activarse en escenarios que evoquen la representación de que el éxito de otros es la causa de nuestra miseria.

Un apunte más. Dice Boyer que, contra lo que pretenden los economistas con sus modelos basados en el dilema del prisionero, la evolución ha moldeado la psicología humana en entornos – sociales – que poco o nada tienen que ver con las condiciones en las que se desarrolla el juego del dilema del prisionero (no comunicación, imposibilidad de formarse reputación de cooperador o no cooperador) y por tanto, que la cooperación no colapsa en el seno de los grupos humanos con facilidad. Al contrario, parecería que la evolución ha resuelto la mayor parte de los dilemas que plantea la acción colectiva con unos sistemas mentales que facilitan sobremanera la coordinación entre los miembros de un grupo incluyendo, por ejemplo, saber rápidamente si uno debe liderar la acción coordinada o limitarse a seguir las instrucciones del más hábil o experimentado. Nuestra capacidad para representarnos los beneficios de la acción colectiva y para retrasar la recompensa que hemos imaginado comprendiendo que hay que invertir antes de cosechar y cierta seguridad de que los beneficios se repartirán igualitariamente son suficientes para resolver la mayoría de los dilemas de acción colectiva que se presentan a un grupo humano de tamaño reducido con interacciones frecuentes entre sus miembros. Si es así, sólo veríamos activarse la envidia – y sustituirse la cooperación social por la guerra de todos contra todos – cuando esté en riesgo (percibido) la supervivencia de cada uno de los miembros del grupo. Esta percepción debía de estar fácilmente presente en un grupo prehistórico al que acechara permanentemente la hambruna y la inanición pero solo muy esporádicamente en un grupo humano moderno. De ahí que podamos aguantar elevadísimos niveles de desigualdad sin que los que menos tienen corten el pescuezo a los ricos.

“Los humanos están diseñados por la evolución para intercambiar. Pero no para entender cómo funcionan los mercados”.

Foto: Marta Moreno Aguirre

La frase del título de esta entrada es una leve manipulación de la que abre el sexto capítulo del libro de Pascal Boyer, Minds make Societies, 2018 (la que figura es “Los humanos están diseñados por la evolución para vivir en sociedad. Pero no para entender cómo funcionan las sociedades” pero del capítulo VI me ocuparé en otra entrada porque Boyer tiene cosas muy interesantes que decir sobre las organizaciones sociales). 

Bien puede considerarse que este capítulo quinto constituye una expansión de las ideas de Boyer y Petersen que resumí en esta entrada. La idea puede formularse diciendo que somos capaces de entender cómo funciona un intercambio y disponemos de sistemas cognitivos o mentales perfectamente adaptados para obtener las ventajas adaptativas de los intercambios (la equivalencia en términos de utilidad entre lo que damos y lo que recibimos; el reconocimiento de (la propiedad) que un bien es de un individuo y no de otro y por qué algo es de alguien; y la capacidad de detectar, como una amenaza, la presencia de un parásito (gorrón free rider) que pretende aprovecharse de nosotros, esto es, de explotarnos) pero no somos capaces de entender cómo funcionan los mercados, esto es, el entorno institucional donde tienen lugar los intercambios desde la aparición de la agricultura. 

Con un poco más de detalle. Boyer dice que nuestra psicología del intercambio está compuesta de tres sistemas cognitivos uno el que nos permite determinar la equivalencia en términos de utilidad entre dos bienes. Otro el sentido intuitivo de la propiedad, es decir de la relación específica de un individuo con un bien porque el individuo lo ha extraído de la naturaleza o lo ha fabricado, es decir porque el individuo tiene una relación especial con el bien que no tienen ninguno de los otros miembros del grupo. Del sistema cognitivo de la propiedad deducen los humanos la necesidad de respetar la propiedad ajena y de reconocer el derecho del propietario a extraer la utilidad del bien. 

El tercer sistema cognitivo es el de detección de parásitos es decir un sistema cognitivo que nos permite descubrir cuando alguien está recibiendo un beneficio sin pagar el coste es decir sin contribuir a su producción. Este sistema cognitivo activa el mecanismo mental de detección de una amenaza. Si hay alguien que se está comportando de forma parasitaria corremos el riesgo de ser explotados. Y la respuesta frente a ese riesgo es la misma que frente a cualquier otra amenaza huir. Esto se traduce naturalmente no en la huida física sino en la decisión de no volver a interactuar con el que pretende explotarnos. De ahí que Boyer dé una importancia central a la elección de la contraparte más que a la dudosa existencia de castigo prosocial para explicar el desarrollo de los sistemas cognitivos que nos han hecho a los humanos seres tan cooperativos.  

