miércoles, 24 de enero de 2024

Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD): no puede haberla si no hay infracción contractual

foto: JJBOSE 

 

La actora funda la demanda en la infracción de lo dispuesto en el artículo 14.1 de la LCD.  

... Entendemos que no hubo tal infracción, la Sra. Macarena comunicó a Head, a través de su representante el Sr. Leopoldo, su interés en mejorar las condiciones contractuales cuando faltaba un año para la terminación del contrato, mostró su interés en seguir colaborando, siempre que las condiciones del contrato se adaptaran a la posición alcanzada en el ranking mundial que había mejorado sensiblemente desde la firma del contrato. 

En respuesta a esa comunicación recibió una oferta que, según su criterio, no era acorde con su valor en el mercado. Ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, optó por una de las opciones que Head había incluido en su propuesta. Por ello comunicó a Head su interés en resolver el contrato, ofreciendo una indemnización. Head resolvió entonces el contrato de forma unilateral el 19 de enero de 2022. 

No hubo por lo tanto incumplimiento contractual por parte de la Sra. Macarena , sino discrepancia en cuanto a las condiciones del contrato que zanjó la actora al resolverlo en el mes de enero. 

Cuestión distinta sería que, vigente el contrato, la Sra. Macarena lo hubiera incumplido, por ejemplo, utilizando en un torneo las palas de la demandada, o haciendo publicaciones en redes sociales con productos de la demandada. Nada de eso ocurrió, por lo que en ningún caso existió el incumplimiento contractual inducido en el que la actora funda la demanda. 

A lo anterior hay que añadir que para valorar la conducta que se pretende desleal la doctrina considera que es preciso tener en cuenta dos elementos: la acción del sujeto agente y el objetivo de esa acción. En contra de lo que señala la apelante en el recurso, no es irrelevante que no haya resultado acreditado de quién partió la iniciativa contractual, al contrario, es difícil considerar que la demandada indujera al incumplimiento contractual si lo hubiere, quod non, si no se le puede imputar una conducta activa dirigida a ese objetivo. 

De lo actuado ha resultado probado que la Sra. Macarena tenía contrato con Head para el uso de las raquetas y otros elementos y con otro patrocinador (Joma) para textil. No se discute que la duración de uno y otro contrato de patrocinio era distinta, siendo mayor la del contrato con Head. Así las cosas, estando próxima la finalización del contrato con Joma, parece razonable que el representante de la Sra. Macarena iniciara contactos con otros posibles patrocinadores a fin de encontrar la mejor oferta para su representada. En ese contexto se iniciaron los contactos con la demandada, resultando irrelevante a los efectos de lo que aquí se discute, que la demandada afirmara en la contestación que se iniciaron más tarde de lo que ha resultado acreditado por la práctica de la prueba. En ningún caso de ello resulta mutatio libelli, pues la causa de pedir se mantiene idéntica, ya que la demandada fundó la oposición en negar la existencia de la inducción y la sentencia desestima la demanda al considerar que no ha resultado acreditada la intervención de la demandada en el devenir de los hechos que desembocó en la ruptura del contrato con Head y posterior suscripción del contrato con Nox. 

El hecho de que la demandada ofreciera condiciones más ventajosas para la jugadora no es suficiente para considerar que estamos ante una conducta desleal, se trata en realidad de un acto de competencia que, a falta de otras circunstancias especiales que revelen que no se funda en la propia eficiencia de las prestaciones (en este caso la calidad de los productos que deberá utilizar la jugadora en las competiciones o en la valía profesional de la Sra. Macarena ), no puede en modo alguno calificarse como desleal desde la perspectiva de la LCD. Esas circunstancias no concurren en este caso, como tampoco se dan otras que permitan concluir que el ofrecimiento de mejores condiciones a la jugadora se hizo de forma que afecte a la competencia.

Sentencia de la AP Barcelona de 30 de noviembre de 2023

Citas

foto: JJBOSE

"La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna" Art. 12.4 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre,

1.º) Doña Angustia participó en el proceso selectivo para ingreso, por acceso libre, como personal laboral fijo, en la categoría de Titulado Superior de Gestión y Servicios Comunes (licenciado en Ciencias de la Información o grado correspondiente) en el Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales y sus Organismos Autónomos, cuya convocatoria se realizó por resolución de 27 de abril de 2017 de la Dirección General de la Función Pública (BOE de 8 de mayo de 2017). Aprobó la fase de oposición con 74,09 puntos y obtuvo otros 33 en la fase de concurso, siendo la puntuación definitiva 107,09 puntos. Con tal puntuación obtuvo el primer puesto, solicitó y obtuvo plaza en la Delegación del Gobierno en Aragón, con sede en Zaragoza. 
En la fase de concurso se valoraba como mérito la experiencia profesional y se tomó en consideración la adquirida por servicios prestados como periodista en virtud de nombramiento eventual durante 16 años en el Justicia de Aragón, otorgándosele por ello 30 puntos...   
La Dirección General de la Función Pública en resolución de 15 de junio de 2018 -confirmada en vía de recurso administrativo de reposición por resolución de 3 de octubre de 2018- estimó el recurso y anuló los actos administrativos y los que de ellos derivasen, acordando la retroacción de actuaciones del proceso de selección para que se realizase una nueva valoración de los méritos de la fase de concurso y a efectos de que no se tomase en consideración la experiencia profesional adquirida como personal eventual, que previamente había sido admitida por los actos anulados.  
Como consecuencia de ello la Sra. Angustia pasó al octavo puesto, si bien, tras la renuncia de uno de los aspirantes, quedó en el puesto séptimo y pudo optar a una plaza, que ya no fue la de Zaragoza, sino en Cataluña, con los perjuicios de ello derivados por gastos y diferencia de retribuciones.


La Valerio sin complejos: El Supremo rechaza la petición de Valerio de anular la sentencia contra su nombramiento al frente del Consejo de Estado

En una providencia, a la que ha tenido acceso Europa Press, la Sala de lo Contencioso-Administrativo explica que Valerio "decidió no personarse", una circunstancia que determina que "no pueda servirse ahora del incidente de nulidad". "Tuvo en su mano, era su derecho, comparecer ante esta Sala para exponer sus argumentos y defender así la legalidad de su nombramiento, pero prefirió no hacerlo. Por tanto, debe estar a las consecuencias de sus actos", dicen los magistrados. 
Según recoge la resolución judicial, Valerio adujo que no se personó porque confiaba en que las alegaciones de la Abogacía del Estado sobre la falta de legitimación de la Fundación Hay Derecho para impugnar su designación prosperaran. A su juicio, pese a no estar personada, sí está legitimada "por ser la persona física directamente afectada por la sentencia" que invalida su nombramiento, "con las consecuencias políticas, personales y patrimoniales que ello supone". Además, desgranó las razones por las que considera que es idónea para el cargo, denunciando que el fallo "afecta a su dignidad por cuestionar y rechazar su reconocimiento público como jurista y vulnera su derecho al honor, así como a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos".

Con estas alegaciones, Valerio confirma la corrección de la sentencia que consideró que no era una jurista de reconocido prestigio y la prevaricación en la que incurrió el Gobierno al nombrarla presidenta del Consejo de Estado. ¿Seguimos siendo un estado de derecho o todavía? Recuerden: un estado de derecho es aquél en el que los que ocupan los cargos públicos cumplen, por lo general, voluntariamente y de buen grado todas las normas que les vinculan. 


