domingo, 15 de noviembre de 2020

Es la junta, no el juez que ordenó la liquidación, la que debe aprobar el balance de liquidación (art. 390 LSC)


Scott Lewis

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de junio de 2019, ECLI: ES:APPO:2019:1465. La Audiencia entiende de una impugnación, por uno de los socios, de la liquidación y cancelación de una sociedad. Comienza diciendo que la intervención judicial se agota con el pronunciamiento consistente en la disolución judicial y apertura del proceso de liquidación, incluyendo el nombramiento, en su caso, del liquidador. Por tanto, en el caso de lo que se trata es de determinar qué sucede

“cuando la sociedad (sus administradores, los liquidadores, o socios mayoritarios incumplen su contenido y no acometen la ejecución del procedimiento liquidatorio”

Ello es así porque la resolución que declara la disolución y consiguiente apertura de la liquidación (en la que se procederá al nombramiento de liquidador, según el art. 128 LJV , y se ordenará la inscripción en el Registro Mercantil) no es una resolución de condena y como tal, en puridad procesal, no es susceptible de ejecución forzosa (en puridad se trataría de un procedimiento constitutivo, según opinión mayoritaria; vid. autos AP Barcelona (15ª) de 27 de junio de 2015 , 3 de mayo de 2012 , 4 de diciembre de 2008 , 22 de diciembre de 2006 ; ); Audiencia Provincial de Zamora (Auto de 31 de marzo de 2004 ); Cádiz, de 28 de septiembre de 2007 ); Las Palmas, de 2 de octubre de 2009 ; o de Madrid, 8 de septiembre de 2005 ). En el mismo sentido la RDGRN de 12 de marzo de 2001, sostiene que la sentencia firme que acuerda la disolución judicial es constitutiva, por lo que ordena su inscripción… Si así son las cosas, las alegaciones de la recurrida y las propias consideraciones de la sentencia respecto de la comunicación por parte del liquidador de sus actuaciones, o el sometimiento de sus decisiones a la consideración judicial, carecen de valor alguno. El juez que acordó la disolución, que podía llevar a efecto actuaciones de ejecución impropia, no debe velar por la corrección del proceso de liquidación, cuya realización incumbe fundamentalmente al liquidador en la forma prevista en los arts. 383 y ss. LSC. Por tanto, el hecho de que se hubieran comunicado por el liquidador las escrituras de 18.12.13 o 23.10.15 , carece de relevancia alguna a efectos de la posible sanación de los vicios de que aquellos actos pudieran adolecer. De la misma manera, la falta de impugnación por parte del socio ahora demandante, no le cerraba ninguna posibilidad procesal de actuación.

Aclarada esta cuestión, la Audiencia somete a escrutinio lo actuado por el liquidador

El análisis de las dos escrituras en cuestión pone de manifiesto que las operaciones de liquidación no se ajustaron a las previsiones legales. La escritura de 18.12.13 constituye simplemente la protocolización del auto que acordó la disolución, hecho en sí mismo inocuo e irrelevante. Y la escritura pública de 23.10.15 constituye un acta de manifestaciones del liquidador que no satisface tampoco las exigencias legales previstas en los arts. 383 y ss. LSC , en particular del art. 395, sobre el contenido imperativo de la escritura pública de extinción de la sociedad. De su contenido se toma conocimiento de la realidad de los hechos alegados en la demanda, pues el liquidador manifiesta que en lugar de someter el balance final y su gestión al control de la junta general, lo sometió al juez que acordó la disolución, lo que ya hemos dicho que no resulta posible.

Llegados a este punto, la cuestión estriba en determinar si el socio disconforme con la conducta del liquidador, y con el proceso de liquidación que condujo a la extinción de la sociedad, con la consiguiente cancelación de sus asientos, cuenta con una acción autónoma para revertir el proceso, si en él se han cometido irregularidades. Ello, lógicamente, al margen del ejercicio de acciones de responsabilidad contra el liquidador, expresamente previstas en la ley. Creemos que la respuesta es positiva, desde el momento en que es la propia LSC la que establece esta posibilidad. Así, el art. 390 contempla expresamente la posibilidad de que los socios puedan impugnar el acuerdo aprobatorio del balance final, del informe completo sobre las operaciones de liquidación, y sobre el proyecto de división del activo resultante. Es, en consecuencia, la junta general el órgano competente para aprobar o rechazar tales documentos, censurando así la actuación del liquidador (lo que no supone en todos los casos, necesariamente, que las funciones del liquidador o que las operaciones de liquidación concluyan en ese preciso instante)….

… Consideramos que, no existiendo previsión legal expresa en contrario, resultarán aplicables las normas generales de la impugnación de los acuerdos sociales, previstas en los arts. 204 y ss. LSC , con su consiguiente adaptación a las peculiaridades de cada caso concreto.

El problema que surge ahora es el de cómo resolver la cuestión en el caso, -como el que ocupa-, en el que el liquidador no haya sometido a la junta general la cuenta de cierre y, como sucede en el supuesto enjuiciado, se halla llevado a efecto la liquidación apartándose de las normas legales imperativas. En tal caso, el ejercicio de una acción declarativa resulta la única vía posible. Constatado el incumplimiento de las normas legales y, en consecuencia, la inexactitud de las menciones de la escritura de cancelación, así como la ineficacia de éstas para conducir a la cancelación de la sociedad, lo procedente es la estimación de la demanda, con la consecuencia de la declaración de nulidad de la escritura de 23.10.2015, la reversión del proceso al momento de la obligada convocatoria de la junta general prevista en el art. 390 LSC , y la consiguiente reversión de la inscripción en el registro, debiendo continuar la liquidación con arreglo a las disposiciones legales.

sábado, 14 de noviembre de 2020

Apostillas a la entrada de Alfaro sobre el 393 LSC



Intervengo en calidad de amigo y colega interpelado para agradecerle, en primer lugar, al Prof. Alfaro sus agudas observaciones que, sin duda, servirán para mejorar un trabajo que aún está en curso de elaboración. En segundo lugar, quiero confirmar que ese «amigo y colega» no es el propio Prof. Alfaro. Lo digo para despejar las dudas que pudiera tener el lector asiduo de este blog que haya consultado anteriormente esta otra entrada y que, en estos momentos, pudiera sentirse algo desconcertado. Por último, me gustaría matizar tan sólo algunas de las críticas que se apuntan (otras, decididamente, me harán cambiar la versión final):

1. El objetivo que persigue el trabajo reseñado al resaltar las diferencias entre la partición de la herencia y la liquidación de la sociedad no es —o, al menos, no lo pretende— legitimar que a los socios se les apliquen las reglas contrarias a las de los coherederos, sino deslegitimar que tengan que aplicárseles necesariamente las mismas reglas (no veo, pues, el «error lógico» que denuncia el Prof. Alfaro).

2. El principal argumento por el que considero que el socio no tiene derecho a impedir que los demás reciban bienes, siempre que a él se le garantice el cobro en dinero, es, como bien dice el Prof. Alfaro, que lo que puede hacerse por vía indirecta, ha de poder hacerse también directamente. Lo que ocurre es que, en este caso, el Prof. Alfaro entiende que «este argumento habla precisamente en contra de que un trato desigual en el reparto del patrimonio social pueda ser el resultado de maniobras indirectas distintas de la asignación directa de bienes a alguno de los socios y dinero a otros». La razón es que el hecho de que «pueda transmitirse en bloque el patrimonio de una sociedad a “uno o varios socios” (art. 81.1 LME) no significa que la operación esté santificada en cada caso concreto en que se utiliza tal posibilidad», de manera que «[s]i la modificación estructural del art. 81.1 LME se realiza para conseguir el resultado prohibido porque infringe la igualdad de trato (que un socio recibe bienes sociales mientras que los demás reciben dinero sin el consentimiento de todos) habrá que considerarla realizada en fraude de ley». Pero, dado que la cesión global siempre produce este efecto (que un socio reciba bienes y el resto dinero) habría que entender que la sociedad en liquidación sólo puede llevar a cabo esta modificación estructural por unanimidad, so pena de entenderla hecha «en fraude de ley». Lo que obviamente contradice el régimen de esta operación, que puede realizarse con las mayorías necesarias para la modificación de estatutos [arts. 194, 201.2 y 199, letra b), LSC] (y no se olvide que la cesión global se introduce en nuestro ordenamiento no como una modificación estructural más, sino como una forma de liquidación, v. art. 117 LSRL).

3. El Prof. Alfaro entiende que el contrato de sociedad termina como efecto de la disolución (v. también esta otra entrada). De manera que, durante la liquidación, no cabría la impugnación de los acuerdos de la junta (que no es sino «un remedy por incumplimiento del contrato y normas aplicables al contrato de sociedad», v. aquí), decaería la obligación de realizar las prestaciones accesorias que fuesen necesarias para liquidar, etc.