Nuestros sistemas cognitivos están diseñados para gestionar intercambios en el seno de grupos pequeños, con partes repetitivas y bien conocidas y con objetos fácilmente recognoscibles en su valor y propiedad. Pero carecemos de la capacidad de computación necesaria para reconocer las relaciones causa-efecto entre la miriada de intercambios entre los miembros de un grupo de gran tamaño y los fenómenos sociales que observamos. 

La consecuencia de esta incapacidad cognitiva para comprender los efectos de esas interacciones se refleja bien cuando nos enfrentamos a decisiones políticas sobre la distribución de la renta en una sociedad moderna.

Un homo sapiens – cuyo cerebro evolucionó durante cientos de miles de años hasta quedar configurado como el nuestro hace unos setenta mil – cien mil años – observa los “bienes” a su alrededor, es decir, los recursos de los que puede extraer utilidad, y los clasifica en dos tipos. 

Los hay que están en la naturaleza y, por tanto, no son de nadie y los hay que son de alguien. 

Los primeros hay que recolectarlos o cazarlos y hay que dar oportunidad a todos de hacerlo y repartir igualitariamente el producto de la recolección o la caza entre todos los que hayan contribuido a la actividad. Los segundos, hay que intercambiarlos voluntariamente, esto es, hay que ofrecer una cantidad suficiente de miel al que fabrica flechas para que quiera dárnoslas a cambio de nuestra miel (esa es la operación de intercambio que pone de ejemplo Boyer).

Cuando a este homo sapiens lo trasladamos a una sociedad moderna donde hay una enorme abundancia de bienes y servicios útiles respecto de los cuales ignora quién y cómo contribuyó a su producción, es posible que fuera capaz de reconocer que, a diferencia de la frambuesa o el antílope, todos y cada uno de los bienes que existen alrededor de un hombre moderno han sido producidos por alguien o adquiridos mediante intercambio voluntario por alguien y, por tanto, poner en marcha el sistema mental que le evoca la necesidad de intercambiar con ellos si quiere alguno de esos bienes – si quiero las flechas tengo que darle miel a su propietario -. Pero lo más probable es que los sistemas mentales que se activen en tal escenario no sean los del intercambio sino la idea de que esos bienes se han producido colectivamente “por todos” y deben repartirse igualitariamente “entre todos” porque “todos” contribuimos a la producción. 

Naturalmente, la referencia a “todos”, “por todos” y “entre todos” es metafórica. Los bienes no han sido producidos por todos. Han sido producidos por individuos concretos a través de complejísimas y numerosísimas interacciones entre millones de individuos. Individuos, sin embargo, desconocidos para nosotros. Eso hace que sea “demasiado” para nuestra capacidad computacional ligar cada producto al que deberíamos reconocer como propietario. Igual que hay pueblos cuyo sistema numérico tiene el número uno, el dos y luego “muchos”, nuestro sistema mental no necesitaba entender cómo funcionan los mercados y cómo es posible maximizar y optimizar la producción de los bienes y servicios (un mercado competitivo) a partir de la lógica que sustenta cada intercambio singular (carácter voluntario y ejecución asegurada de lo pactado). Sencillamente porque en el entorno social en el que se desarrolló la historia del homo sapiens, los mercados a gran escala no existían y sus efectos, en consecuencia, no eran visibles. Tuvo que nacer Adam Smith para disponer de la metáfora de la “mano invisible”.

La consecuencia es que, aunque los bienes que el mercado nos ofrece no son bienes producidos por todo el grupo, el sistema mental que se activa en el cerebro humano es el de reparto de lo que es común porque se ha producido colectivamente. Y lo que es “peor”, como no somos capaces de descifrar cómo ha contribuido cada uno a la producción en común – que es el criterio cognitivo que utilizamos para repartir los bienes producidos colectivamente – aplicamos la regla “por defecto” que es la de reparto igualitario. Lo que es producido por todos debe repartirse igualitariamente entre todos.

Boyer insiste en su idea de que en nuestro esquema mental de los intercambios es un aspecto fundamental es el de la repetición de los intercambios con las mismas partes, es decir las transacciones no son nunca unidades aisladas. Cada transacción se enmarca en una relación personal. Por eso los intercambios en toda nuestra historia evolutiva eran intercambios con alguien conocido. Los intercambios con desconocidos adoptaban la forma de permutas ocasionales y ocupaban un ámbito muy marginal. 