El Tribunal Constitucional (TC) ha avalado la decisión del Gobierno de prorrogar hasta octubre de 2021 el Real Decreto-Ley que suspendió los desahucios de personas económicamente vulnerables durante la pandemia al considerar que se trató de una medida limitada que respondió a "una finalidad de interés social" que incidió "de forma mínima y temporal" sobre el derecho de propiedad, una "incidencia que además podrá ser objeto de compensación económica", por lo que entiende que no se vulneró dicho derecho.

El Gobierno prorroga hasta el 31 de diciembre de 2024 la suspensión de los desahucios y lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional. Tengo mucha curiosidad por saber cuántas familias se han acogido a dicha suspensión (pero aquí, datos, no tenemos. Solo nos queda ser Maxibuenos con dinero ajeno). Vean los leves requisitos que han de cumplirse para que el dueño del inmueble tenga derecho a la compensación económica por esta expropiación de su derecho. ¿Seguimos siendo un Estado de Derecho o todavía?


El Pleno lo ha desestimado en base a una ponencia redactada por la magistrada progresista Laura Díez, donde se razona que el Reglamento del Congreso de los Diputados solo exige que cuando se vote la convalidación de un decreto-ley esté publicado en el diario de la sede legislativa, por lo que entiende que Batet no estaba obligada a solicitar documentación adicional, según las fuentes jurídicas consultadas por Europa Press. 
La votación ha salido adelante con 6 votos --todo el bloque progresista menos Juan Carlos Campo, que se ha abstenido del asunto al referirse a su pareja sentimental, Batet-- y los cuatro en contra del ala conservadora, cuyos magistrados --Ricardo Enríquez, Enrique Arnaldo, Concepción Espejel y César Tolosa-- han anunciado voto particular.

Subvenciones descontroladas y clientelismo nacionalista
La Comisión, mediante su Decisión de Ejecución (UE) 2021/988, de 16 de junio de 2021, excluyó de la financiación comunitaria determinados gastos efectuados por varios Estados miembros con cargo al Fondo Europeo de Garantía Agrícola (FEAGA) y FEADER, entre ellos España. España solicita al Tribunal General la anulación de la Decisión de la Comisión, en la parte referente al reembolso de las ayudas directas en relación con la disciplina financiera y los gastos efectuados en concepto de ayudas directas disociadas respecto a la Comunidad Autónoma del País Vasco correspondientes a los años de solicitud 2016 a 2018. 
En marzo de 2018, la Comisión llevó a cabo una investigación en dicha Comunidad Autónoma, relativa a la gestión por el Organismo pagador responsable del País Vasco de las ayudas superficie concedidas en virtud del FEAGA. En julio, la Comisión comunicó al Estado español que había detectado carencias en los controles clave y que proponía una corrección a tanto alzado del 10 %. España se opuso a esas correcciones, pero, tras varios intercambios y reuniones, la Comisión mantuvo su posición sobre la existencia de carencias en varios controles clave. Por un lado, la Comisión indicó que había detectado carencias en la realización de los controles cruzados, cuyo fin es comprobar los criterios de admisibilidad de una parcela declarada. La Comisión consideró que, en algunas parcelas agrícolas, principalmente en los pastos permanentes, la superficie máxima admisible no fue actualizada correctamente en el Sistema de Identificación Geográfica de Parcelas Agrícolas (SIGPAC) según la última ortofotografía disponible y que seguían sin hacerse visitas rápidas sobre el terreno cuando era necesario. Además, señaló que, en los controles sobre el terreno, había quedado confirmada la actualización incorrecta de la superficie máxima admisible en el SIGPAC. 
Por otro lado, la Comisión estimó que España aún no había llevado a cabo controles sobre el terreno adecuados con el fin de comprobar la admisibilidad de las parcelas declaradas. En particular, tras una verificación en pantalla respecto del año de solicitud 2017, la Dirección General de Agricultura y Desarrollo Rural de la Comisión hizo un control sobre el terreno de 23 parcelas en el curso del cual se detectaron errores significativos en siete casos, es decir, en un 30 % de los sitios en peligro. La Comisión propuso posteriormente una corrección a tanto alzado del 2 %. Esta corrección absorbía el conjunto de las correcciones calculadas y cubría el riesgo ligado a todas las carencias en los controles clave.  
En su sentencia dictada hoy, el Tribunal General desestima el recurso de España. El Tribunal General destaca que el reducido número de parcelas objeto de control y el reducido número de errores detectados en todas las intervenciones del FEAGA a que se referían los controles no permiten en sí mismos descartar la existencia de una duda seria y razonable. Por otra parte, el Tribunal General estima que la Comisión podía considerar legítimamente que la persistente sobreestimación de la superficie admisible en el SIGPAC de las parcelas de pastos constituía un elemento de prueba de la duda seria y razonable que albergaba con respecto a los controles sobre el terreno. La Comisión explicó también que se habían detectado discrepancias entre la información del SIGPAC y los resultados de las visitas sobre el terreno respecto de los pastos permanentes. Según la Comisión, esas discrepancias deberían ser poco numerosas de un año a otro, precisamente debido al carácter permanente de dichos pastos. El Tribunal General señala que España no ha aportado ninguna prueba que contradiga esta afirmación. Según el Tribunal, debido a esos y a otros factores, la Comisión podía legítimamente concluir que existía una duda seria y razonable en cuanto a la suficiente actualización del SIGPAC y a la eficacia de los controles cruzados que se basan en ella. 
España debía demostrar que, como afirmaba, las deficiencias observadas eran puntuales y no tenían carácter sistémico, sin embargo, no ha aportado pruebas detalladas y completas de la realidad de sus controles y de sus cifras para probar dicho extremo. 
El Tribunal General recuerda que... una corrección a tanto alzado solo se aplica cuando, debido a la naturaleza del caso concreto o a que el Estado miembro no haya facilitado la información necesaria, no sea posible determinar con mayor precisión mediante un esfuerzo proporcionado el perjuicio financiero causado a la Unión. Respecto a los controles cruzados, el Tribunal General considera que España no facilitó a la Comisión cifras que permitieran evaluar con mayor precisión el riesgo para el FEAGA derivado de las deficiencias en dichos controles, pese a que la Comisión las solicitó durante el procedimiento administrativo que condujo a la adopción de la Decisión impugnada. 

  Sentencia en el asunto T-495/21 España/Comisión (ES)


Andrés Bello sobre el lenguaje sexista (vía Joaquín Noval)

 Art. 25. Las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo. Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán al otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a él.

Citado por Francisco Pérez de los Cobos, Don Andrés Bello y el lenguaje inclusivo, ABC 2021


No hay mejor medida de los costes y beneficios sociales que la disposición a pagar

Creo que las organizaciones más grandes y duraderas que generan altos costes y bajos beneficios sociales son las organizaciones sin fines de lucro y los gobiernos. Para una empresa con ánimo de lucro, altos costes y los bajos beneficios se reflejan como pérdidas, y la empresa quiebra. Pero una organización sin fines de lucro derrochadora solo tiene que mantener contentos a los financiadores. Y un gobierno que hace más daño que bien puede sobrevivir engañando a suficientes personas o usando la fuerza. 

