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Son las Conclusiones del Abogado General AG de 15 de abril de 2021 en el Asunto C-882/19
En síntesis, el AG propone al TJUE contestar a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona que el adquirente de un camión que ha pagado un sobreprecio como consecuencia de que el fabricante del camión participó en un cártel puede demandar – para reclamar la indemnización correspondiente – no sólo a la sociedad fabricante (Daimler Benz en este caso, una sociedad de derecho alemán) sino también a la filial española de Daimler Benz. El AG se funda en la idea de que responsables de las infracciónes – y obligados a indemnizar – del derecho de la competencia no son las personas físicas o jurídicas sino las “empresas” y, por tanto, lo único que hay que verificar es que se haya demandado – sancionado – a una persona jurídica que forme parte de la “empresa” que cometió la infracción. Las empresas se entienden como “unidades económicas” organizadas y orientadas a la realización de actividades económicas en el mercado. En consecuencia, hay un derecho a elegir, entre todas las personas jurídicas – patrimonios separados dotados de agencia – que formen un grupo de sociedades a cualquiera de ellas si el grupo puede considerarse una “unidad económica”.
A contrario, el único límite en esta responsabilidad solidaria de todas las sociedades de un grupo que constituya una unidad económica es que se trate de un grupo multiempresarial, esto es, un grupo de sociedades que esté presente en distintos sectores de la actividad económica. En tal caso, parece decir el AG, la acción de daños – o la sanción administrativa – no podrá dirigirse contra aquellas sociedades del grupo que estén activas en un sector diferente de aquél en el que se cometió la infracción del derecho de la competencia. Por ejemplo, en el grupo Siemens, eso significaría que no se podría demandar a Siemens-Gamesa – sociedad del grupo Siemens dedicada a fabricar molinos de viento para producir electricidad y construir y gestionar parques eólicos – por los daños sufridos por alguien que hubiera pagado un sobreprecio al adquirir un aparato de tomografía fabricado por Siemens AG.
Aunque no lo parece, si el TJUE asume estas Conclusiones, se habría dado un giro importante a la confusa y mal fundamentada doctrina del TJUE sobre esta cuestión. En primer lugar, porque el AG se está “inventando” en alguna medida la jurisprudencia del TJUE – no está mal que lo haga, así evoluciona el Derecho – ya que es evidente que el TJUE ha hecho prevalecer la idea de que la matriz ejerce una influencia decisiva sobre la filial para legitimar que la sanción por la conducta realizada por la filial se imponga a la matriz siendo el criterio de que filial y matriz forman una “unidad económica” secundario.
Pero es cierto que el criterio de la unidad económica tiene más sentido y resulta más simple y convincente y que el TJUE ya había dicho que las infracciones las comete la “empresa” y que ésta está formada por todas las personas jurídicas que formen una unidad económica. ¿Qué es lo que hace que varias personas jurídicas formen una unidad económica? Si es la unidad de dirección, volvemos al principio porque la unidad económica resultaría de que la matriz, en virtud de que ostenta la mayoría del capital de la filial, normalmente, puede ejercer una influencia decisiva sobre el comportamiento de ésta. Por tanto, hay que buscar otro criterio. El criterio es objetivo y económico: una empresa consiste en la organización de los medios de producción (un patrimonio) para producir o distribuir bienes o servicios en el mercado. Por tanto, sería el sector económico en el que esté presente cada una de las personas jurídicas que formen parte de un grupo de sociedades el que determina el “perímetro” de la empresa a efectos del Derecho de la Competencia.
Estos son los principales pasos de las Conclusiones:
en las sentencias del Tribunal de Justicia hay diversos pasajes de los que parece desprenderse que el factor decisivo a efectos de imputar a la sociedad matriz la responsabilidad por el comportamiento contrario a la competencia de la filial es que la primera ejerza una influencia determinante sobre la segunda, que implica la falta de autonomía de comportamiento en el mercado de esta, que se limita, en esencia, a acatar las directrices que se le imparten desde arriba. Según la fórmula tradicional empleada de modo sustancialmente idéntico en numerosas sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General a partir de la sentencia de 25 de octubre de 1983, AEG-Telefunken/Comisión (107/82, EU:C:1983:293), «el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz». Desde esta perspectiva, la sociedad matriz a la que se le imputa el comportamiento infractor de su filial es condenada personalmente por una infracción de las normas sobre competencia de la Unión que se considera que cometió ella misma, debido a la influencia determinante que ejercía sobre la filial y que le permitía determinar el comportamiento de esta última en el mercado.
