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martes, 19 de noviembre de 2013

El Auto sobre el incidente de nulidad de la sentencia de las cláusulas suelo

El Tribunal Supremo ha dictado Auto por el que resuelve el incidente de nulidad promovido por las entidades bancarias condenadas en el proceso que dio lugar a la declaración de “nulas/abusivas” por intransparentes de las cláusulas suelo.
La verdad es que al ponente, su colega y ponente en la sentencia no se lo ha puesto fácil. La Sentencia dice demasiadas cosas, es innecesariamente larga y confusa. El Auto es mucho mejor enjuiciado bajo estos parámetros.
Primero, se cura en salud señalando que no se trata de corregir las infracciones de legalidad en que hubiera podido incurrir la sentencia. Sólo trata de las infracciones que podrían justificar el otorgamiento de amparo a los recurrentes en un eventual recurso ante el Tribunal Constitucional.
Analiza en primer lugar la cuestión de la incongruencia. AUSBANC demandó la declaración del carácter abusivo (esto es, contenido ilícito por contrario al equilibrio de obligaciones y contratos que resultaría del Derecho dispositivo) de las cláusulas-suelo. El Juzgado estimó la demanda y la Audiencia Provincial la revocó porque consideró que las cláusulas-suelo recogen elementos esenciales del contrato que, parece que en eso estamos todos de acuerdo, no pueden ser sometidas a un control de “abusividad” y solo a un control de transparencia. El Supremo hizo un control de transparencia y llegó a la conclusión de que las cláusulas-suelo de las demandadas no eran transparentes. Es obvio que el Supremo concedió algo distinto del petitum. Pero – eso dice el Tribunal Supremo – esta separación respecto del petitum no está prohibida en todo caso y no genera indefensión si los demandados pudieron alegar, a lo largo del proceso, en relación con el motivo finalmente acogido por el Supremo para afirmar la “intransparencia” de las cláusulas.
So far, so good. Pero bandazos semejantes en el Supremo de la rigidez total a la flexibilidad total no son deseables. Y, aunque la Audiencia Provincial desestimara la demanda, cada consumidor podría pedir la nulidad de la cláusula-suelo incluida en su contrato de préstamo sobre la base de su carácter no transparente. De manera que no puede hablarse de un imperativo proveniente del Derecho europeo que urgiera al Tribunal Supremo a discutir “de oficio” el carácter transparente o no de la cláusula. Es más, podría haberse limitado a confirmar la sentencia de la Audiencia y haber añadido, obiter dictum todo lo que dijo sobre la cláusula-suelo de las demandadas, observaciones que hubieran sido de gran utilidad para los jueces de instancia en los pleitos individuales de los clientes bancarios en los que se reclamara la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la correspondiente cláusula suelo de sus contratos. Pleitos que no se han evitado por la “novedosa” doctrina sobre la irretroactividad de la sentencia que los jueces de instancia no han seguido.