Arnold Kling 

martes, 23 de enero de 2024

Jugar al perro del hortelano no es conforme con la buena fe

Foto: Jordi Valls

En una sociedad de dos socios - ex cónyuges - al 50 %, el socio que controla la gestión intenta ningunear a su consocia. Esta comunica a la sociedad un proyecto de venta de sus participaciones a un tercero a efectos de que la sociedad autorice la venta. El socio-administrador dice que la denunciatio está incompleta. La socia, no obstante, vende las participaciones. Se celebra la junta que ha de producir la autorización o la denegación pero a ella no asiste (porque se le comunica a la socia a un domicilio en el que ella no vive). En la junta siguiente, el socio-administrador niega al adquirente la legitimación para participar en la junta. El adquirente de las participaciones demanda a la sociedad. El juez de lo mercantil estima la demanda y la Audiencia confirma la sentencia. 

Lo único interesante es que los jueces comprenden perfectamente que una sociedad limitada de dos socios no es un organismo administrativo. Los abogados podrían hacer más por reducir la litigiosidad. Es la SAP Madrid de 20 de octubre de 2023.

La España plural y diversa es la España donde reina la arbitrariedad, la desigualdad y la irresponsabilidad


Foto: JJBOSE 

... con datos de 2021 (el último año liquidado) existe un abanico de unos 25 puntos porcentuales entre las regiones mejor y peor tratadas por el sistema en términos de financiación por habitante ajustado (a competencias homogéneas e igual esfuerzo fiscal). Si añadimos a las comunidades forales, las diferencias son mucho mayores pues estos territorios se sitúan entre 50 y 100 puntos por encima de la mejor financiada de las comunidades de régimen común. La ordenación de las comunidades autónomas en términos de financiación relativa tras la aplicación del sistema carece, además, de toda lógica. No es que las regiones pobres, o las ricas, estén sistemáticamente bien o mal financiadas, sino que hay un poco de todo. Así, Murcia está en 91 y Andalucía en 94 sobre una media de 100 para el conjunto de las comunidades de régimen común, mientras que Extremadura anda por 111 y Canarias está en 107. Por su parte, Madrid y Cataluña están en torno a 102 frente a los 115 de Baleares y 113 de la Rioja...  

... el principio de responsabilidad o equivalencia fiscal (Olson, 1969). Este principio exige que cada nivel de gobierno sea responsable no sólo de sus decisiones de gasto sino también de las cargas tributarias que han de financiarlas, sin posibilidad de trasladar parte de sus costes a otras administraciones... En el caso de las administraciones regionales españolas el problema adopta la forma de una restricción presupuestaria blanda, esto es, de la percepción de que es posible trasladar una parte significativa de sus costes a la Administración Central, que terminará financiándolos mediante aportaciones adicionales de fondos o la condonación de la deuda acumulada. En esta situación, el mecanismo natural de disciplina fiscal en una democracia (para gastar más hay que subir impuestos y eso tiene un coste electoral) deja de funcionar y resulta muy difícil resistir la presión para incrementar el gasto por encima de lo que sería socialmente óptimo, esto es, por encima de lo que los ciudadanos querrían gastar sabiendo que tendrán que pagarlo ellos mismos con sus impuestos.... las medidas más efectivas para paliar el déficit de responsabilidad fiscal del SFRC tenderían a aumentar sus problemas de equidad.  

Si... optamos por... que cada comunidad suba sus propios impuestos de forma independiente para financiar la mejora o mantenimiento de las prestaciones, la nivelación se resentirá necesariamente, pues las autonomías de mayor renta podrán contar con mejores prestaciones a igual esfuerzo fiscal, o con iguales prestaciones con tipos de gravamen más bajos... 

... un posible mecanismo de responsabilidad colectiva sería la creación de tramos autonómicos separados del IVA y los Impuestos Especiales cuyos tipos serían fijados de forma colegiada por las CCAA y cuyos rendimientos se repartirían en proporción a la población ajustada... Otro candidato interesante son las escalas de gravamen de referencia que se utilizan para calcular la recaudación normativa o teórica del IRPF y de otros tributos cedidos a las CCAA...  con ellas se calculan las aportaciones que las CCAA han de hacer al Fondo de Garantía (FG) que canaliza el grueso de los recursos del SFRC y que, convenientemente, se reparte por población ajustada. Así pues, si subimos los 4 tipos de referencia, las CCAA tendrán seguramente que subir sus tipos reales de gravamen para obtener los recursos que han de aportar al FG, pero... el grueso de esos recursos adicionales (un 75% bajo el modelo actual) se distribuirá de forma igualitaria, en proporción a la población ajustada... 
... Es necesario adaptar el régimen foral a la realidad actual del sistema autonómico, fundamentalmente para lograr una participación efectiva de las comunidades forales en los mecanismos de nivelación o solidaridad interterritorial, que han evolucionado de forma distinta a lo que se preveía cuando el Concierto vasco y el Convenio navarro adoptaron su forma actual. De cara al cálculo del cupo y la aportación, hay que revisar también la valoración de las competencias que sigue ejerciendo el Estado...

Ángel de la Fuente, Financiación autonómica y local, 2024

lunes, 22 de enero de 2024

Citas: el principio Anna Karenina


Cuando los influyentes son sabios, ocurren cosas buenas. Cuando los ignorantes influyen, ocurren cosas malas... 
 Las empresas con ánimo de lucro han de resolver problemas de la gente. Si no resuelven algún problema de sus clientes, y otra empresa sí, quiebran. El Estado y el sector no lucrativo tienen los incentivos opuestos. Si el problema desaparece, entonces su fuente de financiación podría agotarse.

Arnold Kling 

Harvard ha sufrido una caída en las solicitudes de matrícula mayor que cualquier otra universidad importante debido a los eventos del semestre pasado.

Larry Summers


La degradación de la universidad

A medida que las universidades reducen sus estándares en la admisión de estudiantes, y a medida que la inflación de las notas permite que cualquiera obtenga un título, el valor del título universitario como certificado está cayendo. Horowitz afirma que los empleadores han comenzado a darse cuenta. Y todo lo demás en el paquete universitario, desde el valor económico para los estudiantes hasta la investigación, el asesoramiento sobre políticas públicas y el liderazgo moral, se ha degradado rápidamente. 

... Horowitz dice que la gestión de una empresa tan compleja como una universidad requiere pensamiento sistémico, y los altos funcionarios universitarios a menudo carecen de esa habilidad. E incluso si lo practicaran, Horowitz señala que el poder en una universidad es muy difuso. Los diversos actores de la universidad no están obligados a escuchar y seguir las instrucciones del rector de la universidad.

 Marc Andreessen and Ben Horowitz según Arnold Kling

 

El principio Anna Karenina explica por qué todos los animales domesticados se parecen y por qué los no domesticados son diferentes

El principio Anna Karenina establece que una deficiencia en cualquiera de una serie de factores condena un esfuerzo al fracaso. En consecuencia, un esfuerzo exitoso (sujeto a este principio) es aquel para el cual se han evitado todas las deficiencias posibles. El nombre del principio deriva de la novela de León Tolstói de 1877 Anna Karenina, que comienza: Todas las familias felices son iguales; Cada familia infeliz es infeliz a su manera. 