… Por otro lado, en la jurisprudencia se encuentran también diferentes elementos que abogan por que lo que determine la responsabilidad de la sociedad matriz por los comportamientos contrarios a la competencia de la filial sea la… existencia de una unidad económica. El Tribunal de Justicia ha subrayado en varias ocasiones que la separación formal entre dos entidades, resultado de su personalidad jurídica distinta, no excluye que tengan unidad de comportamiento en el mercado y, por consiguiente, que constituyan una unidad económica, es decir, una única empresa a efectos de la aplicación de las normas sobre la competencia. Aunque el concepto funcional de empresa no exige que la unidad económica de que se trate tenga personalidad jurídica, la jurisprudencia le atribuye no obstante una cierta subjetividad independiente y autónoma respecto de la de las entidades que la componen, que se solapa con la personalidad jurídica que eventualmente tengan esas entidades. Así, a partir de la sentencia Akzo, el Tribunal de Justicia no ha dudado en definir a la unidad económica como una «entidad» capaz de infringir las normas de la competencia y «responder por esa infracción». Desde la perspectiva que se acaba de exponer, el criterio decisivo a efectos de imputar a la sociedad matriz la responsabilidad por los comportamientos contrarios a la competencia de su filial es pues la unidad de comportamiento en el mercado, que agrupa en una única unidad económica a varias entidades jurídicamente independientes.
En efecto, si el fundamento de la responsabilidad de la sociedad matriz por el comportamiento contrario a la competencia de la filial es la influencia determinante que la primera ha ejercitado sobre la segunda, implícitamente se reconoce que ese comportamiento es de algún modo imputable a la sociedad matriz, no tanto en el sentido de que esta ha participado directamente en él, cosa que es pacífico que puede no haber ocurrido, (38) cuanto en el sentido de que ha hecho posible ese comportamiento, bien mediante una influencia activa en ese comportamiento, bien omitiendo ejercer su potestad de dirección y control. Si se opta por esta postura, no cabría imputar a la filial la responsabilidad del comportamiento contrario a la competencia de la sociedad matriz, dado que, por definición, la primera no ejerce ninguna influencia determinante sobre la segunda.
En cambio, si el fundamento de la responsabilidad conjunta de la sociedad matriz y de la filial es la unidad económica que actúa como una única empresa en el mercado, no existen motivos lógicos para excluir que la imputación de responsabilidad no solo pueda realizarse en sentido ascendente, como ha sucedido en los asuntos resueltos por el Tribunal de Justicia hasta el momento, sino también en sentido descendente. Si la responsabilidad conjunta se basa en la unidad de actuación en el mercado, todas las partes que componen esa unidad podrán responder, en determinadas condiciones, del comportamiento contrario a la competencia adoptado de forma efectiva por una de ellas.
… el fundamento de la responsabilidad de la sociedad matriz por el comportamiento contrario a la competencia de la filial radica en la unidad de actuación económica de dichas entidades, es decir, en la existencia de una única unidad económica.
… En el marco de este modelo reconstructivo de la unidad económica no hay ninguna razón lógica para excluir que la imputación de la responsabilidad pueda realizarse no solo en sentido «ascendente» (de la filial a la sociedad matriz), sino también en sentido «descendente» (de la sociedad matriz a la filial).
Para apreciar si existe esa unidad de comportamiento en el mercado a efectos de imputar a la sociedad matriz el comportamiento contrario a la competencia de las filiales, el único elemento pertinente es el ejercicio por parte de la primera de una influencia determinante en la política comercial de las segundas. En cambio, cuando se pretenda imputar a las filiales el comportamiento contrario a la competencia de la sociedad matriz (mejor dicho, imputar ese comportamiento a la unidad económica de la que forman parte y declarar su responsabilidad conjunta por ese comportamiento), es además necesario que tales filiales hayan participado en la actividad económica de la empresa dirigida por la sociedad matriz que ha cometido materialmente la infracción.
Por tanto, si una filial, incluso en caso de participación en el 100 % del capital social o de un porcentaje similar, desarrolla una actividad ajena al ámbito económico en el que la sociedad que la controla ha realizado las conductas infractoras del derecho de la competencia, estará fuera del concepto «funcional» de empresa, de manera que no puede existir responsabilidad conjunta de la primera por los comportamientos contrarios a la competencia de la segunda.
… Así… aunque para reconocer una responsabilidad ascendente, la jurisprudencia no considera necesaria la prueba de que la sociedad matriz influya en la política de su filial en el ámbito específico en que se ha producido la infracción, por el contrario, a efectos de reconocer una responsabilidad descendente, es decisivo que la filial opere en el mismo sector en el que la sociedad matriz ha realizado la conducta contraria al derecho de la competencia y que, a través de su actuación en el mercado, haya hecho posible que se concreten los efectos de la infracción.
.. el concepto de unidad económica que he expuesto… es válido… también cuando los particulares… ejercen una acción civil de indemnización por daños y perjuicios. Una vez identificados los límites de la unidad económica que, sobre la base del Derecho de la competencia, es la empresa responsable de la infracción, los interesados podrán elegir contra cuál de entre las entidades jurídicas que la componen dirigir su acción de indemnización por daños y perjuicios.
… En contra de lo que sostiene MBTE, el órgano jurisdiccional nacional puede identificar como responsable de los daños causados por una infracción de las normas de la Unión en materia de competencia a una persona jurídica a la que no afecta de forma directa la decisión en virtud de la cual la Comisión declaró y sancionó esa infracción sin infringir la prohibición establecida en el artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, siempre que se cumplan los criterios para considerar que esa persona es responsable de forma conjunta y solidaria con la persona o personas destinatarias de la decisión.
No se opone a esa conclusión el hecho de que, en la Decisión de 2016, la Comisión haya designado como «empresa» responsable de la infracción únicamente a Daimler.