De manera que las transacciones económicas, los intercambios económicos, no eran distintas de cualesquiera otras interacciones sociales entre los miembros de un grupo lo que llevó- dice Boyer a que los humanos desarrollaran una capacidad no propiamente para el intercambio sino para las transacciones repetitivas con partes o contrapartes conocidas y con una vigilancia permanente y recíproca de la buena fe de la otra parte. Cuando los humanos pasan de los intercambios con partes conocidas y repetitivas a los intercambios en mercados anónimos, nuestra psicología que hizo posibles los primeros tiene grandes dificultades para comprender los segundos, 

Un elemento adicional importante es que las emociones impregnan la relación económica interpersonal como impregnan cualquier otra relación interpersonal: para reforzar el cumplimiento. Dice Boyer (pp 199-200) que los 

“sistemas cognitivos que guían la justicia del intercambio o que gobiernan nuestro sentido de la propiedad o que vigilan la distribución de bienes que son resultado de la acción colectiva están diseñados con precisión para provocar emociones y para motivar nuestra conducta porque si no hubiera sido así no habrían proporcionado ninguna ventaja evolutiva”

Si el sentido de la propiedad no provocara una respuesta emocional por nuestra parte no defenderíamos ardorosamente lo que es nuestro y si no defendiéramos ardorosamente lo que es nuestro la probabilidad de reproducirnos o de sobrevivir se vería reducida en la medida en que los bienes de nuestra propiedad nos aseguran no morir de inanición. Lo mismo en relación con la detección de gorrones. Una respuesta emocional de rechazo frente a un gorrón es apropiada porque reduce la posibilidad de que seamos explotados y por tanto aumenta la posibilidad de supervivencia (“el último tonto se murió anoche”). Para que esa reacción frente a un potencial explotador sea más vigorosa es lógico que nuestro sistema mental haya reforzado la respuesta con una reacción emocional. En este caso una reacción de disgusto moral ante las conductas de los gorrones.

Para los humanos modernos – dice Boyer – los bienes que ofrece el mercado se parecen, más que a las flechas que fabrica nuestro vecino y que conseguimos que nos dé voluntariamente a cambio de nuestra miel, a encontrarnos un billete de cien euros en el camino cuando vamos de excursión por el campo con unos amigos. Si tal ocurre, las intuiciones – los sistemas mentales – que se activarán serán los de reparto. ¿Cómo nos repartimos el dinero? ¿Por partes iguales? ¿Debe quedarse con todo o con una parte mayor el que primero divisó el billete en el suelo? Ninguno del grupo se preguntará por la propiedad del billete y por la injusticia de retenerlo. El billete es un hallazgo – como caído del cielo – y todos los del grupo merecemos participar de los beneficios. Imagínese ahora que el hallazgo se produce a la salida de la taberna donde la cuadrilla ha tomado la última ronda de vino y uno de nosotros ha observado cómo el billete se caía del bolsillo de un vecino que salió antes que nosotros. El sistema mental que se activaría en tal caso sería uno bien diferente: el de la propiedad y el de la detección de gorrones. Y la decisión se teñiría igualmente de moralidad pero de otra emoción bien diferente: no comportarnos como gorrones y aprovecharnos del vecino despistado al que se cayó el billete.

La gran magia de la historia humana es que aunque la evolución nos pertrechó con unos sistemas mentales - los tres elementos que ya he reiterado más arriba – “diseñados” para los intercambios repetidos entre partes conocidas, este esquema era escalable y podía convertirse en los modernos mercados de alcance mundial de los que disfrutamos hoy:

tenemos una serie de disposiciones mentales producto de la evolución para llevar a cabo transacciones mutuamente ventajosas sobre la base de unas intuiciones y unas motivaciones muy fuertes referidas a la propiedad y a la participación en la acción colectiva. Gracias a estas disposiciones mentales pudimos crear un mundo económico extraordinariamente complejo y próspero en el que existen un innumerables productos y servicios cuya existencia no podemos explicarnos recurriendo a nuestros sistemas intuitivos. Estos productos y servicios parecen simplemente aparecer ahí como por arte de magia, pero ningún sistema intuitivo representa las condiciones bajo las cuales aparecen. De manera que nuestros sistemas mentales los tratan como caídos del cielo lo que activa a su vez las preferencias propias del reparto de lo común que están basadas en ciertas concepciones de la justicia: básicamente la distribución de la riqueza disponible, lo que es a la vez intuitivo y convincente es decir fácil de procesar y de aceptar

Pero la noción de redistribuir la riqueza a su vez infringe o viola algunas expectativas también intuitivas que tienen que ver con el esfuerzo y la recompensa es decir que aquellos que contribuyen más a la producción deben recibir más y con nuestras intuiciones sobre la propiedad (que aquellos que producen algo tienen derecho a quedarse con lo que han producido). La redistribución implica o impone límites a esas expectativas. Algunos pueden haber contribuido mucho más que otros pero recibir solo un poquito más que otros. Algunos pueden tener que ceder una parte de lo que han producido en forma de impuestos progresivos. Todo lo cual explica que las políticas preferidas intuitivamente precisamente por esos sistemas - compartir - choquen con las preferencias que resultan de la activación de otros sistemas intuitivos.