Wikipedia


Primum non nocere

Los políticos hoy son como los médicos en la Edad Media. Las soluciones de nuestros políticos actuales a los problemas sociales se basan en teorías precientíficas y conjeturas impulsadas por las emociones, razón por la cual casi ninguna de ellas funciona. En la Edad Media, por lo general, era mejor evitar al médico. Hoy en día, por lo general, es mejor evitar las soluciones públicas a los problemas sociales...las intervenciones públicas implican restringir la libertad, imponer penas a las personas que infringen la ley y gastar recursos. Por lo tanto, si no tenemos razones sólidas a favor de una intervención pública, es mejor no hacer nada... la mayoría de las leyes no están justficadas más allá de las obvias... Pero... del mismo modo que habría sido difícil encontrar un médico en 1799 que se hubiera quedado de brazos cruzados y no hubiera hecho nada sobre la enfermedad de Washington, sería difícil encontrar un político o activista que apoyara no hacer nada para resolver algún problema social. Pero ese es, sin embargo, el curso más sabio cuando no sabes lo que estás haciendo.

Michael Huemer


La lucha por la igualdad es una nueva forma de esoterismo 

La igualdad de derechos tampoco logró la igualdad en los resultados, lo que ha dado un atractivo adicional a afirmaciones esotéricas de algunos que pretenden disfrutar de pruebas de la existencia de sistemas de opresión que son invisibles y, de la mano, avanzan los que ven fuerzas malignas como la burguesía, el patriarcado, la supremacía blanca, la heteronormatividad que estarían impidiendo que logremos la igualdad en los resultados sociales... 

Reducir los males sociales es el propósito original del estado de bienestar. La colonización de las patologías sociales, sin embargo, expande el estado de bienestar. Sin poderosas presiones compensatorias, el Estado de bienestar evoluciona de un mecanismo para abordar los males sociales a un mecanismo para colonizar las patologías sociales. 

El catastrofismo: catástrofe climática, catástrofe racial, catástrofe trans, catástrofe Covid, catástrofe Trump—todos se venden para permitir la grandilocuencia moral. Todos ellos deslegitiman la memoria institucional y justifican medidas que degradan la rendición de cuentas para acaparar recursos.

Lorenzo Warby


Brad de Long sobre Malthus

En el año 3000 antes de Cristo, creemos que la población mundial era de unos 15 millones. Para el año 1500 estamos bastante seguros de que eran alrededor de 480 millones. Esto supone una tasa media de crecimiento de la población humana del 0,77% anual. Es decir, una tasa media de crecimiento de la población del 2% por generación. Las mujeres típicas en los años de -3000 a 1500 tendrían, por lo tanto, un promedio. 1.02 hijos que sobreviven hasta la edad reproductiva Hacer los cálculos de la distribución de Poisson.... Eso significa que solo dos de cada tres mujeres tenían hijos varones que sobrevivían hasta la mediana edad de sus madres. 

¿Qué significaba en ese entonces estar en el otro tercio de las mujeres, aquellas que no tenían hijos adultos sobrevivientes?

Bueno, tener un hijo sobreviviente era un gran regalo. En condiciones de fuerte patriarcado, de hecho, no tener un hijo sobreviviente estaba cerca de la muerte social, no del todo, pero cerca de ella. Si no tienes un hijo adulto sobreviviente, entonces cuando tu esposo, tal vez mayor, esté muerto, ¿quién hablará por ti y se asegurará de que obtengas algún recurso? ¿Tus hijas? Solo si tienes muy buenas relaciones con tus yernos. ¿Tus sobrinos? Quizás. Dondequiera que el patriarcado era lo suficientemente fuerte, y eso fue en muchos lugares, las consecuencias de quedarse sin hijos fueron nefastas. Y la probabilidad de terminar sin hijos era alta: 1/3.

El resultado fue que cada vez que había recursos adicionales, la presión para usar esos recursos para tratar de tener más hijos como seguro era inmensa. Por lo tanto, cada vez que obtuviéramos la capacidad de cultivar más alimentos, simplemente tendríamos más hijos. De este modo, la población presionaba sobre los medios de subsistencia. La gente trataba de tener muchos hijos varones, dado que la mortalidad infantil y de la primera infancia era de entre 1/3 y 1/2 y el número esperado de hijos supervivientes era de poco más de uno... La lógica es simple: a medida que aumenta la producción de alimentos, también lo hace la población; A medida que aumenta la población, también lo hace la demanda de alimentos; A medida que aumenta la demanda de alimentos, también lo hace la presión sobre los recursos; A medida que aumenta la presión sobre los recursos, también lo hace la escasez; A medida que aumenta la escasez, también lo hace la pobreza; A medida que aumenta la pobreza, también lo hace la mortalidad; A medida que aumenta la mortalidad, también disminuye la población; A medida que se produce la disminución de la población, también lo hace el excedente de alimentos; A medida que se produce un excedente de alimentos, también lo hace la recuperación de la población; Y el ciclo se repite. Así, este ciclo maltusiano nos mantuvo en un nivel constante de "subsistencia". Este nivel de "subsistencia" varió sustancialmente a lo largo del tiempo y el espacio, dependiendo de factores culturales. Pero suponemos que el nivel de vida humano típico en la era agraria era de aproximadamente 2,50 dólares al día.

Brad deLong, Ensorcelled by þe Devil of Malthus, 2023.


Las cuotas femeninas son beneficiosas porque reducen la homogeneidad de los consejos de administración  

Este trabajo utiliza una cuota de género en los consejos de administración de las empresas francesas para investigar si los consejos de administración afectan al rendimiento de las empresas y cómo lo hacen. Arroja luz sobre las decisiones tomadas por los consejos de administración y la importancia de la composición en la función de beneficios del consejo. La normativa obliga a que un mínimo del 33 al 43% de cada género esté representado en los consejos de administración a partir de 2017 para un conjunto de empresas. El requisito era una limitación considerable para las empresas, ya que inicialmente tenían en promedio menos del 10% de mujeres en sus consejos de administración. Tiene implicaciones potencialmente grandes, ya que los miembros de los consejos tienden a compartir muchos rasgos y, a menudo, forman parte de la misma red social... la cuota condujo a un aumento de 20 puntos porcentuales en la representación femenina en los consejos de administración. Este cambio se produce en un margen intensivo, ya que las mujeres sustituyen a los hombres en lugar de cambiar el tamaño de la junta directiva. Me parece que la cuota condujo a la diversificación de los consejos de administración en muchas otras características individuales, lo que, a su vez, afectó positivamente el desempeño de la empresa.... ganancias de alrededor del 7%...  
La magnitud de los efectos y la conducta sugieren que los consejos de administración de las empresas son tan relevantes para las empresas como los consejeros-delegados...  y que hay complementariedades en las características de los miembros, ya que hay rendimientos decrecientes para las mujeres que acceden a los consejos de administración. La primera mujer que se incorpora explica 2/3 del efecto, mientras que la segunda explica el 1/3 restante...  
 Maghin, Helene, Cracks in the Boards: the Opportunity Cost of Governance Homogeneity (May 13, 2021).

 

Del archivo

¿Por qué el Rey ha sido elegido democráticamente por los españoles? Y una coda sobre la legitimidad democrática de la meritocracia

Duración de pactos parasociales

Foto: JJBOSE

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de julio de 2023

La sentencia está redactada con esa técnica tan insufrible que consiste en reproducir sin solución de continuidad y sin separación gráfica las afirmaciones de las partes en sus demandas y recursos; las afirmaciones del juzgado y las contenidas en sentencias citadas por cualquiera de ellos. De manera que uno no sabe qué doctrina es la que sostiene la Audiencia.