En segundo lugar, el Auto aborda el problema de la declaración “en abstracto” del carácter intransparente de una cláusula. Aquí, el ponente hace trampas (en un sentido intelectual, naturalmente). Lo único coherente con el sistema de control de las condiciones generales – de las cláusulas predispuestas – es afirmar que, a través de las acciones colectivas en interés de “clase”, puede declararse la nulidad por abusividad de una condición general (contrariedad al justo equilibrio de derechos y obligaciones expresado en el Derecho dispositivo/supletorio), o por ilicitud (contrariedad con una norma imperativa). Pero no puede declararse, con carácter general, que una cláusula que forma parte de los elementos esenciales del contrato no es transparente. Porque tal juicio solo puede hacerse a la luz de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato. Tener en cuenta tales circunstancias no es necesario para apreciar el carácter desequilibrado (abusivo) de una cláusula, aunque pueden tenerse en cuenta si son típicas, esto es, rodean la celebración de todos los contratos que se celebran y en los que se incluye la cláusula.
El art. 4 de la Directiva que cita el ponente, comienza diciendo: “sin perjuicio del artículo 7”, dejando claro que el control de la abusividad de una cláusula, en el análisis de un caso concreto (típicamente, cuando el cliente alega el carácter abusivo de una cláusula como excepción), ha de hacerse concretamente, esto es, teniendo en cuenta todas las circunstancias relevante en la celebración del contrato, pero que tal juicio concreto no es posible en el marco de una acción colectiva, a las que se refiere el art. 7.
Pues bien, la cláusula suelo se incorporaba a los contratos de préstamo en muy diferentes circunstancias. Un mismo banco podría, en unos casos, haber incluido la cláusula tras haber informado expresamente (verbalmente, a través de la oferta vinculante, a través del Notario especialmente escrupuloso) al cliente del contenido y significado de la cláusula y, en otros casos, (p. ej., en un caso de subrogación del cliente en el crédito hipotecario concedido al promotor de la vivienda que adquiere simultáneamente a la concesión del préstamo), no haberlo hecho.
Por tanto, lo que ha hecho el Supremo en la sentencia de las cláusulas-suelo (y tras el Auto por el que aclaró la Sentencia) es considerar que la cláusula-suelo considerada en abstracto y con independencia de las circunstancias concretas en que fue incorporada a cada uno de los miles de contratos en los que se incluyó es intransparente. Y eso es contrario al sistema de control de la Directiva y al buen sentido.
En efecto, esta conclusión se da de tortas con todo el sistema de control de las condiciones generales. Si la cláusula predispuesta recoge uno de los elementos esenciales del contrato, lo que hay que garantizar es que el cliente ha “consentido” la cláusula. Y eso solo lo podemos deducir tras el análisis del caso concreto. Porque, incluso aunque la redacción de la cláusula sea ambigua, oscura, contradictoria, engañosa, la consecuencia no sería la nulidad del “pacto” si la ambigüedad, oscuridad, contradicción o engaño se deshizo a la vista de las circunstancias en que se celebró el contrato.
La sentencia de las cláusulas-suelo ha dado lugar a consecuencias indeseables. Y ese es el mayor pecado que puede cometer un Tribunal Supremo que ha de pensar, sobre todo, en las consecuencias de sus sentencias. Porque, como consecuencia de la declaración en abstracto de su “intransparencia”, se ha seguido su nulidad (así lo estableció el Supremo en el Auto de aclaración) lo que, a su vez, lleva a que se entienda que el suelo no existió nunca y, por tanto, que los bancos hayan de devolver las cantidades cobradas en exceso, incluso a gente que era plenamente consciente de que su contrato tenía una cláusula-suelo y lo aceptó (por muy oscura y compleja que fuera la redacción) porque era la mejor oferta del mercado a su disposición.