Pascal Boyer, Minds make Societies, 2018 

¿A qué nivel gubernamental deben tomarse las decisiones en tiempos de pandemia? A propósito de Eidenmüller y Ventoruzzo

foto: Marta Moreno Aguirre

Según Eidenmüller,

(un viejo conocido de este blog porque se ha ocupado frecuentemente de la competencia regulatoria en áreas del Derecho mercantil como el Derecho de Sociedades o el Derecho Concursal)

el nivel de toma de decisiones preferible en la gestión de una pandemia son, sin duda, los Estados. En consecuencia, propone dejar que actúe la “diversidad”  de políticas y la “competencia regulatoria”

En un contexto de incertidumbre sobre la política óptima, y con diferentes prioridades y contextos en las distintas jurisdicciones, la diversidad de políticas y la competencia regulatoria permiten un proceso de aprendizaje rápido y productivo. Este es un mejor "tratamiento" para la pandemia que los torpes esfuerzos por armonizar las respuestas políticas de los distintos países…

En primer lugar, más allá del Estado-nación, la acción colectiva depende del consentimiento ad hoc, que es difícil de conseguir y frágil. Incluso dentro de los Estados-nación, las limitaciones constitucionales y políticas pueden impedir que los gobiernos federales apliquen políticas específicas…

En segundo lugar, los estados son golpeados por la pandemia en diferentes momentos y con diferente intensidad..

En tercer lugar, los países difieren: tienen historias, culturas y tradiciones únicas. Las personas de los diferentes países también difieren. Sus preferencias, por ejemplo con respecto a la compensación entre salud/seguridad y prosperidad económica, su apetito o tolerancia al riesgo, o su aceptación de recortes de las libertades individuales, incluida su sensibilidad a las cuestiones de privacidad, pueden divergir considerablemente.

Añade Eidenmüller otro factor más importante si cabe que los otros tres: los gobiernos nacionales están actuando en un entorno de enorme incertidumbre de manera que habrían de elegir cada uno las decisiones que mejor se adapten al conocimiento local. El conocimiento local es distinto para cada Estado. No solo: es que la información útil para tomar decisiones se “produce” y “cosecha” localmente y a nivel estatal.

identificar e implementar un "tratamiento" óptimo para la pandemia de COVID-19 es ilusorio. Las sociedades de todo el mundo operan con un enorme déficit de información en cuanto a la mejor manera de abordar la enfermedad y sus consecuencias para los seres humanos y las economías. Los científicos aprenden cada vez más sobre el virus, cómo se propaga, cómo afecta a nuestra salud, etc. Por supuesto, sabemos que el cumplimiento de las normas de higiene básica y el aislamiento de los portadores del virus ayuda. Sin embargo, sabemos muy poco sobre los efectos (marginales) de las diferentes políticas de distanciamiento social o cuarentena sobre las tasas de infección o las pérdidas económicas. Incluso cuando no operamos bajo un (enorme) déficit de información, la aplicación de políticas eficaces puede resultar difícil debido a la escasez de recursos. Por ejemplo, las pruebas masivas son fundamentales, pero los equipos de pruebas son escasos y costosos. 

Dos objeciones

La primera es que la idoneidad del Estado nacional como decisor en caso de pandemia no resulta, como parece señalar Eidenmüller de las ventajas de la diversidad regulatoria que genera y de la posibilidad de experimentar y de extender las buenas prácticas vía imitación. Eso es correcto en general respecto a las políticas nacionales en – digamos – estados normales de la vida social y económica pero no en estados excepcionales donde los que han de decidir han de hacerlo, no solo en un entorno de incertidumbre, sino con urgencia y con pérdidas graves e irreversibles en caso de tener que rectificar. No hay tiempo de rectificar y, sobre todo, no hay tiempo para observar los resultados de las medidas adoptadas por otros países que pueden ser poco transparentes. Piénsese en el caso de Italia y las muy diferentes medidas adoptadas por el gobierno de Lombardía y el del Véneto. De manera que la diversidad de aproximaciones es más bien hacer de la necesidad virtud que una política.