4. Para el Prof. Alfaro es una obviedad que «el socio no tiene derecho a que le den a él —como cuota de liquidación— lo mismo que a otro socio», lo que sería «absurdo porque exigiría que en el patrimonio social haya suficientes bienes idénticos como para poder entregar un número proporcional de ellos a cada socio», pero un poco antes pone como ejemplo de comportamiento contrario a la buena fe el de un socio al que se le ofrecen plazas de garaje «idénticas» y no sólo la rechaza sino que pretende imponer que todos cobren en dinero. Pero, si decimos que el art. 393 LSC exige unanimidad para que unos cobren en dinero y otro en bienes, ¿dónde está el abuso?, ¿es abusivo rechazar que unos reciban plazas de garaje, aunque a mí se también se me hayan ofrecido, sólo porque la mayoría dice que son idénticas? El pleito en el que se juzgase el pretendido abuso, ¿no terminaría girando en torno al valor de las plazas de garaje?

5. Si para cualquier reparto in natura se exige unanimidad, ¿qué sentido tiene que el art. 393.2 imponga la necesidad de apreciar los bienes reservados en los estatutos a valor real? A fin de cuentas, volenti non fit iniuria...

En fin, confío en que la llamada al crowdfunding intelectual que hace el Prof. Alfaro a los amables lectores que hayan tenido la paciencia de llegar hasta aquí, me ayuden a terminar de perfilar este trabajito, antes de abandonarlo definitivamente a la imprenta.

viernes, 13 de noviembre de 2020

La interpretación correcta del artículo 393 LSC y un intercambio de pareceres con un estimado colega



Un amigo y colega discute conmigo sobre

  • el caso resuelto en la RDGRN de 14 de febrero de 2019 que resumí en esta entrada;
  • sobre el resuelto en la de 2 de septiembre de 2020 resumida aquí y
  • sobre el resuelto en la de 30 de septiembre de 2020 al que me referiré más adelante.

El contenido de la Resolución de 14 de febrero de 2019 está muy bien resumido en esta entrada del blog CMS Law. Conviene leerlo para entender de qué va el intercambio de pareceres que recojo a continuación.

La cuestión interesante no es la que fue objeto propiamente de la Resolución de 2019, sino una más general. Voy a inventarme un caso para que se vea más claramente de qué estamos hablando. Imaginemos que la sociedad tenía como único patrimonio – una vez pagadas las deudas con la caja disponible – 10 plazas de aparcamiento. De modo que los socios deciden que la liquidación de la sociedad se efectúe mediante la entrega a cada socio de las plazas de aparcamiento en proporción a su participación en el capital social. La pregunta es si esta decisión ha de adoptarse por unanimidad o puede adoptarse por mayoría siempre que se garantice, al socio que hubiera votado en contra, que recibirá su cuota de liquidación en dinero.

Dice el art. 393 LSC

1. Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación.

2. Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante.

En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda.

Este amigo sostiene en un artículo que se publicará próximamente la siguiente tesis sobre la resolución citadas y la interpretación correcta del art. 393 LSC:

1º El precepto consagra un derecho inderogable – insuprimible por la mayoría – del socio a recibir en metálico su cuota de liquidación. Por tanto, el socio ha de consentir – como sea – para que se le pague dicha cuota en algo que no sea dinero.

2º Si el socio consiente que le paguen su cuota de liquidación en especie – en el caso, consiente a que se repartan las plazas de garaje entre los socios – eso no le impide impugnar el reparto si considera que la asignación concreta de cada plaza de garaje a cada socio no ha preservado la proporcionalidad (en el caso, él ha recibido una plaza de garaje menos “valiosa” que la que ha recibido otro socio que tiene igual proporción del capital social, porque se trata de una plaza más pequeña o porque está en una planta más profunda del parking)

3º La Resolución de la DG de 30 de septiembre de 2020 es errónea. Los hechos del caso son los siguientes:  la junta de una sociedad limitada – Dofinets Oller – acuerda disolver y liquidar la compañía y acuerda también adjudicar los bienes restantes en el patrimonio social a los socios en pago de su cuota de liquidación. Una socia vota en contra porque considera que los bienes que le han adjudicado a ella tenían un valor inferior al de su cuota de liquidación. No obstante lo cual, la socia acepta los bienes haciendo expresa reserva de acciones. Ninguno de los demás socios dice ni mú y se lleva a inscribir la escritura de liquidación. El Registrador deniega la inscripción porque los acuerdos de liquidación en especie no se adoptaron por unanimidad y la Dirección General da la razón al registrador. Obsérvese, preliminarmente, que si me hicieran caso en Parcent y los registradores dejaran de hacer un control de la “regularidad” de los acuerdos sociales y se limitasen a hacer un control de nulidad de pleno derecho, este “delito” sin víctimas no se habría “perseguido”. Se habría inscrito la liquidación, se habría cancelado la sociedad y si la socia quería demandar, podría hacerlo sin dificultad.

4º La DG incurre en dos errores según mi amigo. El primero es interpretar el art. 393.1 LSC en el sentido de que requiere de un acuerdo unánime (del consentimiento de todos los socios) para poder llevar a cabo el reparto en especie. Según mi colega, “únicamente (se requiere) el consentimiento individual del socio” que va a recibir un bien en lugar de dinero. Pero el consentimiento de los socios que reciben su cuota de liquidación en dinero, no es necesario. Aquí está el núcleo de mi discrepancia con mi colega. El segundo error de la DG que denuncia mi colega es que la socia no negó su consentimiento al pago de la cuota de liquidación en especie. Sólo discrepaba de la valoración, de manera que no puede considerarse que, en el caso, no se hubiera cumplido con lo dispuesto en el art. 393.1 LSC.

5º Según mi colega, la interpretación mayoritaria del art. 393.1 LSC conduce al absurdo – según él – de exigir la aquiescencia de todos los socios para que cualquiera de ellos – uno sólo – pudiera recibir su cuota de liquidación en bienes, aunque todos los demás la recibieran en dinero. O sea que, según mi amigo, la interpretación mayoritaria estaría dando un derecho de veto a cada socio respecto de la posibilidad de que el reparto del patrimonio social pueda hacerse sin la previa liquidación – conversión en dinero de todos los bienes y pago de las deudas – del patrimonio social y la entrega a los socios exclusivamente de dinero.

Y es que mi amigo entiende que la exigencia de unanimidad no va referida al reparto en especie, sino a la imposición a un socio del pago de su cuota de liquidación en especie. Según mi colega, pues, el 393 LSC lo que recoge es un derecho individual del socio a recibir su cuota de liquidación en dinero. No un derecho a que también a los demás socios se les pague, necesariamente, en dinero.

Mi colega reconoce que los que dicen que debe concederse a cada socio una suerte de “derecho de veto” respecto de la entrega a los demás socios de bienes en pago de su cuota de liquidación lo hacen por una razón atendible: la valoración de los bienes es siempre un ejercicio de prudencia, no una operación matemática. Pero yo creo que mi colega no valora suficientemente esta objeción y es una objeción muy potente.

En efecto, como he explicado – con Paz-Ares – en relación con el presunto “derecho de separación” en las sociedades de  personas, el socio colectivo carece de derecho de separación. El socio colectivo sólo puede denunciar la sociedad con efectos disolutorios. Esa denuncia unilateral, ad nutum en el caso de que la sociedad tenga una duración indeterminada, es la que recogen los arts. 224 y 225 LSC. Y no es raro que, en el Código civil no haya ni rastro de la separación de socios y se recoja, únicamente, la denuncia – disolución en los artículos 1705 y 1707. Esto significa que el socio de una sociedad de personas no tiene un derecho a separarse. Sólo tiene derecho a disolver. Porque el socio que se separa no puede imponer a los demás socios seguir en la sociedad soportando el riesgo de que el pago en dinero de su cuota de liquidación suponga que el socio que se separa se lleva “más” de lo que le corresponde. De ahí que si un socio colectivo dice que quiere separarse, todos los demás tienen un “derecho de veto” que ejercen denunciando, ellos mismos, la sociedad. Es decir, la declaración de voluntad de un socio colectivo de separarse produce el efecto de atribuir a los demás un derecho a decidir si quieren o no seguir en la sociedad sin el socio que se quiere separar pero, de ningún modo, éste puede imponer a los demás la continuidad en la sociedad. De manera que la conclusión es impepinable: el socio colectivo no tiene un derecho a separarse porque no puede imponer a los demás socios la continuidad de la sociedad.

Aplicando esta valoración a las sociedades de capital, el consentimiento de todos los socios al reparto en especie del patrimonio social en liquidación es necesario precisamente para garantizar la igualdad de trato. Si al socio 1 se le paga su cuota de liquidación en dinero y al socio 2 se le paga su cuota de liquidación en especie – se le entrega un inmueble –, el socio 1 no puede estar seguro de que ha recibido lo que le corresponde. Si se ha infravalorado el inmueble que se entrega a 2, su cuota en dinero es inferior a lo que debería ser (porque el reparto del patrimonio social es un juego suma cero). Pero lo peor es que aunque la valoración del inmueble se haya hecho correctamente, es imposible asegurar que ese valor es el valor de mercado (los valoradores, no en vano, dan rangos de valoración) y esto ocurre en cualquier caso excepto en aquellos en los que lo que se reparta entre los socios sean bienes fungibles, esto es, cuyo valor de mercado es indiscutible porque existe un precio de mercado. Pero si tal es el caso, el reparto en especie no es tal porque los socios habrían de ser indiferentes a recibir un bien o dinero si pueden convertir inmediatamente ese bien en dinero o viceversa, pueden comprar el bien con el dinero recibido. Entregar bienes o dinero en este caso sólo depende de las preferencias del receptor y de la necesidad de minimizar los costes de transacción.

