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miércoles, 18 de mayo de 2016

Las cláusulas contractuales de “parte más favorecida”

Cuando una de las partes de un contrato desea asegurarse que el precio que paga o que recibe de la contraparte es siempre el precio de mercado, puede intentar incluir en un contrato de duración una cláusula por la que el precio del contrato se deba ajustar al precio prevalente en el mercado para ese producto o servicio. Pero, a menudo, no hay un precio de mercado disponible. Si lo hubiera, probablemente, las partes no habrían tenido que recurrir a un contrato de duración.

Las partes pueden recurrir entonces a sucedáneos del precio de mercado a través de la cláusula de parte (o nación) más favorecida que garantiza al contratante el mejor precio que haya ofrecido la otra parte a un tercero. De esta forma, el contratante puede estar seguro – si puede conocer los precios ofrecidos por su contraparte a otros clientes o proveedores – que no será “maltratado” en relación con terceros.

En mercados no concentrados, estas cláusulas cumplen una importante función contractual al permitir a las partes ahorrar costes de transacción en el establecimiento del precio que es, frecuentemente, lo que requiere más recursos en la negociación de un contrato, sobre todo, en mercados cuyos precios son volátiles y varían frecuentemente. Si el que ofrece la cláusula no es un participante asiduo en el mercado (de manera que sus precios pueden alejarse de los que se practican en el mercado), las partes pueden recurrir a una cláusula de adaptación del precio al de “la competencia”, designando a determinados competidores para que sirvan de referencia para adaptar el precio pactado en el contrato.

Estas cláusulas resuelven el problema de la adaptación de los precios al mercado en contratos de duración en mejor forma que las cláusulas basadas en incremento o reducción de los costes de producción porque tienen en cuenta la evolución de la oferta y la demanda reflejada en los precios practicados por los competidores y no sólo la evolución de los costes al margen de que éstas no incentivan adecuadamente al oferente del producto o servicio para minimizar costes porque el comprador le abonará el incremento de los mismos. Incentivos que si tiene el oferente cuando ha pactado – en un contrato de duración – una cláusula de precio fijo. Las cláusulas de parte más favorecida pueden utilizarse para asignar el riesgo de cambios en el precio de mercado de forma eficiente. Así por ejemplo, puede establecerse que

“si en cualquier momento antes de que se proceda por el vendedor a entregar el generador al comprador, el vendedor ofrece un precio más bajo por un generador semejante a cualquier tercero, tendrá que ofrecer dicho precio más bajo también al comprador”.

Este tipo de cláusula está asignando el riesgo de bajada del precio (entre la celebración y la ejecución del contrato) al vendedor y el riesgo de subida del precio también al vendedor ya que, si el precio baja, el comprador obtiene el mejor de los dos y si el precio sube, el comprador paga el precio original (más bajo). Pero puede configurarse a favor del vendedor, simplemente estableciendo que si el comprador paga un precio más elevado a cualquier tercero, el vendedor tendrá derecho a dicho precio. También puede establecerse que baste la existencia de una oferta por parte de un tercero a un precio menor o mayor.

Otra ventaja de este tipo de cláusulas es que protege al que la incluye en sus contratos frente a la posibilidad de verse en peor posición que sus competidores que compran (o venden) el mismo bien o servicio y, por tanto, que tienen muy escaso margen para subir el precio al que revenden dicho bien o servicio. Por ejemplo, si varias cadenas de televisión de pago compran los derechos para emitir películas de cine de estreno y pagan precios distintos, su posición competitiva en el mercado (descendente) de la televisión de pago será muy diferente. Ninguna de dichas cadenas querrá ser la primera en celebrar los correspondientes contratos (si no es en exclusiva) si no puede asegurarse que los titulares de los derechos sobre las películas no ofrecerán mejores condiciones a sus competidores.

Las cláusulas de parte más favorecida pueden tener efectos anticompetitivos en cuanto que favorecen la transparencia de los precios y, con ello, facilitan la colusión entre vendedores. Pero de esa cuestión nos ocuparemos en otra ocasión.

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