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domingo, 30 de diciembre de 2012

Los contratos entre fabricantes de automóviles y sus proveedores

Aunque haya diferencia de poder entre las partes que negocian un contrato, ninguna tiene incentivos para imponer a la otra cláusulas ineficientes, esto es, cláusulas que imponen un coste a una de ellas superior al beneficio que la otra obtiene. La parte con mayor poder contractual tiene incentivos, sólo, para apropiarse de la ganancia común derivado del contrato lo que se traducirá en cláusulas que le asignan el excedente, pero que generan excedente.
Por ejemplo, los contratos entre los grandes fabricantes de automóviles norteamericanos y sus proveedores de piezas prevén que los primeros pueden terminarlos ad nutum sin garantizar a los segundos que quedarán indemnes (nunca se obligan a indemnizar los gastos de investigación y desarrollo realizados por los proveedores para diseñar la pieza). Dicen los autores que son cláusulas tan desequilibradas que podrían ser calificadas como contrarias a lo dispuesto en el art. 1256 CC puesto que dejan el cumplimiento del contrato a su albedrío.
It is difficult to identify the exact inefficiency that broad termination rights create, particularly since it is not clear how often these rights are exercised. Still, contracts containing harsh termination terms represent a de-facto transformation of the long-term commitment into a series of short term agreements. In this reality, suppliers anticipate pressures from OEMs to reduce prices even after they have been awarded a contract. This creates a risk of hold-up by OEMs—“reduce your price or be terminated”—that makes relationship-specific investments less valuable.
Algo parecido sucede con las cláusulas de no conformidad de la pieza. El fabricante del automóvil decide unilateralmente si la pieza es conforme y compensa con el proveedor cualquier reclamación de los compradores de los automóviles. Cuanto “más cara” es la garantía para el fabricante, más dura es la cláusula para el proveedor. Los fabricantes japoneses – que pueden permitirse ofrecer a los compradores garantías más extensas porque su fabricación es de más calidad – pueden permitirse ser más “generosos” con los proveedores.
in situations in which joint precautions by both supplier and buyer are necessary to prevent liability from mounting, or where suppliers can efficiently cure a defect, it is not surprising that the allocation of greater liability to the supplier reduces the OEM’s need for a quick solution to any quality issue. What is surprising is that not all contracts are designed to induce more participation of the suppliers in the warranty process, and thus fail to achieve efficiency¿Por qué los aceptan los proveedores?
Los precios de las piezas no se pactan por toda la duración del contrato, sino que se establece un precio inicial que se revisa al cabo de un par de años. Otros fabricantes lo fijan conforme se van haciendo los pedidos.
Los fabricantes también se apropian, en mayor o menor medida, de la propiedad industrial o intelectual que se genere en la fabricación de las piezas aunque, significativamente, no en el caso de los proveedores de software, que retienen sus derechos sobre el mismo, lo que parece indicar que la apropiación del núcleo de la prestación por parte del fabricante impediría que el proveedor realice inversiones en cuantía óptima para desarrollar el software o, lo que es lo mismo, que el resultado para ambas partes sería ineficiente porque los vehículos de ese fabricante incorporarían menos avances tecnológicos.
Los fabricantes son, a menudo, los propietarios de la maquinaria necesaria para fabricar las piezas lo que hace creíble la amenaza de terminar el contrato – porque pueden poner la maquinaria a disposición de otro proveedor – y genera ineficiencias si el proveedor no puede utilizarla para fabricar piezas para otro fabricante.
Los contratos recogen unos términos que no se corresponden necesariamente con la conducta real de las partes. Son una suerte de seguro para el caso de que la relación vaya mal. De hecho, como han sugerido Bebchuk y Posner, la presencia de cláusulas muy desequilibradas a favor del predisponente en condiciones generales empleadas incluso con consumidores finales se explican así: son una especie de arma defensiva de la que dispone el empresario – que tiene más reputación que el consumidor – para hacer frente a consumidores oportunistas y, por tanto, cuyo cumplimiento no se exige al consumidor normal.
It is plausible that many of these provisions, as we will argue below, are tailored to leverage the OEMs’ economic and bargaining power in the negotiation stage into advantages at theperformance stage, in which the parties are locked in a classic bilateral monopoly. The legal terms in the forms are the tail that is wagged by the business dog, not vice versa. It is clear that the American OEMs’ record-breaking losses have driven them to capture any opportunity to shift cost to suppliers.
Otra característica sorprendente de estos contratos es su simplicidad. Los detalles se encuentran en los pedidos u órdenes de fabricación, de manera que las condiciones generales-marco tienen poca extensión y son muy abstractas. La explicación se encuentra, probablemente, en la estrecha y continuada relación entre las partes, relación que contrasta con la que tiene el fabricante de un producto con el comprador final o consumidor. Digamos que hay muchas oportunidades para negociar y, por tanto, para completar el acuerdo o determinar quién tiene razón.
Los proveedores no tienen condiciones generales, de manera que no hay una “guerra de formularios” (battle of forms)