En poquísimas palabras, se trataba de un pacto parasocial de relación cuya duración se había determinado por referencia a un objetivo: que las partes del pacto parasocial se hicieran con todas las participaciones de las tres sociedades a las que iba referido el pacto en las que ostentaban, en junto, la mayoría del capital.

La Audiencia concluye que un pacto así no tiene duración indefinida. Tiene duración determinada por referencia a un hecho futuro y, dado que sólo habían transcurrido cuatro años desde la celebración del pacto y que era posible – aunque no probable – que pudieran comprar la totalidad de las participaciones, no se había convertido en uno de duración indefinida por lo que la denuncia del mismo por parte de los demandantes (que habían visto estimada su demanda en primera instancia) era ineficaz.

Es lamentable que la Audiencia asuma que si el pacto fuera de carácter indefinido implicaría un derecho de los firmantes a separarse” ad nutum. Porque lo que permite a alguien denunciar una vinculación contractual voluntariamente asumida no es el carácter perpetuo de la misma, sino su carácter opresivo. Los pactos de relación, incluso aunque su vigencia se anude a la permanencia de las partes de dichos pactos en la sociedad anónima o limitada a la que se refiere el pacto, no son nunca opresivos porque no obligan a los socios a seguir prestando – serían entonces pactos de atribución – ni comprometen todo o una parte sustancial del patrimonio de los socios vinculados. Y no puede presumirse que cuando los pactos parasociales no tienen una duración expresa, es que son de duración indefinida (y, por lo tanto, serían de aplicación los arts. 1705 y 1707 CC). Porque, por su propia naturaleza, los pactos parasociales se refieren a la participación de las partes de dicho pacto en otra sociedad, anónima o limitada, normalmente, de manera que la interpretación más conforme con la voluntad hipotética de las partes es que si no fijan duración alguna para el pacto parasocial, quieren vincularse por todo el tiempo en que continúen siendo socios de la sociedad anónima o limitada.

Ojalá que el Tribunal Supremo tenga ocasión de pronunciarse al respecto. En mi opinión, la doctrina que acabo de resumir – que fue formulada por primera vez por Paz-Ares y a la que me adherí, cambiando de opinión, en esta entrada del Almacén de Derecho – merece prevalecer en los pronunciamientos de los tribunales. Es de justicia y, sobre todo, de respeto a la autonomía privada. Desarrollos recientes de nuestro Derecho Privado indican que vamos por mal camino. No se hacen cumplir los contratos; no se respeta suficientemente la autonomía privada. No sólo por el legislador. También por la academia y por la judicatura. Pacta sunt servanda.

V., también la SAP Baleares, 26 de septiembre de 2023 donde el pacto parasocial sobre la retribución del socio-administrador prevalece sobre los estatutos – que preveían que el cargo de administrador no sería remunerado – y permite fundar la acción de la sociedad para reclamar del administrador la devolución de los fondos percibidos en exceso de lo previsto en el pacto parasocial. Se dice que el administrador infringió su deber de lealtad, pero, en realidad, incumplió el contrato parasocial.

La conjura contra España (LIV): los periodistas PPE nos matan

Foto: JJBOSE

En una entrada anterior, explicaba que la "ciencia de la desinformación" es una pseudociencia. EL PAÍS ha abrazado todas las pseudociencias aparecidas en las últimas décadas siempre que sean suficientemente progresistas, desde las que relacionan la pornografía o la prostitución con los delitos sexuales a los que explican el triunfo de Trump por la epidemia de fake news. Desde las que afirman que es el machismo la explicación de los femicidios ("crímenes machistas") hasta las que creen que con un buen cursillo dictado por las aliadas feministas puede resolverse cualquier problema social porque todo depende de la "educación".

La sección de Opinión de hoy es un buen ejemplo con unos artículos surrealistas sobre todos los temas que interesan a los PPE (Perfectos Progresistas Españoles). Un artículo de un "filósofo moral" que sabe cómo formamos nuestros estereotipos sobre belleza y salud, uno de Luis García Montero que defiende al gobierno que le paga uno de los mejores sueldos de la administración pública española y otro de Íñigo Domínguez que se mete, cómo no, con el capitalismo y el individualismo, la excelencia, la meritocracia etc. Ni Nadal está a salvo de los PPE. 

Quiero comentar uno de Gabriela Cañas que se titula "La desinformación nos mata". Cañas ha sido presidenta de la agencia EFE cuyos resultados en los últimos tres años han sido desastrosos, con pérdidas que han ido aumentando ("2020: Los ingresos totales fueron de 89.547 miles de euros y los gastos totales de 100.782 miles de euros. 2021: Los ingresos totales aumentaron ligeramente a 90.789 miles de euros y los gastos totales a 103.172 miles de euros. 2022: Los ingresos totales continuaron aumentando a 91.729 miles de euros y los gastos totales a 106.326 miles de euros; pérdidas de 14 millones de euros"). Perder 14 millones con unos ingresos de 100 millones es realmente notable. 

Dice esta señora que 

Lejos de ser la gran oportunidad que muchos vislumbraron para los medios de comunicación, la digitalización ha tenido un efecto devastador para gran parte de la prensa. La Gran Recesión de 2008, unida al avance de las plataformas tecnológicas, se ha saldado con una importante transferencia monetaria. Los ingresos publicitarios emigraron a esas plataformas. Las audiencias, también. Esta situación ha devenido en un ecosistema propicio a la desinformación masiva, una lacra peligrosa sobre la que acaba de alertar el Foro de Davos"

Cambiemos levemente el texto

Lejos de ser la gran debacle que muchos vislumbraron para los medios de comunicación, la digitalización ha tenido un efecto revolucionario para gran parte de la prensa. La Gran Recesión de 2008, unida al avance de las plataformas tecnológicas, se ha saldado con una importante redistribución de los ingresos. Los ingresos publicitarios emigraron a esas plataformas y algunos grandes periódicos han visto aumentar exponencialmente sus suscripciones. Las audiencias, también. Esta situación no ha devenido en un ecosistema propicio a la desinformación masiva, una pretendida lacra peligrosa sobre la que, como sobre cualquier otra amenaza real o inventada, acaba de alertar el Foro de Davos"

Añade, a continuación, una noticia engañosa

The New York Times ha demandado a Open AI y a Microsoft por entrenar sin permiso a sus chatbots con contenidos del periódico. En España, unos 80 editores agrupados en la AMI (Asociación de Medios de Información) han denunciado a Meta (Facebook e Instagram) por arrebatarles la publicidad de forma abusiva y le exigen 550 millones de euros. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha abierto expediente a Google, y la Comisión Europea mantiene su política sancionadora contra estas grandes y multimillonarias firmas.

Los expertos dicen que esta demanda no tiene ningún recorrido. Pero Gabriela Cañas no se ha molestado en comprobarlo y procede a sentenciar desde la ignorancia, que es lo que hace el PPE una vez que ha decidido quiénes son los buenos y quiénes son los malos. Las sanciones a Google no tienen nada que ver con la información.