La idoneidad del Estado como centralizador de las decisiones en caso de epidemia deriva, más bien, de su capacidad para hacer cumplir sus medidas y movilizar los recursos públicos y privados. Ninguna institución por encima de los Estados ni por debajo de los Estados está situada mejor, incluso en los Estados descentralizados, para asegurar que las medidas serán cumplidas. Obviamente, incluida la posibilidad de descentralizarlas dentro de un país. Es más, sólo los Estados disponen de los mecanismos de coordinación con otros Estados a través de su servicio exterior y su participación en organismos internacionales.

Pero hay decisiones que se toman mejor a nivel internacional, europeo o mundial. Por ejemplo, la difusión de la información científica y la estadística, la producción de material sanitario o de métodos de análisis, etc etc. En estos ámbitos, las economías de escala son tan obvias que reducir la coordinación y la toma de decisiones a un nivel inferior al mundial es dejar billetes de cien euros tirados en la acera. En este sentido, la pandemia es una ocasión de oro para Europa de reforzar la coordinación y la producción a nivel europeo de estadísticas y de planes de contingencia para la próxima que asuele a la humanidad.

Ventoruzzo

A Eidenmüller le ha contestado Ventoruzzo quien sostiene que la competencia regulatoria no es deseable y que es deseable más coordinación internacional. Apela, en primer lugar, a la recopilación de información estadística sobre el virus. Como he dicho más arriba, es un ámbito en el que la coordinación es imprescindible como lo es en cualquier problema de coordinación (circular todos por la derecha o usar todos el mismos sistema de pesos y medidas). En realidad, no creo que Eidenmüller se oponga a tal coordinación.

No creo que Ventoruzzo tenga razón en su segunda objeción: las externalidades. Lo que haga un país puede afectar a otros. Es obvio que lo que ha hecho China ha perjudicado grandemente al resto (retrasando la publicación de la información sobre la pandemia y minimizando las cifras) pero lo que ha hecho la OMS también (hay sospechas de que ha querido agradar a China, no ha criticado a ningún Estado y, lo que es peor, ha dado bandazos en las recomendaciones a los países que, además, no siempre han sido las óptimas desde el punto de vista científico). Pero no veo cómo, en la fase en la que nos encontramos, las externalidades pueden ser importantes: cada Estado puede evitarlas – pagando el precio correspondiente – limitando los contactos con otros países. Que Ventoruzzo sea “muy cauto" respecto a los posibles efectos de la paralización de la vida comercial sobre el sistema financiero de un país no ayuda mucho. Es obvio el efecto. Pero ¿por qué eso representa una externalidad? Y que la paralización de un país afecta a otros es también evidente dado el grado de interconexión entre todos, pero, de nuevo ¿no tienen todos y cada uno de los países los incentivos adecuados para minimizar las restricciones al comercio? De nuevo, no veo dónde está la externalidad.

Ventoruzzo propone coordinación internacional en las materias que he descrito más arriba y acaba su entrada enumerando todos los fallos de mercado que, normalmente, justifican la acción colectiva y la intervención gubernamental: “parasitismo, incentivos, acción colectiva y azar moral”. Pero es un análisis demasiado burdo e impreciso. P. ej., dice:

Si algunos países, y especialmente los que son golpeados primero, adoptan medidas estrictas de contención, los beneficios van a otros países que tienen la suerte de ser inicialmente menos afectados. Este efecto reduce los incentivos para que todos adopten medidas resueltas y tempranas, esperando salvarse también gracias al sentido de responsabilidad de los demás, como ha ocurrido en gran medida y sigue ocurriendo.

No creo que esto sea correcto. Los países que adoptan estas medidas antes lo hacen en su propio interés e internalizan los beneficios que se deriven de su adopción. Y los otros países, actúan a su propio riesgo. De hecho, Italia pensaba que China mantendría el virus en sus fronteras a pesar de lo que ocurrió en el resto de Asia. España, que Italia mantendría el virus en sus fronteras y así sucesivamente. La estrategia de esperar y rezar para que el virus no mate a miles de los propios ciudadanos se ha revelado como una estrategia errónea. Pero no por un problema de incentivos, externalidades o azar moral. Ha sido un problema político: a nadie le gusta imponer medidas impopulares.

Otras preocupaciones de Ventoruzzo tampoco parecen bien fundadas. Naturalmente que el parasitismo es indeseable. Pero no creo que ningún italiano reproche a un alemán proteger a su población, reservar material sanitario y camas de UCI para sus residentes. En cuanto a que protejan a sus empresas de tomas de control a precios ridículos a cargo de oportunistas, los Estados pueden adoptar medidas provisionales con rapidez para evitarlo. Incluso las propias empresas pueden hacerlo mediante reformas de sus estatutos sociales. En fin, esto no es la crisis del 29. No hay por qué suponer que las medidas provisionales adoptadas por cada gobierno nacional se conviertan en permanentes. Para evitarlo están las normas generales del Derecho de la Unión Europea y las que rigen el comercio internacional.