Por tanto, el argumento de mi colega no es tan poderoso como él piensa. Dice mi colega que la ley ya prevé mecanismos que protegen el derecho del socio a no verse perjudicado en su cuota de liquidación (responsabilidad del liquidador, obligación de valorar los activos a valor real, impugnación del acuerdo de la junta que aprueba el balance final de liquidación y el plan de reparto…). Pero este argumento no convence porque de lo que se trata es, precisamente, de determinar si esa protección es “integral” o no del derecho del socio a su cuota de liquidación y, como se ha visto, probablemente, no lo es. La protección “integral” de la igualdad de trato de los socios en fase de liquidación exige reconocer a los socios, individualmente, un derecho de veto a la liquidación desigual, esto es, a que se liquide a unos socios en dinero y a otros socios en especie. Sólo si la sociedad demuestra – la carga de la prueba y de la argumentación pesa sobre la sociedad – que se ha respetado la igualdad de trato podrá desestimarse la pretensión del socio que se opone a dicho distinto trato. Porque el socio impugnante tiene a su favor la evidencia, prima facie, de que se ha tratado de forma desigual a un socio y a otro, ya que a uno se le entrega dinero y al otro se le entrega un bien. Por tanto, corresponde a la sociedad justificar que la diferencia de trato está justificada.

Tampoco es un buen argumento decir que otorgar al socio un derecho de veto es “desproporcionado” porque pone en manos del socio un instrumento de extorsión. De nuevo, si tal es el caso, la forma de contrarrestar tales chantajes pasa por aplicar las cláusulas generales de ejercicio de los derechos de conformidad con la buena fe y prohibición del abuso de derecho.

Imaginemos, en el caso de los garajes, que las plazas de garaje que se van a distribuir entre los socios son idénticas. Que hay 10 socios y que hay 10 plazas. El socio 1 dice que quiere que se le pague su cuota en dinero y el socio 2,5 y 8 que prefieren que se les entregue una plaza de garaje en pago de la misma. Es evidente que el socio 1 no podrá oponerse a tal entrega. Sería una pretensión claramente contraria a la buena fe. Dejo al lector averiguar por qué porque me parece paladinamente claro.

6º La argumentación de mi colega se pone más interesante cuando compara las reglas de la liquidación de una sociedad – de un patrimonio – con las reglas de la división de la herencia (art. 1051 ss CC). Aquí advierto que puedo patinar con facilidad porque no me he estudiado todavía en profundidad las reglas sobre la división de la herencia. Espero que la publicación de esta entrada permita a los listísimos y muy estudiosos lectores de este blog ayudarme a estudiarla con su aportación en una suerte de crowdfunding intelectual.

Para empezar, el Código habla de “partición” de la herencia. No de liquidación de la herencia. El vocabulario es fundamental y no hay que imputar al Código errores de vocabulario con facilidad (no hay que despreciar al Código Civil). La personalidad jurídica de las sociedades externas (y el carácter corporativo en el caso de las sociedades de capital) condiciona absolutamente las reglas sobre su extinción. Si las personas jurídicas son patrimonios separados y organizados, la personalidad jurídica se extingue cuando el patrimonio se liquida – se convierte en dinero – o, cuando, sin convertirse en dinero, se pagan todas sus deudas, se cobran todos los créditos y se entregan las cuotas de liquidación en dinero o los bienes residuales a los titulares de dicho patrimonio de modo que esos bienes pasan a formar parte de otro patrimonio (el de los socios). Se produce así el actus contrarius a la constitución de la sociedad externa (formación de un patrimonio separado mediante transmisiones de bienes o derechos desde los patrimonios de los socios). Por tanto, la entrega de bienes a los cotitulares del patrimonio que se liquida – y extingue la persona jurídica – es excepcional. Lo normal es liquidar el patrimonio, esto es, convertirlo en dinero y repartir el dinero entre los socios en proporción a su participación en la sociedad.

Por el contrario, en el reparto de una herencia entre los coherederos no se está liquidando patrimonio alguno. Se están repartiendo los bienes que forman la herencia. De ahí que se hagan lotes y de ahí muchas si no todas las previsiones del Código sobre la forma de proceder. Es curioso que la comparación no se haga con la actio communi dividundo del art. 400 CC. Pero deja de serlo si se tiene en cuenta que, como se ha repetido muchas veces, la comunidad de bienes (en cuanto derecho real, derecho subjetivo sobre la cuota) se proyecta sobre un bien singular, no sobre un conjunto de bienes. Los coherederos son copropietarios de todos y cada uno de los bienes que forman la herencia. Mi colega cita a De la Cámara que dice que “el derecho de cada heredero cuando la herencia se halla en la indivisión se proyecta sobre la herencia en su conjunto y también, lógicamente sobre cada una de las cosas que la integran”. No son cotitulares de un patrimonio como lo son los socios de una sociedad anónima o limitada. Y en ese punto no puedo coincidir con mi colega que mantiene lo contrario, esto es, que el coheredero es titular de una cuota sobre “el patrimonio hereditario entendido como universalidad”. Es contradictorio decir que los coherederos son copropietarios y cotitulares de un patrimonio simultáneamente. La copropiedad tiene por objeto bienes singulares (principio de determinación o especialidad de los derechos reales). No hay copropiedad sobre un patrimonio. Hay cotitularidad. Por lo demás, el carácter voluntario de la sociedad – frente al carácter incidental de la comunidad de herederos – no tiene relevancia aquí. Salvo que hayan pactado en contrario, los socios tienen derecho a ser tratados igualitariamente en la liquidación del patrimonio social una vez terminado el contrato de sociedad como efecto de la disolución.

De manera que la aplicación de las reglas y principios de la partición hereditaria a la liquidación societaria ha de hacerse con mucho cuidado. Tiene razón mi colega a este respecto: no hay identidad de razón entre unas normas y otras y por tanto la unanimidad que rige en el caso de las herencias no tiene por qué ser aplicable a la liquidación societaria. Pero esa razón no le legitima para decir – en una suerte de error lógico – que debe aplicarse la regla contraria, esto es, que en la liquidación societaria deba regir la mayoría en relación con el asunto objeto de estas líneas.

Resumiendo: mi colega acierta al distinguir la partición de la herencia y la liquidación de la sociedad pero no acierta, a mi juicio, al determinar en qué se diferencian. Así, en su opinión, el principio de igualdad de trato de los socios no obliga a procurar una igualdad “cualitativa” en el reparto del patrimonio social, sólo una igualdad “cuantitativa”.

Esta afirmación la apoya en abundante doctrina italiana. Ese argumento es aparentemente eficaz pero sustancialmente inane. Supone, como tantas otras veces, sustituir los argumentos por palabras. En este caso, se suprime la comparación (que es lo que hay que hacer para ver si se ha dado trato igual a dos individuos que tienen derecho a dicha igualdad de trato) por la palabra “cualitativa/cuantitativa”.

Veamos. Es obvio que el socio no tiene derecho a que le den a él – como cuota de liquidación – lo mismo que a otro socio. Pero eso es solo constatar una obviedad: si los socios reciben su cuota de liquidación, normalmente, en dinero, esto es, un bien ultrafungible, plantearse si un socio tiene derecho a recibir lo mismo cualitativamente que los demás socios es plantearse una cuestión absurda. Pues claro que tiene derecho a recibir lo mismo! ¡dinero! y en una cuantía proporcional a su participación.

Ahora bien, si, excepcionalmente, los socios no reciben todos ellos dinero, entonces hay que empezar a preguntarse si se cumple el principio de igualdad de trato o no. No porque tengan derecho a recibir, en tal caso, los mismos bienes todos ellos (lo que es absurdo porque exigiría que en el patrimonio social haya suficientes bienes idénticos como para poder entregar un número proporcional de ellos a cada socio) sino porque desde el mismo instante en que no se entrega a todos los socios dinero, no hay plena seguridad de que se haya entregado a todos los mismo (rectius, proporcional). Y, por tanto, no hay seguridad de que se les haya tratado igual.