Las plataformas tecnológicas se nutrieron, sobre todo al principio, de información graciosamente regalada por editores y periodistas, que vieron en ellas la vía para llegar a más lectores y experimentar nuevas narrativas. Como ahora se denuncia, esas empresas llevan años apropiándose de los contenidos sin permiso y sin pagar por ellos.

Luego añade otra mentira

Muchos ciudadanos consideran que ya no es necesario comprar o suscribirse a un periódico para estar informados. Ni siquiera ven la necesidad de una agencia de noticias. La información es tan abundante que se ha desvalorizado injustamente. El Instituto Poynter, muy comprometido contra la desinformación, pone las cosas en su sitio y calcula que Google y Meta les deben a los editores de Estados Unidos hasta 13.900 millones de dólares anuales por el uso de sus contenidos.

Los españoles no se suscribían a los periódicos cuando sólo había prensa en papel. Pero a Gabriela Cañas cualquier dato que le estropee su diatriba 'posmo' le importa un bledo. Gabriela Cañas es la que quiere que los ciudadanos confíen en los periodistas como ella para estar informados. Añade que hay periódicos -progresistas- que apuestan por "el empleo y el periodismo" como si el aumento del bienestar social estuviera correlacionado positivamente con el aumento del número de periodistas que trabajan como tales. Es al contrario. Mi sospecha es que una de las causas de la degradación de la vida y la conversación públicas españolas es el aumento del empleo para periodistas. No podemos tener dirigiendo la conversación pública en España a gente con carrera Mickey Mouse tan ignorante y sesgada - la mayoría de los periodistas son de izquierda -. 

Cañas sigue con su descripción del apocalipsis carente de cualquier dato o estudio empírico que avale tamañas afirmaciones. Su desfachatez alcanza el culmen cuando dice que, detrás de los periódicos hay "editores comprometidos con la función social del periodismo" y con "las reglas deontológicas" y detrás de las plataformas etc, no lo hay. O sea, detrás de EL PAIS hay editores comprometidos con la función social del periodismo y detrás de Gara, Ara o de Ok Diario, también. Y luego tiene la osadía de generalizar y decir que en las plataformas "Cualquiera publica en ellas lo que considera. Así, se han convertido en máquinas de difamación y mentiras que compiten en clics con la labor de un corresponsal de guerra, por ejemplo". Se le ve la patita reaccionaria de PPE a Cañas en esta frasecita. O sea, que ellas, las periodistas son las que deben seleccionar qué se publica y qué no. 

Y ya montada en ese caballo desbocado, Cañas nos advierte del peligro que atenaza al mundo: vuelve Trump "quien se ha destacado por su afición compulsiva a la mentira y la descalificación y que fundó la red social Truth (Verdad) tras perder la Casa Blanca". Oye, que Cañas no nos advierte que su periódico ha apoyado con entusiasmo y fidelidad perruna a Pedro Sánchez, el presidente español que ha hecho de su "afición compulsiva a la mentira" su seña de identidad y que se ha dedicado a comprar a la prensa española multiplicando las subvenciones, las campañas de publicidad y los empleos para periodistas afines. Entre otros, nombrando presidenta de EFE a Gabriela Cañas y sustituyéndola por su antiguo secretario de Estado de Información. Cañas padece una pérdida de memoria selectiva realmente maravillosa porque no recuerda que Sánchez ha comprado la fidelidad de EL PAÍS facilitando la entrada en Indra del dueño del principal paquete accionarial de PRISA. 

Y termina su artículo como lo haría un anciano cascarrabias. Metiéndose con el progreso. La inteligencia artificial, nos advierte "multiplica de manera exponencial nuestra exposición a los bulos. Se necesitan conocimientos muy específicos para desenmascarar un vídeo falso, por ejemplo". Ella lo sabe porque ha repasado todos los informes y estudios empíricos sobre la importancia de la desinformación y los efectos de la misma sobre las decisiones de los individuos, no como Andrew Ng. 

El último párrafo demuestra su ignorancia al afirmar que la propiedad intelectual o la libre competencia son "derechos antiguos" y, como colofón, pide censura previa

Aquí, justamente, puede ayudar la inteligencia artificial, bien para bloquear páginas pornográficas a un menor o para detectar a tiempo una grave acusación no verificada. Analícense todas las medidas posibles. Es urgente. 

Mientras estos sean los mimbres que tejen la conversación pública española, no saldremos de la espiral de decadencia. Seremos los europeos más pobres en 2030.  

domingo, 21 de enero de 2024

Se crean pseudociencias sociales todas las semanas: la ciencia de la 'desinformación'



Ya es bastante difícil comprender el funcionamiento de las instituciones que tenemos; comprender el funcionamiento de instituciones hipotéticas puede parecer más fácil, pero sólo porque sería menos probable que se descubrieran nuestros errores.

 Robert M. Solow


Se crean pseudociencias todas las semanas. Esta semana la "ciencia de la desinformación". Dan Williams explica por qué es una pseudocienciaSi entendemos por desinformación, las informaciones cuya falsedad puede demostrarse ("las vacunas provocan autismo"), su relevancia y efectos sociales tienden a cero. Y si por "desinformación" o "fake news" se entiende información engañosa, los juristas - gracias a los economistas - sabemos un poco: la información susceptible de inducir a error es ubicua, ineliminable y valiosa socialmente porque dado que la capacidad para engañar de una información no es uniforme, incluso una información engañosa para determinados consumidores es valiosa para todos aquellos a los que no induce a error. De ahí que los más perspicaces estudiosos del fenómeno en el Derecho y la Economía restrinjan la prohibición a las manifestaciones que causen daño a los consumidores, no simplemente a las que puedan inducir a error. Si prohibimos cualquier manifestación que pueda inducir a error, el volumen de información que se producirá será inferior al óptiimo social porque la gente no tiene incentivos para producir información si no puede retener los beneficios de su producción y los estándares para calificar como engañosa una información deben ser exigentes so pena de reducir la información útil en el mercado. Esos son los principios del Derecho de la publicidad engañosa y, son tan poco polémicos que en lo que me consta, ha dejado de ser una materia que haya planteado problemas 'nuevos' a los juristas. 

Así que Dan Williams dice que 

La preocupación posterior a 2016 por la desinformación entre periodistas, responsables políticos, científicos sociales, documentalistas, etc., es un pánico moral. La desinformación limitada no es mítica y puede ser dañina. Sin embargo, el grado de alarmismo que rodea a la desinformación parece totalmente incompatible con la magnitud de la amenaza

Y la información que no es falsa sino simplemente engañosa, concluye Williams, no puede ser "objeto" de tratamiento 'científico'. ¿Por qué? Porque la información que no puede inducir a error a nadie que la reciba en ningún contexto ni circunstancia es un unicornio, de manera que toda información acaba siendo engañosa bajo esta definición. Sólo un objeto bien definido y distinguible puede ser objeto de tratamiento científico porque permite la comparabilidad, el establecimiento de relaciones causa efecto etc.

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La AG sobre transparencia y acciones colectivas

Las Conclusiones no tienen mucho interés porque, a mi juicio, escamotean el problema principal en torno a la transparencia de las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato. Porque la Directiva no preveía que el TJUE, espoleado por los tribunales españoles, acabara transformando la transparencia formal de las cláusulas (redacción 'clara y comprensible', expresión que se repite en el art. 4.2 y en el art. 5 de la Directiva) en 'transparencia material' (que significa que el 'consentimiento' del consumidor ha de cubrir los elementos esenciales de la transacción, 'la carga económica" que asume o las "consecuencias económicas" de la cláusula) cuando el juicio va referido a cláusulas que definen el objeto del contrato "ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra". 