as a condition for bidding, the supplier must agree to be bound by the boilerplate terms of the OEM’s form. Since the bidding occurs before the contract has been “issued” and at the time when the supplier’s position is the weakest—at the time when its refusal to commit to the OEM’s boilerplate could cost it the opportunity to bid—it is not surprising that most tier-1 suppliers agree not to engage in the battle of the forms and instead sign or otherwise agree to a form that binds them to the OEM terms
lo que se completa con una prohibición a los empleados que se encargan de las compras de aceptar cualquier modificación o adición a las condiciones generales.
El poder de negociación de los proveedores aparece una vez que la relación se ha establecido y en forma de “switching costs” – costes de cambiar de proveedor – para el fabricante. Cuanto más disruptivo para el fabricante sea el cambio de suministrador, mayor será el poder de negociación de éste. La disrupción es tanto mayor cuanto mayores sean las inversiones que el suministrador haya tenido que hacer para desarrollar y fabricar la pieza para el fabricante, porque esas inversiones deberán ser realizadas por el nuevo proveedor, lo que se agrava en el caso de piezas que sean relevantes para garantizar la seguridad del vehículo. Sin embargo, este poder de negociación – dice el autor – es limitado porque sólo podrá usarlo una vez y el fabricante retorsionará en el futuro. Téngase en cuenta que el suministrador rara vez lo es de una sola pieza, de manera que la amenaza por parte del fabricante de terminar todas las relaciones con ese suministrador es creíble en cuanto provocará la quiebra del mismo. Anticipando tal retorsión, no es probable que el suministrador utilice la amenaza de no entregar las piezas aunque sepa que al fabricante le costará encontrar un proveedor de reemplazo, además de que el coste de la amenaza para el propio suministrador es muy elevado (dejar de fabricar las piezas encargadas en cuya fabricación habrá invertido ya cantidades significativas; incumplir con sus propios proveedores; tener que devolver la maquinaria propiedad del fabricante; pérdida de futuros contratos con otros fabricantes…) dice el autor que los fabricantes han conseguido órdenes judiciales imponiendo al proveedor el cumplimiento específico del contrato lo que es la regla general en Derecho continental y la excepción en el common law.
Dicen los autores que, no obstante, el suministrador no queda impotente frente al fabricante. Los costes de cambiar de suministrador garantizan a éste que el fabricante no utilizará su poder para terminar el contrato oportunistamente o imponer condiciones que pongan al suministrador en pérdidas.
Una conclusión: cuanto más integrada es la relación entre las partes de un contrato, menor relevancia tendrá el Derecho en la regulación de la relación. El Derecho se limita a asegurar a las partes que el contrato es válido y vinculante y a proporcionar un mecanismo para evitar que el incumplidor pueda beneficiarse del incumplimiento: la posibilidad de demandar a la terminación de la relación. Pero el Derecho no puede ser eficiente como mecanismo de composición de intereses cuando las partes mantienen relaciones intensas y extensas y están en contacto permanente porque se han prometido muchas y diferentes prestaciones a lo largo del tiempo. No es extraño que las relaciones familiares o las societarias en sociedades de personas – y las relaciones entre un fabricante y su proveedor de piezas es semejante- se “sostengan” sobre la base de mecanismos extrajurídicos, fundamentalmente, la reputación y la amenaza de terminar las relaciones. Curiosamente, los contratos de sociedad comparten con estos contratos entre fabricantes y proveedores su simplicidad y su carácter muy abstracto (open-ended). Sin embargo, cuando – como ocurre con las Limited Partnerships que se utilizan para articular la inversión colectivael contrato de sociedad se celebra entre "extraños” y los socios no van a participar intensamente en la actividad de la empresa social (porque son socios financieros), los contratos se alargan y regulan con todo detalle los derechos y obligaciones de las partes.
Si la relación no es beneficiosa para ambas partes, el mercado acaba con ellas porque la parte sometida al Diktat de la otra acaba quebrando y a la parte poderosa le será difícil si no imposible, encontrar quien sustituya al proveedor quebrado. Cuando el proveedor se enfrenta a la quiebra, los mecanismos descritos dejan de jugar a favor del fabricante. Simplemente, al suministrador, el futuro le es indiferente.
No es extraño, tampoco, que en el ámbito de los productos de consumo, cuando el fabricante mantiene una relación intensa y extensa con un distribuidor (piénsese en los “interproveedores” de Mercadona) encontremos mecanismos contractuales semejantes a los expuestos aquí.

1 comentario:

Rafael Dueñas Garralda dijo...

Muy interesante. Cuento mi experiencia. El fabricante diseña la pieza que le van a proveer y el utillaje para su producción, y se guarda legalmente la propiedad del utillaje aún cuando es fabricado por el proveedor. Éste goza de un contrato de comodato. Me he encontrado este contrato de comodato tanto en España como en Méjico - literalmente fusilados-.

Incluso en muchos casos el fabricante suministra a su proveedor materias primas o productos en proceso de producción para que éste finalice su ejecución.

Lo que realmnente vincula a las partes es que el fabricante "homologa" a su proveedor y eso es un proceso de muchos meses, lo que le impide resolver el contrato si no tiene otro proveedor "homologado" que le provea por los dos. Y eso no es tan habitual.

Así que el aparente desequilibrio a favor del fabricante se torna en lo contrario al quedar el primero cautivo del segundo.

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