Mi colega cita mi trabajo de 1996 sobre la exclusión de socios (Conflictos intrasocietarios) donde, con una alambicada argumentación yo trataba de argumentar que el socio mayoritario tenía un derecho preferente respecto del minoritario a “quedarse” con la empresa social como un todo en fase de liquidación y que el derecho del minoritario, en tal caso, era sólo el de impugnar el precio pagado por el mayoritario para asegurarse la integridad de su cuota de liquidación. Yo decía eso para el caso excepcional de que la liquidación del patrimonio social se hiciera vendiendo la empresa como patrimonio, esto es, mediante una “cesión global de activo y pasivo” diríamos hoy. Una suerte de “modificación estructural”. Y lo decía para justificar por qué el legislador no había permitido excluir a un socio por mayoría. ¿Por qué no se puede excluir a un socio por decisión mayoritaria? me preguntaba yo en 1996. Y la respuesta que se me ocurrió era que una regla supletoria que permitiera al socio mayoritario excluir ad nutum al socio minoritario – pagándole en dinero su cuota de liquidación – no habría sido acordada hipotéticamente por el socio mayoritario y el minoritario en el momento de constituir la sociedad. Nadie invierte en una empresa de la que puede ser expulsado sin causa en cualquier momento. Porque el que invierte en esas circunstancias sabe que el mayoritario aprovechará el momento que más le convenga a él para expulsarme y sólo tras un pleito podré asegurarme cobrar el valor justo de mi inversión. De manera que, para asegurar al minoritario que el mayoritario no lo explotaría excluyéndolo de la sociedad, el legislador no incluyó la posibilidad de excluir ad nutum por acuerdo mayoritario a un socio. Sin embargo, el art. 368 LSC prevé la disolución ad nutum de la sociedad por acuerdo mayoritario. O sea – me dije entonces – que si el socio mayoritario desea quedarse con la empresa social y deshacerse del minoritario sin dar explicaciones, ha de recurrir a la disolución, no puede recurrir a la exclusión. ¿Por qué? Porque los costes de la disolución y liquidación protegen al minoritario frente a decisiones oportunistas por parte del mayoritario. No sé si hoy seguiría sosteniendo hoy, 25 años después, que, en la liquidación, el socio mayoritario tiene un derecho preferente a quedarse con la empresa social respecto del minoritario o de cualquier tercero. En cualquier caso, se trata de una regla especial que en la mayor parte de los casos imaginables protege suficientemente al minoritario que, normalmente, no estará interesado en quedarse con la empresa social (si lo estuviera no sería minoritario en primer lugar), interés que podemos suponer movió al mayoritario a convertirse en socio mayoritario en primer lugar. Como bien recuerda mi colega yo decía que «cuando no exista en la sociedad una relación estable y clara de mayoría y minoría», el principio de paridad de trato exige ofrecer «a todos los socios una oportunidad razonable de hacerse con la empresa social en la liquidación»).

Mi colega añade como argumento una frase que a mi me gusta repetir: lo que puede hacerse indirectamente debe poder hacerse directamente y viceversa, lo que no se puede (en el sentido de que no está permitido) hacerse directamente tampoco debe poder hacerse (debe considerarse prohibido) indirectamente. Pero este argumento habla precisamente en contra de que un trato desigual en el reparto del patrimonio social pueda ser el resultado de maniobras indirectas distintas de la asignación directa de bienes a alguno de los socios y dinero a otros. Que pueda transmitirse en bloque el patrimonio de una sociedad a “uno o varios socios” (art. 81.1 LME) no significa que la operación esté santificada en cada caso concreto en que se utiliza tal posibilidad. Una fusión puede ser el instrumento del socio mayoritario para desplumar al socio minoritario y no por eso deja de ser posible hacer una fusión. Si la modificación estructural del art. 81.1 LME se realiza para conseguir el resultado prohibido porque infringe la igualdad de trato (que un socio recibe bienes sociales mientras que los demás reciben dinero sin el consentimiento de todos) habrá que considerarla realizada en fraude de ley. Es evidente que, en este caso, la modificación estructural es, además, una “operación vinculada”. Pero lo es “además”. Por tanto, no salva su validez que se cumplan los requisitos de las operaciones vinculadas (full fairness review si el conflictuado participó debidamente en la decisión) sino que habrá que comprobar, además, que no se ha infringido el principio de igualdad de trato cuando la infracción de éste consiste, precisamente, en evitar que la sociedad realice esa operación – la entrega de esos bienes – con uno de los socios. Lo propio puede afirmarse respecto de la posibilidad de que la junta dé instrucciones a los administradores para que vendan determinados bienes a socios concretos.

Por tanto, mi conclusión es que el 393.1 LSC dice lo que dice y lo dice bien. No solo recoge el derecho de los socios a recibir su cuota de liquidación en dinero sino que, además, garantiza con una property rule el igual trato a todos los socios en el reparto del patrimonio social otorgando a cada uno de ellos un derecho a vetar cualquier trato desigual: para que unos socios reciban bienes y otros dinero es necesario el consentimiento de todos los socios. Rigen, naturalmente, los límites al ejercicio de los derechos.

Apostillas a una entrada de Embid sobre la unanimidad en la adopción de decisiones societarias



El profesor Embid ha publicado en su blog Commenda una entrada sobre la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de septiembre de 2019 (BOE de 4 de noviembre). Los hechos los resume así:

un acuerdo unánime de reducción del capital en una sociedad de responsabilidad limitada por el cual se devolvía a uno de los socios la totalidad de sus aportaciones. Para hacer efectiva la devolución se le adjudicó a dicho socio un inmueble, además de entregarle en metálico una determinada cantidad. El pago de la cantidad restante quedó aplazado, como máximo, hasta el 20 de diciembre del presente año, debiendo efectuarse mediante transferencia bancaria a la cuenta designada por el socio acreedor o mediante entrega de cheque bancario nominativo. Presentada la correspondiente escritura a inscripción, el registrador mercantil la suspendió, porque, a su juicio, no podía “acceder al Registro mercantil una reducción de capital cuya ejecución queda aplazada, en parte, en cuanto a la restitución de las cantidades a los socios”, a la vista de lo que se dispone en el art. 201.3 RRM. Interpuesto recurso gubernativo, la Dirección General lo estimó, revocando la calificación impugnada.

Su comentario puede compartirse en su totalidad en cuanto aplaude la resolución que revoca la calificación del registrador que, con argumentos puramente formales, había denegado la inscripción. No se entiende cómo puede negarse la inscripción de semejante reducción de capital porque el socio y la sociedad – con la aprobación de la totalidad de los restantes socios – acuerden que el pago de una parte de la cuota de liquidación del socio cuyas participaciones se amortizan en ejecución de un acuerdo de reducción de capital se haga aplazadamente. Algo funciona muy mal en el control de legalidad de los acuerdos societarios cuando son necesarias resoluciones de la Dirección General con este contenido.

En lo que no estoy de acuerdo con el prof. Embid es en su análisis de la unanimidad en la adopción de decisiones societarias. Obsérvese que no me refiero a la unanimidad en la adopción de acuerdos sociales.

No entiendo, en este sentido, la lógica de las “reflexiones” de Embid. Comienza el profesor de la Universidad de Valencia diciendo que la unanimidad

“no parece ser el modo más idóneo para formar la voluntad social… Y es que no resulta posible ignorar las dificultades de diverso orden que podrían asociarse al criterio unánime como modo de decisión general o, en todo caso, alternativo al mayoritario: rigidez, problemas operativos e, incluso, parálisis societaria, cuando no utilización torticera, por parte de algún socio, de las posibilidades de bloqueo que la decisión unánime inevitablemente puede traer consigo.

Y ahí podemos estar todos de acuerdo. La parálisis y el chantaje del minoritario son dos buenas razones para que los socios de una sociedad de estructura corporativa como la anónima o la limitada pacten la adopción de acuerdos por mayoría si no lo hubiera hecho el legislador. Pero lo que no entiendo es que Embid, inmediatamente, diga lo siguiente:

De ahí que la regla mayoritaria pueda ser considerada una suerte de “principio configurador” de los tipos capitalistas de sociedad,

Porque los principios configuradores no son una herramienta de la autonomía privada, sino un límite a la autonomía privada (art. 28 LSC), es decir, si la regla de la mayoría para la adopción de decisiones en el seno de una sociedad de capital es un principio configurador de estos tipos societarios, los socios no podrían pactar la unanimidad. Es más, tampoco podría imponerla el legislador sin incurrir en una contradicción valorativa insoportable.

En efecto. El art. 28 LSC dice que los socios podrán incluir los pactos y condiciones que juzguen conveniente, “siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores”. Si Embid considera que el principio mayoritario es un principio configurador, los socios no deberían poder incluir en los estatutos someter a la unanimidad la adopción de determinados acuerdos. Sería un pacto estatutario que contradiría un principio configurador.

Pero hay más, tampoco el legislador podría incluir normas en la LSC que impusiesen la regla de la unanimidad sin incurrir en contradicción de valoración con lo establecido en el art. 28 LSC.  Se me podría reprochar que estoy resolviendo la contradicción al revés. Es decir, que lo que se deduce de la existencia de normas en la LSC que exigen la unanimidad para la adopción de determinadas decisiones societarias es que el principio de mayoría no es un principio configurador. Pero, si es así, Embid se equivoca al calificar dicho principio como principio configurador. Y eso es precisamente lo que hace – incurrir en esa contradicción – aunque pretenda salvarla simplemente diciendo – tras calificar la regla mayoritaria como principio configurador – que eso lo dice

“sin perjuicio, claro está, de lo que la propia regulación, en ciertos casos, pueda establecer a propósito de la unanimidad como regla decisoria, según acabamos de indicar, casi siempre por razones de orden tipológico”

¿en qué quedamos? ¿es o no es la regla mayoritaria un principio configurador del “tipo” de la anónima y la limitada, esto es, de las sociedades de capital?

Y la contradicción aumenta cuando Embid añade que no sólo el legislador puede contradecir el principio de mayoría, sino que también pueden hacerlo los socios, violentando, claramente el tenor del art. 28 LSC que se ha transcrito

Pero, a este respecto, no puede excluirse en modo alguno que el acuerdo unánime sea traído a colación en sede decisoria por la propia autonomía de la voluntad de los socios, sin que haya a tal efecto un llamamiento específico de la ley. Cabría hablar, en tales supuestos, de una unanimidad derivada directamente de la voluntad concorde de los socios, no surgida por tanto del capricho ni, mucho menos, del frío, remedando el conocido título de una novela de John Le Carré. En sociedades cerradas, y en dicho ámbito podemos considerar irrelevante, por regla general, la tipicidad específica, esa voluntad “armonizada” de los socios habría de ser considerada suprema lex, salvando ahora la vigencia de una hipotética norma imperativa, así como la tutela de otros intereses dignos de protección. Y ello, por razones de diverso alcance, concretadas, a la par que resumidas, en el hecho evidente de que son los propios socios quienes están en las mejores condiciones de gestionar sus propios asuntos, definiéndolos y, en consecuencia, decidiendo sobre ellos, de la manera que tengan por conveniente.