Es evidente, pues, que en el modelo de la Directiva, las cláusulas - digamos - esenciales y las cláusulas - digamos - accesorias están sometidas a un régimen jurídico diferente. Las primeras, sólo a control de transparencia de acuerdo con las reglas sobre vicios del consentimiento y las segundas a control de transparencia en sentido formal (control de incorporación y regla contra proferentem) y de abusividad, esto es, a un juicio sobre si "causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". El art. 4.2 es claro: no se puede controlar el "equilibrio" o "desequilibrio" económico del contrato. 

Este modelo de la Directiva ha saltado por los aires por la jurisprudencia del TJUE que no tuvo en cuenta al desarrollar su doctrina sobre la "transparencia material" que no hay consecuencia jurídica prevista - no podía ser de otra forma - para la falta de transparencia material de cláusulas referidas al objeto del contrato o a la relación entre la prestación y el precio y la nulidad "de pleno derecho" - que es la consecuencia de la calificación como abusiva de una cláusula accesoria - no es un buen remedy para los problemas que se pretenden resolver con la apelación a la "transparencia material". El régimen de los vicios del consentimiento y la doctrina de las "cláusulas sorprendentes" (una suerte de control de incorporación) combinados resulta mucho más razonable.

Trasladado este razonamiento a las acciones colectivas, la conclusión no se deja esperar: para apreciar si una cláusula es transparente materialmente, es decir, si el consumidor pudo comprender 'la carga económica" que asumía o las "consecuencias económicas" de la cláusula es necesario, en muchos casos, examinar las circunstancias concretas, personales y objetivas, que rodearon la celebración del contrato. Por ejemplo, me parece evidente que basta con que mi banco haga referencia expresa en la oferta y que el notario me la lea para que yo pueda comprender las consecuencias económicas de la cláusula suelo incluida en mi contrato de préstamo hipotecario. Pero eso no será suficiente en el caso de un anciano analfabeto que necesitará de detalladas explicaciones sobre el significado de la cláusula incluyendo ejemplos sobre los efectos de la subida o bajada del euribor si no directamente de "los apoyos necesarios" para poder contratar un préstamo hipotecario a interés variable. Si se me permite la expresión, lo que hace transparente el contenido de una cláusula contractual depende en altísima medida de cómo se haya desarrollado la fase precontractual y los conocimientos, formación e informaciones de los que disponía al iniciarse ésta el consumidor.

Veamos el razonamiento de la AG. Comienza señalando que "el control judicial del carácter abusivo de cláusulas contractuales y de su transparencia no depende del tipo de acción que se ejercite". Lo cual es, o una obviedad, o falso. Una obviedad porque la propia Directiva prevé la existencia de acciones colectivas (art. 7) y falso porque la distinción entre acciones individuales y colectivas es relevante como lo demuestra el art. 5 (la regla contra proferentem no se aplica en las acciones colectivas).

La AG dice que 

... interpretar la Directiva 93/13 en el sentido de que no sería adecuado realizar el control de la transparencia en procedimientos colectivos fragmentaría gravemente y menoscabaría la efectividad del sistema de protección de los consumidores que ahora está completado por la Directiva 2020/1828. Ello supondría un gran retroceso en la protección de los intereses colectivos de los consumidores.

A mi no me parece un argumento de recibo. Recuerda a lo ocurrido en el Derecho de la Competencia en el caso AC Treuhand donde el TJUE, en contra de las conclusiones del AG Niels Wahl santificó, contra legem la sanción de la Comisión Europea a un "facilitador" de un cártel a pesar de que, ningún modo, podía sostenerse que fuera una empresa que hubiera participado en la conducta restrictiva. El TJUE se limitó a decir en aquella ocasión que la "efectividad" del Derecho europeo de la Competencia exigía castigar a los que actúaban como "secretarios" de un cártel. No precisamente un día de gloria para el Tribunal. 

A partir de ahí, la AG cambia el tono. Reconoce que la sentencia dictada en el marco de una acción colectiva no permite decidir en un caso concreto si el banco puede exigir los intereses que resultan de la aplicación de la cláusula-suelo o no. 

Los elementos que son específicos de una acción individual, en particular la consideración de todas las circunstancias que concurrieron en la celebración de cada contrato, no son aplicables...  Más concretamente, con el fin de apreciar la transparencia formal y material de una cláusula de un contrato de préstamo, el control judicial debe centrarse en los documentos tipo y en las prácticas contractuales y precontractuales estandarizadas adoptadas por el profesional frente al consumidor medio cuando promociona u ofrece el contrato. 

La AG hace entonces unas cuantas afirmaciones muy discutibles ("Una hipoteca es un contrato a largo plazo o incluso, como afirma la doctrina, de «por vida... Se debe informar al consumidor de que las circunstancias económicas variables pueden tener consecuencias potencialmente graves en su situación financiera debido a la activación de la cláusula suelo")

Finalmente, la AG entra en la cuestión de ¿cómo podemos declarar intransparente una cláusula en un contrato concreto sin atender a las circunstancias que rodearon la celebración del mismo si estas son, frecuentemente, determinantes de la conclusión de si el consumidor pudo o no pudo apreciar las consecuencias económicas de la misma? Incluso si pudieran 'agruparse' los distintos tipos de consumidores (profesionales, funcionarios, empleados de una determinada empresa) y los distintos tipos de entidades y los distintos tipos de financiaciones (VPO, subrogaciones...), una acción colectiva dirigida contra cláusulas tan heterogéneas difícilmente. 

A mi juicio también aquí las Conclusiones son defectuosas. La cuestión se centra en torno al concepto de consumidor medio y eso no es importante ni difícil ni interesante ni siquiera en el marco de las acciones colectivas. De nuevo: el juez que decide en el marco de una acción colectiva sobre la transparencia material de una cláusula puede concluir que la cláusula, en la redacción que se le aporta y en el formulario que se le aporta, no es transparente en sentido material (aunque sea "clara y comprensible" en el sentido de legible y comprensible en su significado literal para un consumidor medio). No tiene que preocuparse de más. Pero lo que no puede nadie pretender, de nuevo, es que ese pronunciamiento judicial tenga efectos de cosa juzgada sobre cada uno de los contratos individuales que contengan esa cláusula. El único efecto razonable de la sentencia dictada en el marco de la acción colectiva es el de poner sobre el banco la carga de probar que, no obstante siendo la cláusula intransparente en abstracto, no lo era en concreto. 

La AG dice, a continuación:

Dado que los conocimientos específicos que cabe entender que tiene un consumidor en el contexto de un procedimiento individual no pueden justificar apartarse del estándar del consumidor medio, lo mismo debería regir en lo que respecta a las características individuales de los distintos consumidores en el contexto de un procedimiento colectivo. El concepto objetivo de consumidor medio corresponde a la contratación estandarizada, al margen de las características o del número de consumidores afectados.