En fin, el mayor problema para Ventoruzzo es que los Estados, en una epidemia, tienen los incentivos adecuados: proteger a su población. De manera que, aunque la “unidad, la coordinación, la cooperación y… la solidaridad” son siempre deseables (¿alguien propondría la desunión, la descoordinación, la falta de cooperación y el egoísmo como recetas para resolver cualquier problema colectivo?) lo que plantea Eidenmüller es que el nivel adecuado de decisión en una pandemia es el Estado nacional. Y en eso, como se deduce de lo expuesto, estoy básicamente de acuerdo. No tanto en que la competencia regulatoria sea una buena opción. No se dan los presupuestos que la hacen óptima para lograr la armonización de la regulación en todos los países que participan en dicha competición en el mejor nivel posible. Esto no es un mercado. Es una guerra.

Carta de un jurista a un científico sobre la toma de decisiones en una epidemia

Foto: Marta Moreno Aguirre    

    

             “Si el criterio para nuestras acciones es la sabiduría política y no el Derecho, nos acercamos mucho al despotismo”

Sigmar Gabriel

Cuente con que contribuirá a fundamentar las decisiones políticas, no a tomarlas. El asesoramiento científico consiste en presentar un análisis riguroso de lo que sabemos y no sabemos. Por sí solo, no hace política. Hay muchas otras aportaciones que son necesarias para formular las políticas, incluyendo consideraciones financieras y de opinión pública. Los responsables políticos y los representantes elegidos tienen la responsabilidad de definir la política, y esto significa elegir entre opciones con diferentes consecuencias. Ese no es el terreno de un asesor científico.

Peter Gluckman

"Una marca que define a los buenos científicos es que se esfuerzan mucho por distinguir entre lo que saben y lo que no saben. Según este criterio, los firmantes de la carta de Lancet se estaban comportando como malos científicos: estaban asegurando al público hechos que no podían saber con certeza si eran ciertos"

Nicholas Wade

Madrid, a 8 de abril de 2020

Querido A.,

Creo que conviene que hagamos algo interdisciplinar entre los científicos y los que nos dedicamos a estudiar cómo tomar decisiones “prudenciales”, que es a lo que nos dedicamos los juristas. Como lo del Derecho no es una Ciencia, es más bien un arte - como la Contabilidad - cuando un jurista tiene que resolver una disputa o redactar la cláusula de un contrato examina las ventajas e inconvenientes (hace un cálculo coste-beneficio "cualitativo" en lugar de cuantitativo como hacen los economistas) y decide de acuerdo con la Ley (que es el precipitado de toda la prudencia y sabiduría acumulada en esa materia) y de acuerdo con lo que cree que sería lo que decidirían los implicados ex ante si hubieran mantenido una discusión racional y honesta sobre la cuestión.

En otras palabras, los juristas estamos acostumbrados a tomar decisiones en entornos de incertidumbre. Y, con experiencia acumulada, - los jueces - las decisiones son en promedio más acertadas que si las tomase cualquier persona escogida aleatoriamente en la sociedad.

La pregunta es: ¿cómo se toman decisiones en un entorno de incertidumbre? Si la Ciencia nos proporciona una respuesta cierta, no hay caso: hay que tomar la decisión que dicta la Ciencia. La Ciencia es especialmente útil cuando se trata de descartar una decisión legislativa o jurisprudencial más que cuando se trata de optar por una. Por ejemplo, si la Ciencia dice que los asesinatos de una mujer por su pareja o ex-pareja se explican como efectos colaterales del suicidio o de trastornos mentales o de adicciones del homicida, el Derecho no puede decir que la causa de esos asesinatos es el machismo, esto es, la ideología del homicida consistente en creer que la mujer debe estar sometida al marido. Si la Ciencia dice que la homeopatía no es eficaz, el Gobierno no puede incluir los "medicamentos" homeopáticos entre los que pueden ser recetados por un médico.