Creo que Embid no hubiera escrito lo que ha escrito si hubiera leído esta entrada del Almacén de Derecho que publiqué en 2016 donde explico, básicamente, que (i) efectivamente, la regla de la mayoría es un principio configurador de la adopción de acuerdos sociales en sociedades – no de capital estrictamente – de estructura corporativa. Los órganos sociales de una corporación adoptan decisiones por mayoría. Es de la esencia de la corporación la adopción de acuerdos por sus órganos sociales – la formación de la voluntad de la corporación - por mayoría y (ii) por tanto, la previsión legal o estatutaria de que determinadas decisiones que se adoptan en el seno de los órganos sociales sólo sean efectivas si se adoptan por unanimidad o con el consentimiento de todos los socios deben entenderse, no como una derogación legal o estatutaria de la regla de la mayoría, sino como un requisito añadido de eficacia del acuerdo social, es decir, para que el acuerdo social sea eficaz, se requiere, no solo de que sea adoptado por mayoría sino que, además, concurra el consentimiento de uno, varios o todos los socios (o incluso un tercero, como ocurre en las corporaciones que “dependen” para algunas de sus decisiones de un tercero como el obispo o una federación o confederación a la que pertenece la asociación que toma la decisión).

De esta forma, la contradicción que sufre el planteamiento de Embid se resuelve limpia y sistemáticamente: la regla de la mayoría es un principio configurador de la adopción de acuerdos sociales en una corporación. La exigencia de unanimidad legal o contractual no contradice tal principio configurador.

miércoles, 11 de noviembre de 2020

La sentencia DenizBank


El TJUE ha dictado sentencia con fecha 11 de noviembre de 2020 en el asunto DenizBank de cuyas Conclusiones del Abogado General me hice eco en esta otra entrada.

En la sentencia, se confirman las conclusiones del Abogado General en tres de las cuatro preguntas (el TJUE no considera necesario contestar a la cuarta). El problema es que el TJUE sitúa el problema en el ámbito del control del contenido de las cláusulas abusivas, asunto sobre el que el tribunal a quo no preguntaba. Y no lo hacía, probablemente, porque no tenía duda alguna respecto a si una cláusula como la que era objeto del litigio era abusiva o no. 

De hecho, los tribunales austriacos, en el caso, habían considerado abusiva la cláusula 14 de las condiciones generales que establecía que

"las modificaciones de las condiciones generales de las tarjetas de débito se propondrán al cliente a más tardar, dos meses antes de la fecha prevista para su entrada en vigor y... se considerará que el cliente ha aceptado dichas modificaciones a menos que se oponga expresamente antes de esa fecha. Al cliente que tenga la condición de consumidor se le ofrece la posibilidad de rescindir libremente su contrato, posibilidad de la que debe ser informado en la propuesta de modificación remitida por DenizBank"

En todo caso, en el apartado 47, el TJUE remite al juez nacional la comprobación de si la cláusula de las condiciones generales que presume el consentimiento tácito del consumidor a las modificaciones del contrato supone o no considerar suficiente un consentimiento tácito para la celebración de un nuevo contrato. En esa medida, coincide en lo fundamental con el criterio del Abogado General.

La remisión al régimen de las cláusulas abusivas es peligroso porque de la lectura de la sentencia no se deduce que el TJUE haya tenido en cuenta una distinción clave y es esta si los contratos en los que se incluye una cláusula así son contratos de duración indeterminada o de duración determinada (y se prorrogan tácitamente por períodos iguales al periodo inicialmente pactado). Como es sabido, los contratos de duración indefinida, en todos los derechos civilizados (no en el Derecho europeo porque el Derecho europeo carece de un Derecho de Contratos), pueden terminarse ad nutum por cualquiera de las partes, por denuncia unilateral. Si es así, una cláusula de condiciones generales que prevea que una modificación del contrato es aceptada tácitamente por el consumidor si no se rechaza expresamente no puede ser abusiva si se garantiza que el consumidor conoció la modificación y pudo ejercitar razonablemente su derecho a terminar el contrato. Es en este marco en el que debe entenderse - correctamente - el punto 1 letra j) del Anexo a la Directiva de cláusulas abusivas 13/93 cuando dice que son abusivas las "cláusulas que tengan por objeto o por efecto... autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo". Obviamente, una cláusula predispuesta con este contenido sería abusiva en un contrato de duración determinada como lo sería una que - de modo equivalente - se limitara a presumir el consentimiento del consumidor a la modificación de cualquiera de sus términos pero no lo sería en un contrato de duración indefinida si el consumidor puede, simplemente, rechazar la modificación terminando el contrato. Y, como explicara correctamente el Abogado General en sus conclusiones, si se trata de modificaciones no sustanciales y el empresario las comunica al consumidor y éste, pudiendo hablar, calla, es razonable deducir que consiente tácitamente a tal modificación y la cláusula correspondiente sería válida aún contenida en un contrato de duración determinada. 

Pues bien, el TJUE dice al respecto que 

"corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar si la cláusula 14 de las condiciones generales, relativa a la modificación tácita del contrato marco celebrado con consumidores, controvertida en el litigio principal, tiene o no carácter abusivo y, en su caso, extraer las consecuencias que se deriven de la ilegalidad de dicha cláusula a la luz de las disposiciones de la Directiva 93/13 y no del artículo 52, punto 6, letra a), de la Directiva 2015/2366, leído en relación con el artículo 54, apartado 1, de esta.

¿Por qué el criterio de "abusividad" debe ser el de la Directiva 13/93 y no el de la Directiva 2015/2366? 

Porque el TJUE considera que el art. 52.6 a) de esta última Directiva no tiene "leitbildfunktion", esto es, no orienta al juez sobre lo que se considera contenido legítimo de una cláusula predispuestas que permite a una de las partes modificar unilateralmente el contrato. El art. 52.6 a)

... únicamente tiene por objeto establecer requisitos en lo que concierne a la información previa, y no determinar el contenido de las modificaciones de los contratos marco que pueden ser objeto de una aceptación tácita, toda vez que estas disposiciones se limitan a reconocer la posibilidad de proceder a tales modificaciones y a exigir plena transparencia en lo que a ellas se refiere, sin definir su contenido.

Lo insatisfactorio es que el TJUE dice que quiere ayudar al juez nacional -y por eso se "mete" donde el tribunal austríaco no le había llamado - pero no le da criterio alguno para analizar si la cláusula en cuestión es abusiva o no. Sólo recuerda el tenor literal del art. 3 de la Directiva 13/93. Una buena ayuda habría sido establecer qué criterios son relevantes para calificar como abusiva o no una cláusula de ese tipo. 

Remedios contra la falta de transparencia material de una cláusula predispuesta referida al objeto principal del contrato


Se trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2020. ECLI: ES:TS:2020:3550. Se ocupa de la validez de la cláusula que fija el tipo de interés en un préstamo inmobiliario con garantía hipotecaria por referencia al IRPH. Lo único especial es que la compraventa financiada con el préstamo lo era de una vivienda de protección oficial y que el comprador se subrogó en el préstamo otorgado por una Caja de Ahorros (luego absorbida por Liberbank) al promotor.

La cláusula de interés rezaba:

«Variable anualmente, mediante la adición de cero con diez (0,10) puntos al tipo vigente para los préstamos acogidos al Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda. La revisión se hará por acuerdo del Consejo de Ministros».

En dicha escritura de compraventa no constaba que en el préstamo hipotecario concedido por Liberbank a Joca Inmo S.A. había una cláusula que fijaba un «suelo» del 3% para la variación del tipo de interés. Tampoco se le había informado previamente de la existencia de esa cláusula.

En octubre de 2013, el Sr. Miguel dirigió un escrito a Liberbank en el que solicitó que se eliminara de su préstamo la cláusula suelo. Liberbank, en respuesta a esta solicitud, ofreció al Sr. Miguel una novación del préstamo, de modo que durante 18 meses pagara un interés fijo del 3% y con posterioridad, un interés variable consistente en «Euribor + 0,1%», sin «suelo» que limitara la bajada del tipo de interés.

El Sr. Miguel no aceptó la oferta y reiteró su solicitud de eliminación de la cláusula suelo. Al no recibir respuesta a esta nueva solicitud, presentó una reclamación ante el Banco de España, en la que denunció no haber recibido respuesta a su solicitud de eliminación de la cláusula suelo. El Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió un informe el 25 de octubre de 2014 en el que declaró que la actuación de Liberbank había sido contraria a las buenas prácticas bancarias.

El Sr. Miguel envió otro escrito a Liberbank en noviembre de 2014 en el que, a la vista del informe del Banco de España, le instaba a dejar de aplicar la «cláusula suelo», pues de lo contrario iniciaría acciones legales. Liberbank le contestó en enero de 2015, manifestándole que había decidido «no allanarse a las conclusiones del expresado informe del Banco de España».