Como observó en esencia ADICAE en sus observaciones orales, las diferencias en la edad de los consumidores, en su nivel educativo o en su profesión no pueden ser criterios determinantes para trazar diferencias entre ellos y conformar distintos grupos de consumidores. Esa observación es correcta siempre y cuando las personas físicas de que se trata actúen fuera de su actividad profesional.   
En cuanto a las diferencias entre las entidades financieras afectadas y las distintas modalidades de contratación utilizadas por cada entidad financiera, no creo que puedan incidir en el concepto de consumidor medio. Como ya he señalado anteriormente en mi análisis de la primera cuestión prejudicial, en el contexto del examen abstracto del requisito de transparencia, el control judicial no se centra en cada contrato y consumidor. El control se enfoca en las prácticas contractuales y precontractuales estandarizadas de cada profesional frente a cada consumidor medio cuando promociona o le ofrece el contrato. Incumbe, por lo tanto, a cada profesional (en el litigio principal, a cada entidad financiera) demostrar que su propia práctica cumple el criterio de transparencia.

No lo entiendo bien. Puede entenderse que la AG está diciendo que, en el marco de una acción colectiva, los elementos individuales no deben tenerse en cuenta para valorar la transparencia material.  Una obviedad.

La pregunta es, ¿qué efectos tiene la sentencia dictada en una acción colectiva sobre cada uno de los contratos individuales en los que se ha incluido la cláusula declarada "intransparente" en abstracto? Porque, a efectos del juicio de transparencia material, es imprescindible atender a los "conocimientos específicos" que tenga el consumidor concreto que celebra el contrato sobre los elementos que se están analizando (ej., conocimientos de un magistrado o un notario sobre la cláusula de un contrato que fija el tipo de interés aunque se permita al notario don Ramón probar que no lo sabía). Se estaría beneficiando indebidamente a los consumidores más ricos y mejor informados si se les permitiera aprovecharse de las mejores condiciones que, razonablemente recibirán por ser 'riesgos' mejores para el banco y, a la vez, aprovecharse de la condición de "pobrecito consumidor" que no sabe nada de nada ni entiende nada aunque se lo expliquen 'por lo menuíto' (expresión andaluza que significa "en detalle"). E igualmente es discriminatorio contra los consumidores más pobres que no se benefician de mejores condiciones económicas en el crédito.

Congreso de Derecho de Sociedades. Málaga 1-2 de febrero 2024

 

Inscripciones

JUEVES, 1 de febrero de 2024

08:45 RECOGIDA DE ACREDITACIONES Y DOCUMENTACIÓN

09:15 INAUGURACIÓN

09.45 CONFERENCIA INAUGURAL. Acciones, participaciones y derechos de los socios

Dr. Fernando Vives Ruíz, Presidente ejecutivo de Garrigues, Académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España

10.30 - 11.45 MESA 1: LIBERTAD ESTATUTARIA Y TRANSMISIÓN DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES

Moderadora: Drª. Nuria Fernández Pérez, Catedrática de Derecho Mercantil, Universidad de Alicante

1. Libertad estatutaria para fijar límites objetivos y subjetivos a la transmisión de participaciones sociales y acciones. Cláusulas especiales D. José María Rojí Buqueras, Socio de CMS Albiñana & Suárez de Lezo

2. Inscribibilidad de cláusulas estatutarias de drag along y tag along. D. Juan José Jurado Jurado, Registrador Mercantil de Sevilla

3. La supresión por la mayoría de las restricciones estatutarias a la libre transmisión de acciones y participaciones. Dª. Cristina Marqués Mosquera, Notaria

4. Representación y transmisión mediante tecnología de registros distribuidos. Drª. Reyes Palá Laguna, Catedrática de Derecho Mercantil, Universidad de Zaragoza, Consejera Académica de Gómez-Acebo & Pombo

11.45 CAFÉ

12.30 - 14.00 RONDA 1: LA TRASMISIÓN DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES Y LOS PACTOS PARASOCIALES 

Moderador: Dr. Antonio Roncero Sánchez, Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad de Castilla-La Mancha, Socio Of Counsel de Écija Abogados

Dr. Antonio Perdices Huetos, Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid

Dª. Naiara Bueno Aybar, Socia de Garrigues

Ilmo. Sr. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado especialista mercantil, Audiencia Provincial de Bizkaia

14.00 ALMUERZO LIBRE

17.00 - 18.00 MESA DE COMUNICACIONES

Moderador: Dr. Eugenio Olmedo Peralta, Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Málaga

18.00 ENTREGA DEL IV PREMIO NACIONAL DE DERECHO DE SOCIEDADES "DR. ANTONIO PÉREZ DE LA CRUZ"

18.30 - 20.00 RONDA 2: PROHIBICIÓN Y CUMPLIMIENTO EN MATERIA DE TRANSMISIÓN

Moderador: Dr. Juan Ignacio Peinado Gracia, Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad de Málaga, Of Counsel de Garrigues. 

D. Martín Jordano Luna, Socio en Uría Menéndez Abogados

Dr. Segismundo Álvarez Royo-Villanova, Notario

Dr. Luis Fernández del Pozo, Registrador Mercantil de Barcelona

Ilma. Srª. Beatriz Ballesteros Palazón, Magistrada especialista mercantil, Sección Cuarta Audiencia Provincial de Murcia

Dr. José Antonio García Cruces, Catedrático de Derecho Mercantil, UNED, Socio Consejero de ABCGC Abogados

21.00 CÓCTEL-CENA


2 de febrero

10. 00 - 11.15 MESA 2: SUPUESTOS ESPECIALES DE TRANSMISIÓN DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES

Moderadora: Ilma. Dª. Rocío Marina Coll, Magistrada especialista mercantil, Juzgado Mercantil nº2 Málaga

1. La prohibición de transmisión o entrega anterior a la inscripción (Art. 34 LSC). La venta y gravamen de acciones futuras. Dª. Belén López Espada, Registradora Mercantil de Jaén

2. Carácter real de la opción de compra sobre acciones y participaciones. Dr. Ángel Carrasco Perera, Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Castilla-La Mancha, Consejero Académico de Gómez Acebo y Pombo

3. Transmisión de acciones y participaciones en empresas familiares. D. Juan Carlos Martín Romero, Notario

4. Transmisión de acciones y participaciones con prestación accesoria. D. Alejandro Hernández del Castillo, Socio GVA Gómez Villares & Atencia Abogados, Abogado del Estado excedente 

11.15 CAFÉ

12.00 - 13.15 TERTULIA: ¿HACIA DÓNDE VA LA REFORMA DEL DERECHO DE SOCIEDADES?

Dirigida por: Drª Carmen Alonso Ledesma, Catedrática Emérita de Derecho Mercantil, Universidad Complutense y Presidenta de la sección mercantil de la Comisión General de Codificación con los Vocales de la CGC:

Drª Mª. Ángeles Alcalá Díaz, Catedrática de Derecho Mercantil, Universidad de Castilla-La Mancha, Of Counsel de Ramón y Cajal Abogados

Drª. Mª. Teresa Martínez Martínez, Catedrática de Derecho Mercantil, Universidad Complutense

D. Enrique Piñel López, Abogado del Estado (jubilado).

Dr. Jesús Quijano González, Catedrático Emérito de Derecho Mercantil, Universidad de Valladolid, Consultant en Allen and Overy

13.30 CLAUSURA

COPA DE VINO ESPAÑOL


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