6 comentarios:

Anónimo dijo...

En el Auto se dice que el antiguo ponente de la sentencia, D Rafael Gimeno Bayon-Cobos, ha cesado como Magistrado el TS.
Hay en internet un acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 30 de junio de 2011 en el que consta que se cesa como magistrado del TS a dicho señor en ejecución de una Sentencia del TS de la sala de lo contencioso de 17 de mayo de 2011 en la que se declara la nulidad del nombramiento del Sr Gimeno Bayón Cobos por no cumplir los requisitos exigidos para ser nombrado por ese turno Magistrado el TS.
Es decir, hay una sentencia del TS que declara nulas unas cláusulas dictada por un magistrado que ha cesado. Y hay una sentencia anterior del TS y un acuerdo anterior del CJPJ en el que consta que ha sido nulo el nombramiento del magistrado que redactó la sentencia.

Anónimo dijo...

Profesor Alfaro:
Me llamo Mª Pilar de la Fuente García.
Soy Notario desde el año 1988 (título) 1989 (toma de posesión).
Y yo puedo decir que siempre he informado a todo aquel que ha otorgado ante mí una hipoteca en garantía de un préstamo, de todas las condiciones esenciales del préstamo garantizado con la hipoteca, y de la propia hipoteca, y muy especialmente, si existen, de las cláusulas suelo.
Y no una mera lectura, sino información, porque el Derecho, (como en mi opinión hace vd en su blog), aunque sea a veces complejo de entender, si está asimilado, se puede explicar con palabras muy sencillas.
Otra cosa distinta es que ahora no les convenga las cláusulas suelo a quienes las pactaron: no les conviene ni a ellos ni a ningún prestatario, lógicamente.
Y una cuestión también diferente sería que el que concede el préstamo tuviera una "información privilegiada" porque supiera cuál va a ser la evolución futura de los tipos de referencia. Esa cuestión estaría relacionada en su caso con el "dolo" o "engaño", no con la falta de transparencia en la redacción de la cláusula.
Y por otro lado entiendo que es muy difícil adivinar el futuro. ¿Alguien puede decir cómo viviremos dentro de diez años? ¿Y cómo serán los intereses de los préstamos? La situación en la que estamos fue muy difícil de prever en el años 2003 o 2004.
Los economistas sostenían que los inmuebles jamás bajarían de precio, porque eso no había sucedido en toda nuestra vida, y que saldrían al mercado en cuanto conviniera a su dueño. Esa máxima estaba extendida en toda la economía occidental.
Son muchos factores que no se pueden resumir en un comentario.


Anónimo dijo...

Mª Pilar de la Fuente García

Un saludo

Y enhorabuena por su Blog

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Pilar

Muchas gracias por el comentario y por la felicitación. No puedo estar más de acuerdo. en el ambiente en el que me muevo hay mucha gente con cláusula-suelo que aceptaron de buen grado porque era la mejor oferta. En otros - subrogaciones- es posible que se la "colaran" y que la lectura de la escritura por el Notario no fuera suficiente. Yo creo que el Supremo ha hecho un flaco favor a la seguridad jurídica y a los consumidores futuros con la sentencia.

JNGR dijo...

Entiendo y comparto gran parte de su argumentario sobre este asunto, si bien hay algunas cosas que no se citan correctamente, si me permite el atrevimiento.
En muchos casos no es que fuera la mejor oferta la que presentaba el banco con c. suelo incluida, era la única que le presentaba el banco y en bastante casos en términos tales como si quieres el préstamo éstas son las condiciones y no hay otras, lo que dicen bien poco en favor del equilibrio en la contratación, la libertad en la misma para asumir condiciones claramente gravosas para una de las partes.
Al hilo de esto último, a los bancos la supresión de la clausula suelo no les debería causar un daño porque siguen teniendo, con la evolución de tipos (no hablemos del mamoneo con el EURIBOR) un diferencial que les cubre sus márgenes y unas generosas comisiones que impiden o como poco mitigan los efectos perjudiciales de la declaración de abusividad de las clausulas suelo.
En cualquier caso hay un punto donde no puedo compartir su opinión y es el señalamiento del camino a los usuarios/individuos para que caso por caso fuera examinada la existencia o no de abusividad en la clausula suelo de su contrato, porque no creo que los bancos hayan dado libertad a sus unidades hipotecarias para estos asuntos sino más bien al contrario, han existido una clara y predeterminadas instrucciones a su personal para introducir clausulas en la hipotecas "salvo" en determinados supuestos y eso es muy difícil combatir por los millones de hipotecados de forma individual, y, precisamente por ello se ha introducido por las entidades financieras.
No recuerdo que ningún de los notarios con los que firmé escrituras de préstamos hipotecarios o a las que asistí a su firma, manifestara en algún momento la posibilidad de considerar abusiva la clausula suelo, sino que existía esa clausula y punto.
Le felicito de nuevo por el contenido de su blog y sus tt, aunque sigo dándole vueltas a cómo consigue el tiempo necesario.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias JNGR aunque sea solo por la fidelidad!
1. Si en el mercado no hay mas que hipotecas con suelo, pues igual que hay una oferta limitada de cualquier producto. Habrá q esperar a la innovación y a la competencia
2. Si los bancos se refinancian a tipos de mercado que son muy superiores al euribor, y están expuestos al riesgo de subida durante los 20 años del crédito hipotecario, no pueden rentabilizar un préstamo sin suelo.
3. Si la cláusula suelo no es abusiva, los casos que cuenta en los que el notario advertía de la existencia y cuantía del suelo debería ser suficiente para decir que la cláusula es transparente
4.Nadie puede adivinar los tipos futuros, aunque no deba descartarse casos de engaño

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