El 9 de noviembre de 2015, el Sr. Miguel presentó una demanda contra Liberbank. En la misma, según concretaba en la propia demanda, ejercitó las siguientes acciones: «a) Acción de nulidad de condición general de la contratación consistente en el control de abusividad de ciertas cláusulas contenidas en el contrato objeto de este litigio (Cláusula limitativa del tipo de interés -cláusula suelo y cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH bonificado) ex. Art. 8 de la LCGC. » b) Acción de nulidad de pleno derecho ( art 6.3 Código Civil) respecto de la fijación del diferencial de 0,10% adicional al tipo de referencia y del propio tipo de referencia IRPH, y » c) Acción de nulidad por vicio y error en el consentimiento del art 1261 del Código Civil, respecto de la cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH bonificado y de la cláusula limitativa del tipo de interés (cláusula suelo)».

El Juzgado estimó la acción de anulación de la cláusula suelo y desestimó las demás pretensiones, sentencia que confirmó la Audiencia.

En el recurso de casación ya no se discute en torno a la validez de la cláusula suelo ni respecto de la validez de la referencia al IRPH para fijar el tipo de interés. Obsérvese que la estrategia negocial y procesal del prestatario  - no aceptar la oferta de Liberbank – le llevó a arriesgarse a que, como ocurrió, los tribunales afirmaran la validez de la referencia al IRPH. El cliente se “quedó sin Euribor” por no transigir con el banco aceptando pagar un interés fijo durante 18 meses.

El Tribunal Supremo se ocupa, en primer lugar, del


control de transparencia y de abusividad de la cláusula del préstamo hipotecario que establece el tipo de interés previsto en la normativa que regula la financiación de la compra de viviendas de protección oficial”


El recurrente alega que, cuando firmó la escritura pública de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, no tenía conocimiento de cuál era el interés del préstamo en que se subrogaba. Sin embargo, tal alegación es contraria a la base fáctica sentada en la instancia, que… consideró que el prestatario sí conocía cuál era el interés del préstamo hipotecario en el que se subrogaba, que era el resultante de añadir 0,10 puntos al interés establecido en el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, «por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda», para los préstamos hipotecarios para la financiación de la promoción y la compra de viviendas de protección oficial.


¿Se infringió el mandato de transparencia material que pesa sobre las cláusulas que describen el objeto principal del contrato y la relación entre la prestación y el precio?


El Supremo recuerda, en primer lugar, que no hay

“medios tasados para obtener el resultado que se persigue con el requisito de la transparencia material: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Según el recurrente, Liberbank le tenía que haber informado que podía conseguir “una financiación distinta” a la basada en el IRPH-Entidades y que “el apartado segundo de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012” le permitía solicitar

directamente un préstamo en las condiciones de financiación previstas en el art. 12 del citado Real Decreto 2066/2008, en el que se establecía cómo índice de referencia el Euribor y no el IRPH-Entidades, como hacía el Real Decreto 801/2005”.

El Supremo contesta que la función del deber de transparencia del banco no llega a imponerle una obligación de asesoramiento “sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia”. El Supremo, en este punto, hace un ejercicio de contención para no decir algo más contundente al recurrente ya que lo que pretende éste, a través del recurso al deber de informar con claridad de las condiciones que está ofreciendo, es imponer a los bancos una suerte de deber fiduciario respecto del cliente según el cual, el banco debe otorgar la financiación al cliente en las mejores condiciones disponibles en el mercado, esto es, anteponiendo el interés del cliente al propio. El recurrente pretende, pues, que los bancos actúen desinteresadamente.

Este ejercicio de contención por parte del Supremo se refleja también cuando contesta a la alegación del recurrente según la cual

“Liberbank no ofreció otros índices de referencia «menos perjudiciales» que el IRPH-Entidades, que es perjudicial para el prestatario porque siempre ha estado por encima del Euribor y porque es un índice manipulable.

El Supremo resume, a continuación, la normativa aplicable al préstamo objeto del recurso, normativa administrativa muy detallada y concluye

el recurrente, al comprar una vivienda de protección oficial, suscribió una condición general que determinaba la aplicación del régimen de financiación de viviendas de protección oficial vigente cuando se inició la promoción de su vivienda, que está regulado por normas administrativas. En este régimen, el tipo de interés efectivo vigente en cada momento viene determinado por un Acuerdo del Consejo de Ministros que se publica en el Boletín Oficial del Estado, con base en el mecanismo previsto en art. 9 del citado Real Decreto: la aplicación de un coeficiente reductor del 0,9175 a la media de los tres últimos meses del tipo porcentual de referencia de los préstamos hipotecarios del conjunto de entidades de crédito, elaborado por el Banco de España.

… El consumidor adherente podía haber optado por otra financiación distinta a la establecida en el Real Decreto 801/2005, y la normativa que regula este régimen de financiación no puede considerarse como «supletoria», aplicable en defecto de pacto…

Ahora bien, el consumidor se adhirió a una condición general que establecía la aplicación del régimen de financiación establecido y regulado en una norma reglamentaria, cuyo tipo de interés era revisado periódicamente por sucesivos acuerdos del Consejo de Ministros. La cláusula hacía expresa referencia a esta normativa y a estos acuerdos del Consejo de Ministros que revisaban cada año el tipo de interés aplicable. Tanto aquella como estos gozan de la publicidad derivada de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

… Por tal razón… los elementos principales relativos al cálculo del interés … resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratarlo, puesto que figuran en una norma publicada en el Boletín Oficial del Estado. Por tal razón, un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) podía fácilmente comprender que el interés de su préstamo se calculaba mediante la adición de 0,10 puntos al tipo resultante de aplicar un coeficiente reductor a la media de los tres últimos meses del tipo porcentual de referencia de los préstamos hipotecarios del conjunto de entidades de crédito, elaborado por el Banco de España, que incluía los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. Y que tal interés era fijado cada año por acuerdo del Consejo de Ministros, que era publicado en el Boletín Oficial del Estado.

De manera que la conclusión deviene impepinable: el recurrente

tenía a su disposición suficiente información sobre los elementos configuradores de la financiación que contrataba para pagar el precio de su vivienda de protección oficial y de la carga económica y jurídica que tal financiación le suponía.

A partir de aquí es donde empieza lo interesante. El Supremo dice que, aunque la incorporación del IRPH – Entidades como índice de referencia no hubiera sido transparente materialmente, eso no significa que el recurso a tal índice sea abusivo. Significa, simplemente, que, declarada la falta de transparencia, el juez puede proceder a examinar si tal índice de referencia causa “en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato” (art. 3.1 Directiva 13/93), esto es, a examinar si el IRPH es “abusivo” y, por tanto, hay que suprimirlo del contrato. El lector experto habrá evocado las entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho, algunas de las cuales he relacionado al final de esta entrada.

Y el Supremo concluye que utilizar el IRPH como índice de referencia no causa tal desequilibrio.

… (la) falta de transparencia no determinaría necesariamente la nulidad de la cláusula, sino que permitiría controlar si la misma era abusiva, esto es, si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato… Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad

Lo que dice, a continuación, el Supremo es todavía más interesante. Explica que la doctrina que acabamos de exponer (la falta de transparencia de la cláusula que regula el objeto principal del contrato no implica su nulidad sino que abre el juicio de abusividad) no se ha aplicado por el Tribunal Supremo ni a la cláusula suelo ni a la cláusula multidivisa (préstamos en yenes o francos suizos) ¿Por qué?. La cláusula suelo “por entrañar un elemento engañoso” y las «multidivisa» o «multimoneda», “por ocultarse graves riesgos para el consumidor”

Esta afirmación, a mi juicio, da en el núcleo del control judicial que puede y debe proyectarse sobre los elementos esenciales de un contrato si se quiere ser debidamente respetuoso con la libertad individual y la autonomía privada. Y es que, en efecto, una vez establecido que una cláusula suelo, en un contrato concreto (a la luz de todas las circunstancias que rodearon su celebración) no se incluyó en el mismo de forma transparente, hay que concluir, necesariamente, que el banco “engañó” al consumidor porque le hizo creer – a través de la publicidad – que estaba celebrando un contrato de préstamo a interés variable (euribor + 0,75, p. ej., o IRPH+ 0,1) cuando, en realidad, y debido a la aplicación eventual del “suelo”, le estaba induciendo a celebrar un contrato a interés fijo (el suelo). Esta conclusión, sin embargo, no es automática. Depende de en qué tipo se fijaba el suelo y su “distancia” respecto del tipo de interés inicial y el nivel del índice de referencia en el momento de contratar. Lo que importa subrayar es que, en esta sentencia, el Supremo acierta plenamente al poner el foco sobre la razón por la que, eventualmente, la cláusula suelo es censurable.