Por desgracia, los científicos tienen que decir en muchas ocasiones que no tienen una respuesta. Que el entorno es incierto. Y tal parece que es lo que ha ocurrido en España con la gestión de la epidemia de coronavirus. En concreto, con la transmisión por asintomáticos. El Gobierno pareció basar su estrategia de "no alarmar" a la población y no adoptar medidas de distanciamiento social y de tests masivos con aislamiento de los contagiados y cuarentena para sus contactos y justificar su pasividad en lo que al aprovisionamiento de material sanitario, en la esperanza de que, lo que era en enero "doctrina mayoritaria" - diríamos los juristas - se confirmase: que los asintomáticos no transmitían el virus. De hecho, hasta el 5 de marzo el Gobierno lo sostuvo en documentos oficiales a pesar de que la prensa española se había hecho eco de que podría estar ocurriendo lo contrario el 1 de febrero ("La detección de casos asintomáticos que transmiten el coronavirus alerta a los expertos" tituló EL PAIS). El 27 de enero, las autoridades chinas estaban informando a todo el mundo de que habían detectado transmisión por asintomáticos. La mayor autoridad del mundo - Fauci - había dicho el 31 de enero que no tenía dudas al respecto. Y en Italia, Crisanti - el epidemiólogo al frente de la administración del Veneto en la gestión del coronavirus - había confirmado a mediados de febrero que el contagio por asintomáticos era la única explicación de la realidad observada.

A pesar de eso, la Ministra Portavoz ha seguido sosteniendo a 7 de abril que las decisiones se tomaron en cada momento con "la mejor información", Y ha sostenido tal cosa a pesar de que un documento oficial del Ministerio de Sanidad de 5 de marzo seguía diciendo lo que sigue:

Se piensa que los primeros casos humanos se debieron al contacto con un animal infectado De persona a persona se transmite por vía respiratoria a través de las gotas respiratorias de más de 5 micras, cuando el enfermo presenta sintomatología respiratoria (tos y estornudos) y contacto con fómites. Hasta al momento, no hay evidencias de que se pueda transmitir desde personas infectadas asintomáticas. La transmisión aérea por núcleo de gotitas o aerosoles (capaz de transmitirse a una distancia de más de 2 metros) no ha sido demostrada para el SARS-CoV-2. Sin embargo, se cree que esta podría ocurrir durante la realización de procedimientos asistenciales invasivos del tracto respiratorio. El periodo de incubación puede variar entre 2 y 14 días.

En otras palabras, a 5 de marzo el Ministerio seguía considerando el COVID 19 como si fuera alguno de los coronavirus anteriores. No actualizó de forma inmediata esta información cuando empezó a estar disponible la información que contradecía tales afirmaciones. El resultado de esta actitud del gobierno fue "epidémica". Todas las instituciones se dedicaron a repetir el mensaje del gobierno, desde la Universidad hasta los colegios pasando por los servicios de prevención de riesgos laborales y el propio CSIC.

Se dirá que hasta bien entrado marzo, la transmisión por asintomáticos no era la communis opinio o doctrina unánime. Pero lo que se puede decir es que los que sostenían la no transmisión por asintomáticos no podían asegurar que estaban en lo cierto. Como ha explicado muy bien Scott Alexander respecto del uso de las mascarillas y como saben muy bien los penalistas ("más allá de toda duda razonable") una cosa es que sepamos que algo no ocurre y otra que no sepamos si ocurre o no. Y la respuesta de un hombre prudente en uno y otro caso es muy diferente.

El Gobierno dejo de saber - empezó a no saber - al menos desde el 31 de enero de 2020, si los asintomáticos transmitían el virus o no. En ese momento, la afirmación contenida en el informe transcrito deviene si no falsa, con seguridad, engañosa o, como mínimo, imprudente. El Gobierno - no los científicos - desde el 31 de enero, sólo puede decir públicamente que no sabe si hay transmisión desde personas infectadas asintomáticas. Todavía no es completamente seguro científicamente que los asintomáticos transmitan el virus. Pero es, precisamente este tipo de situaciones en las que el político y cualquier decisor ha de ejercer su propio juicio como han de hacer los administradores sociales. Para eso pagan los accionistas a los administradores y para eso elegimos a nuestros representantes políticos los ciudadanos. Para que adopten decisiones ejerciendo su juicio, un juicio informado e independiente. Espero que ahora se entienda la cita de Sigmar Gabriel 

Por tanto, es a partir de ese momento cuando la decisión del Gobierno deja de venir determinada por la Ciencia y se vuelve prudencial. ¿Cómo se maximizan las posibilidades de acierto cuando se adopta una decisión en un entorno incierto? Lo ha explicado perfectamente el mayor experto del mundo en la cuestión. A la pregunta de ¿qué hace mejores a unos pronosticadores que a otros? Tetlock contesta:

El factor más importante no es la formación o la experiencia de los expertos, sino cómo pensaban. ¿Conoces la famosa frase que el filósofo Isaiah Berlin tomó prestada de un poeta griego, "El zorro sabe muchas cosas, pero el erizo sabe una gran cosa"? Los mejores pronosticadores eran como los zorros de Berlín: pensadores autocríticos y eclécticos que estaban dispuestos a actualizar sus creencias cuando se enfrentaban a pruebas contrarias, dudaban de los grandes planes y eran bastante modestos en cuanto a su capacidad de predicción. Los pronosticadores menos exitosos eran como los erizos: tendían a tener una gran y hermosa idea que les encantaba estirar, a veces hasta el punto de ruptura. Tendían a ser elocuentes y muy persuasivos en cuanto a por qué su idea lo explicaba todo. Los medios de comunicación a menudo aman los erizos.

Si (i) cabía la posibilidad de que los asintomáticos transmitieran el virus, (ii) dada la elevada contagiabilidad del virus (iii) teniendo en cuenta el carácter exponencial de la transmisión (elevado R0) que se había mostrado en China y (iv) la probabilidad de que la mayoría de los contagios se pudieran estar produciendo por asintomáticos y no pudiéramos saberlo porque los contagiados podrían no mostrar síntomas, alguien prudente habría tenido en cuenta la nueva información (indicios de que puede haber transmisión desde asintomáticos) y habría modificado su pronóstico (no se van a producir muchos casos entre la población española) y elevado la valoración de lo peligroso del virus y, finalmente, modificado las medidas de salud pública para reducir los contagios y preparar el sistema sanitario para una explosión de casos con síntomas graves. Es decir, hubiera adoptado decisiones conforme a una heurística, mucho menos arriesgada que la de, simplemente, no tomar medida alguna respecto de los asintomáticos. Me refiero, por ejemplo, a prohibir las aglomeraciones, recomendar el uso de mascarillas, tomar medidas especiales en relación con residencias de ancianos y, aún más, proceder a acumular material de todo tipo durante el mes de febrero.

Pero hay algo más. Un gobernante prudente – y sus asesores – deberían haber comprobado, en enero y febrero, que España carece de un plan de contingencia para una epidemia. Que la ley correspondiente, de 1986, tiene solo 4 artículos y no prevé nada. Por tanto, el Ministro de Sanidad debería haberse asustado previendo la posibilidad – aunque fuera remota en ese momento – de que los contagios se produjeran exponencialmente y haber movilizado los recursos públicos y privados para hacer frente a una epidemia. Aunque la posibilidad de que se desatara fuera remota en ese momento. Porque, a diferencia de otros países, España carecía de cualquier preparación para una pandemia.

Hay todavía algo más y que agrava la conducta del Gobierno. Y es que los errores de pronóstico se perdonan jurídicamente (business judgment rule) precisamente porque el que actúa lo hace en un marco de incertidumbre. No podemos actuar con sesgo retrospectivo y condenar a alguien que ha decidido en un entorno de incertidumbre simplemente porque, "a toro pasado" los resultados indiquen que se equivocó. Pero las condiciones para que concedamos la inmunidad al que decidió son muy exigentes. Aquí interesan dos. La primera es que el que decide - y luego se comprueba que se equivocó - lo haga habiéndose informado convenientemente. Creo haber demostrado que el Gobierno no actuó con la información adecuada, al menos a partir de primeros de febrero. 

Pero es que el requisito más importante para que el decisor quede protegido por la regla de la discrecionalidad es que haya actuado libre de cualquier conflicto de interés. Es decir, ha de actuar - el Gobierno - con independencia de juicio. Y el Gobierno no lo hizo. No actuó con independencia de juicio en los meses de enero y febrero. No lo hizo porque prevaleció el interés político por no frustrar la gran fiesta feminista del 8 de marzo que el Gobierno estaba explotando para aumentar sus votos y reducir los de la oposición junto con la tramitación de una delirante ley sobre violencias sexuales que ocupó, casi en exclusiva, al Gobierno y a la opinión pública en la semana anterior al 8 de marzo. 

En definitiva, el Gobierno no actuó ni con la información adecuada ni con independencia de juicio en el mejor interés de la sociedad española. De manera que se abre la puerta para exigir responsabilidad a los miembros del Gobierno y a todos los que han participado en la toma de decisiones durante estos dos meses. Naturalmente, esto no significa que haya que condenarlos. Significa, sólo, que es una desfachatez pretender la impunidad sobre la base de que la condena sólo podría basarse en un enjuiciamiento sesgado retrospectivamente de su conducta.

Esperando poder saludarte personalmente, recibe un cordial saludo,

J.A.