La cláusula suelo no es abusiva, no puede ser abusiva porque fijar un suelo a la variación del tipo de interés no puede perjudicar al consumidor ni puede causar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. La cláusula suelo es, si no se informa de su existencia y su contenido al consumidor ¡y éste no espera que su contrato incluya una cláusula así!, engañosa, porque “sorprende” al consumidor que “espera” haber contratado un tipo de interés variable con la “sorpresa” de que ha contratado, en realidad, un interés fijo o casi fijo (porque sólo puede variar, prácticamente, al alza si no hay cláusula “techo”. Sólo en esta medida – si se analiza comparativamente una cláusula suelo con o sin “techo” – podría calificarse de abusiva la cláusula suelo). Y ¿cómo trata nuestro Derecho – y todos los derechos – el engaño de una parte sobre la otra (art. 1269 en relación con el art. 1300 CC)? A través de la anulabilidad del contrato o de su modificación (dolo incidental). Lo que está reconociendo el Supremo al referirse específicamente a la cláusula suelo es que las consecuencias de la falta de transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales pueden ser diversas en función de si la cláusula predispuesta – intransparente – es desequilibrada – nulidad – o es engañosa – anulabilidad – o, como se verá inmediatamente, es contraria al orden público en cuyo caso la transparencia o intransparencia es irrelevante.

En efecto, el otro caso que el Supremo considera excepcional es el de las cláusulas multidivisa. Como ya dije hace tiempo, es de locos que alguien que obtiene sus ingresos en euros se endeude en yenes o francos suizos. Es de locos, en general, que se induzca a los consumidores a especular con la volatilidad en los mercados internacionales de divisas. De locos. Un Derecho que quiera proteger a sus consumidores – especialmente a los más vulnerables – debe prohibir sic et simpliciter tales negocios jurídicos como se prohíbe endeudarse para apostar en juegos de azar. En tal caso, el negocio en su integridad debe ser nulo porque se han excedido los límites a la autonomía privada. Que al consumidor le salga bien o mal la apuesta es irrelevante. Del mismo modo que no queremos que los consumidores prueben a ver si unas pastillas les sientan bien o mal, no podemos permitir que los consumidores se jueguen todo su patrimonio a que el yen no se revalúe respecto del euro.

La conclusión no se deja esperar: el mandato de transparencia del art. 4.2 de la Directiva no incluye un mandato del legislador europeo respecto de las consecuencias de la falta de transparencia. El único que puede extraerse de la Directiva es que, establecida la falta de transparencia, el juez debe examinar, en primer lugar, si se trata de una cláusula desequilibrada en perjuicio del consumidor, en cuyo caso, ha de eliminarse el desequilibrio. Pero esta regla que se acaba de describir no es la aplicable cuando la cláusula intransparente es engañosa o, simplemente, excede los límites a la autonomía privada. En estos casos, la Directiva de cláusulas abusivas no se aplica porque no era la finalidad de ésta proteger a los consumidores frente a cláusulas contractuales engañosas o contrarias al orden público.


El IRPH y el euribor comparados


Dice el Supremo que el recurrente no puede “afirmar que la cláusula que establecía el interés del préstamo era «perjudicial» para el consumidor” porque sólo puede decirse algo así seleccionando estratégicamente algunas de las características “del préstamo en que se subrogó”. Pero es que, además,

no es relevante por sí solo, a efectos de valorar el carácter «más favorable» para el consumidor, desde el punto de vista económico, de la cláusula que establece el interés variable con referencia a uno u otro índice oficial, afirmar que el IRPH-Entidades ha sido siempre más elevado que el Euribor, como hace el recurrente, puesto que el coste del préstamo viene determinado no solo por el valor porcentual que en cada momento tenga el índice de referencia, sino también por el diferencial, negativo o positivo o de valor cero, que se aplique a tal índice de referencia, y por las comisiones.

Asimismo, en el cálculo del IRPH se incluyen los préstamos a interés fijo, por lo que en un escenario de subida del Euribor (que en un periodo de 20, 30 y hasta 40 años, que suele ser la duración de los préstamos hipotecarios, no puede descartarse), el peso de los préstamos a interés fijo en el cálculo del IRPH podría determinar una evolución más favorable de este índice en el futuro, respecto de otros índices oficiales.

En cuanto al carácter “manipulable” del IRPH

la intervención de la administración pública en la fijación de tal índice supone que «en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública».

… el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse que el Euribor, que es el índice que el recurrente solicita que sustituya al IRPH-Entidades en su préstamo, es un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-, integrada por las asociaciones de la banca de los Estados miembros de la Unión Europea) a partir de los datos suministrados por panel de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación del Euribor y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres).

Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de Liberbank, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con el resto de entidades financieras.


Más consumidores oportunistas… La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo.


… Es significativo, en este caso, que las reclamaciones extrajudiciales formuladas por el recurrente frente a Liberbank, y su posterior reclamación ante el Banco de España, solo tuvieron por objeto la inclusión de una cláusula suelo de cuya existencia no se le había informado, no aparecía mencionada en la escritura pública en la que se subrogó en el préstamo hipotecario ni estaba prevista en el Real Decreto 801/2005. Es solamente varios años después, cuando el índice Euribor tuvo un descenso más acusado que el índice IRPH-Entidades, cuando en su demanda impugna también la inclusión, como índice de referencia, del IRPH- Entidades en su préstamo hipotecario.

Tampoco puede determinar el carácter abusivo de la cláusula cuestionada en el recurso la falta de información al consumidor sobre la evolución futura del índice IRPH-Entidades. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18…en su apartado 52


En conclusión,


no puede admitirse que la cláusula que fija como índice de referencia del préstamo hipotecario el tipo de interés previsto para la financiación de las viviendas de protección oficial en el Real Decreto 801/2005 sea abusiva. No se entiende cómo el ofrecimiento al consumidor de un préstamo sometido al sistema de financiación previsto para las viviendas de protección oficial en su normativa reguladora, puede considerarse como una actuación del predisponente contraria a las exigencias de la buena fe.


Error – vicio del consumidor que acepta el IRPH como índice de referencia


el error vicio puede determinar la nulidad del contrato, pero no de una cláusula aislada Procede desestimar el motivo, sin ni siquiera entrar a analizar los requisitos que deben darse para que pueda apreciarse la nulidad por error vicio, porque en el presente caso resulta irrelevante a la vista del suplico de la demanda. El demandante ha ejercitado una acción de nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario, nulidad que afectaría solo a la cláusula en la que se fija el interés del préstamo. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, si se llegara a apreciar error en el consentimiento del prestatario y pudiera ser calificado de sustancial, relevante e inexcusable, viciaría la totalidad del contrato, pero no sólo una de sus cláusulas ( sentencias 450/2016, de 1 de julio, 66/2017, de 2 de febrero, 4/2019, de 9 de enero, y 443/2020, de 20 de julio, entre otras). Por esta razón, por la falta de relevancia de la infracción denunciada en el hipotético caso de que se llegara a apreciar, procede desestimar el motivo.


Entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho sobre la transparencia material del art. 4.2 Directiva 13/93



martes, 10 de noviembre de 2020

El concepto de Derecho según Paolo Grossi


Paolo Grossi - wikipedia

La concepción del Derecho que tengan los historiadores del Derecho ha de ser, necesariamente, interesante. Porque, como dice Grossi, “el historiador del Derecho es, de entre los juristas, el personaje… más descontento” por la estatalización del Derecho y su reducción a la ley que se produjo con la Edad Contemporánea, esto es, a partir de la Ilustración y la Revolución Francesa. Grossi pretende que el Derecho no puede reducirse a ley estatal y parece considerar que un fenómeno es jurídico cuando, en el seno de una sociedad – de un grupo humano – sus miembros recurren a reglas que consideran vinculantes para organizarse.

una cola de gente ante una oficina pública. Un conjunto de pobres hormigas humanas sin ningún vínculo sustancial entre ellas, entremezcladas ocasionalmente en un mínimo espacio durante una mínima fracción de tiempo… si, entre la confusión que serpentea la cola, un sujeto emprendedor deja oír su voz, hace algunas propuestas para organizar mejor la tumultuosa cola y todos los componentes las aceptan y las observan, he aquí que, en esa mínima unidad de tiempo, en aquellos pocos metros… asistimos al milagro de la génesis del Derecho… una realidad social amorfa e indiferenciada se transforma en realidad jurídica… los factores diferenciadores son dos:… la organización – o, para expresarlo mejor, de la autoorganización – y el hecho de la observancia espontánea de las reglas organizadoras. Todo el misterio del Derecho se encierra aquí”

O sea que Derecho y Estado pueden concebirse separadamente: el Derecho no nace “vinculado necesariamente a una entidad social y política dotada de autoridad”

¿Qué entiende Grossi por organización? “el Derecho organiza lo social, pone orden en la desordenada reyerta que bulle en el seno de la sociedad… es… ordenación”. Pero esta definición solo traslada la pregunta: ¿qué es ordenación de la sociedad? Grossi enlaza metáforas (“saldar cuentas con los caracteres de la realidad”; “respetar la complejidad social”) y vuelve al término “organizar” para decirnos que organización supone

“coexistencia de sujetos diversos que, aunque conservan los caracteres de sus propias diferencias, están coordinados en una perspectiva común… puede concretarse en supraordenación y subordinación, pero la posición de superior e inferior está comprendida y absorbida por una coordinación colectiva que des-personaliza y… atenúa algo la eventual separación en grados… superación de la insularidad de posturas particulares para conseguir el sustancioso… resultado del orden”

Aunque podía ser más claro, parece que Grossi dice que el Derecho, a través de reglas coordina a los miembros de un grupo estableciendo reglas, reglas que dicen cómo han de comportarse los miembros del grupo en cada situación descrita en el supuesto de hecho de la regla. Lo que a él le interesa es subrayar que la ordenación de la vida social a través de reglas – el Derecho – no requiere necesariamente de la construcción previa de un aparato estatal que las formule y las imponga. Al contrario, el Derecho “es casi una aspiración que surge desde abajo”. A esta nota – función de ordenación – añade, con Zagrebelsky, la idea de supremacía, “objetiva y colectiva”. Se separa así de las concepciones, de moda en la segunda mitad del pasado siglo, que concebían el Derecho como una técnica de control social.

Ordenamiento, pues. Pero ordenamiento “observado” –cumplido- continúa Grossi. Y, de nuevo, el cumplimiento de las normas que interesa subrayar a Grossi es el que deriva del reconocimiento de su bondad y eficacia – validez dice – para “transformar el desorden presente en un orden futuro”. De ahí que la observación – el cumplimiento – del Derecho sea, predominantemente espontáneo. No necesita de la coacción estatal.

Grossi tiene razón y los estudios acerca de la cooperación humana de los estudiosos de la Evolución confirman la bondad de esta concepción del Derecho. El Derecho es la forma más eficaz de organizar la cooperación entre los miembros de un grupo de cierto tamaño que ha inventado el ser humano. Como he explicado en esta entrada, el mero establecimiento de un fin común (en el ejemplo de Grossi, la organización de la obtención del servicio o producto que explica que se haya formado la cola de personas ante la oficina pública en primer lugar) despierta la conciencia de que su obtención precisa de la cooperación de los miembros del grupo y genera conductas cooperativas. Conductas cooperativas que incluyen, en particular, que algunos se pondrán espontáneamente a las órdenes de otros (el emprendedor del que habla Grossi) y que otros darán un paso adelante para convertirse en líderes al tiempo que los demás exigirán al resto que obedezca al que se ha designado tácita y espontáneamente como líder. El Derecho es, primariamente, autoordenación social.

¿Qué contenido tendrán las reglas de ordenación de las relaciones entre los miembros del grupo? Las que maximicen el bienestar del grupo, esto es, las que hagan más fecunda la cooperación. Grossi se ocupa de esta cuestión refiriéndose a los “valores” que define como

“aquel ethos amplio y abierto que suele denominarse costumbre y que llega a ser característico de una ethnos jamás… inscrito ni en la naturaleza.. ni mucho menos, en pretendidos guarismos biológicos diferenciadores…”

que evolucionan históricamente. El horror, justificado, de Grossi a los “guarismos biológicos diferenciadores” – está pensando en normas racistas – no lo está frente a los que afirman que hay una moralidad humana básica que se comparte por todos los grupos sociales humanos y que incluye reglas como la de cumplir las promesas, favorecer a los tuyos, ayudar al que lo necesita, repartir igualitariamente lo conseguido colectivamente… moralidad juridificada en sociedades de gran tamaño que tiene su base en algunos rasgos particulares de la especie humana (carácter bípedo, control del fuego, crianza en pareja, la fabricación de armas…) que provocaron una ordenación peculiar de las relaciones humanas en el grupo y, seguramente, hicieron que el Derecho sea como es y no de otra manera.

Grossi avanza – con su ejemplo de la cola a cuestas – para decirnos que “lo efímero no conforma propiamente el terreno elegido por el Derecho”. Pero no es su carácter efímero lo que podría hacer que la cola de personas esperando ser atendidas no sea un fenómeno jurídico, típicamente regulado por normas jurídicas. Basta con que, aunque efímeramente en cada ocasión, los miembros de ese grupo se vean a menudo en esa situación – la de tener que organizar cómo atender a muchas personas cuando hay escasez de “oferta” del bien o servicio. Si ese dilema social se plantea con una mínima frecuencia, se desarrollará una “costumbre” para resolverlo.

Para contestar a esta pregunta, Grossi necesita especificar más el Derecho como mecanismo de ordenación de las relaciones sociales, esto es, de organización de la cooperación entre los miembros de un grupo grande. El carácter de generalidad de las normas, de “objetividad” y de sistema como rasgos del Derecho subrayados por Harold Berman al explicar la revolución papal son de utilidad aquí. No hay Derecho hasta que las “costumbres” a las que se refiere Grossi se convierten en reglas objetivas y generales y se conectan entre sí.

Más interés tiene la afirmación de Grossi de que “el Derecho nace antes que la regla porque el Derecho ya existe en la sociedad con capacidad autoordenadora” En ese contexto, el cumplimiento de las reglas no se basa en la idea de obediencia, sino en algo tan objetivo como que – dice Tomasello – «nosotros, los X, hacemos las cosas así y entendemos que otros las hagan de otra manera, de manera que no impondremos a los que no son de nuestro grupo una determinada forma de hacer las cosas salvo que la regla tenga contenido moral»

Las reglas se observan – dice Grossi – no se obedecen en sentido estricto. No hay sometimiento a la voluntad de otro. Hay sometimiento a la regla (¿recuerdan lo del “gobierno de las leyes y no de los hombres” como expresión de lo que es un estado de derecho?). Pero la observancia de las reglas tiene algo de “técnico”, se observan las reglas como se siguen las instrucciones para cazar, preparar comida o construir una cabaña o alimentar a los animales. Porque si no se siguen las reglas, algo malo pasará con mayor probabilidad: no se cazará, preparará la comida o construirá la cabaña con la misma eficacia para capturar piezas, saciar el hambre sin intoxicarse o guarecerse de la lluvia y el sol. Por tanto, sólo cuando las reglas tienen contenido moral, su observancia exige obediencia. Que Grossi tiene que estar pensando en este tipo de evolución se demuestra por el análisis que hace, a continuación, de la relación entre Derecho y lenguaje:

“el que habla de modo correcto e idóneo no lo hace por obedecer una regla, sino por la convicción de establecer de esta guisa una relación de comunicación con sus semejantes eficaz. Es, exactamente, el mismo arreglo que el llevado a cabo por los miembros de la cola, que no lo acatan por obediencia, sino porque están convencidos del valor intrínseco de la propuesta organizativa y se autoordenan de acuerdo con la misma”

En efecto, es exactamente el mismo arreglo social que el llevado a cabo por los miembros del grupo respecto de la preparación de la comida o la técnica de caza. Pero, tal vez, Grossi exige demasiado de los miembros del grupo. No tienen por qué tener, ni siquiera, conciencia de la “bondad” de las reglas para lograr el objetivo común ordenador. Obedecerán – observarán – las reglas porque, como dice Gintis, la Evolución ha incluido en su psicología una predisposición a hacerlo, a aprender socialmente y a imitar la conducta de los más viejos, a aprender, en definitiva, como única forma de sobrevivir y reproducirse. Grossi lo intuye cuando dice “el uso del término «observancia» quiere resaltar el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con la «obediencia», se produce una aceptación no completamente pasiva de la regla, una aceptación recorrida más bien por las nervaduras psicológicas de las convicciones y, por consiguiente, también de la consciencia. En la observancia lingüística y jurídica, el particular está inserto en una suerte de cooperación colectiva en la que el gesto de la sumisión se colorea de espontaneidad, cierto, pero también se hace objetivo”.

La inserción de las sanciones (y esto es aplicable, aún más, “a la coacción” entendida como empleo de “fuerza física”) en este marco de análisis es, simplemente, brillante. Dice Grossi que la sanción entra en lo patológico.  No en lo fisiológico del Derecho:

“La sanción… definida como la medida llevada a cabo para asegurar la observancia o, lo que es lo mismo, para castigar la inobservancia – es… un expediente extraño a la estructura del Derecho, a su dimensión fisiológica… la sanción es una suerte de apéndice normal del mandato (sólo cuando) “el Derecho se convierte en regla imperativa… (porque) se incardina en un aparato de poder – por ejemplo, en el Estado –. Ahí es donde la dimensión política sensu stricto domina la dimensión social… pero se trata de un apéndice – la sanción – que, además, tiene como objeto un suceso absolutamente hipotético: la posibilidad de la inobservancia”.

Creo que Grossi exagera. La imposición de sanciones precede a la aparición de los estados. Lo que caracteriza al Derecho, precisamente, es la centralización de la aplicación de las sanciones. Un sistema de ordenación de las relaciones sociales se torna jurídico cuando la sociedad encarga a individuos o instituciones especializadas la imposición de las sanciones para los que no observan las normas. Normalmente porque se produce una “diferenciación” de la que habla el propio Grossi de las conductas especialmente inaceptables, de modo que se corre el riesgo de que la autotutela acabe en conflictos abiertos y violentos en el seno del grupo porque los mecanismos descentralizados de “reparación” de las relaciones sociales no son suficientes para asegurar la paz social por razones, normalmente, de crecimiento del tamaño del grupo de manera que las interacciones sociales se vuelven anónimas, no son “cara a cara” y entre las mismas personas siempre.

La cuestión, en definitiva, es si podemos llamar Derecho a los sistemas de ordenación de las relaciones sociales que no están organizados políticamente en forma de Estado, entendiendo Estado en un sentido muy amplio para incluir también las formas de organización política del mundo antiguo. Porque si exigimos alguna forma de organización política para calificar de jurídico su sistema de ordenación social, la relación entre poder político y Derecho se estrecha.

Paolo Grossi, La primera lección de Derecho, 2006, capítulo I

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