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sábado, 28 de mayo de 2016

Uber y el Derecho antimonopolio

Las diferencias entre EE.UU y Europa

Este artículo de Prospect explica muy bien el dilema al que se enfrenta Uber. Por un lado, pretende ser una plataforma que intermedia entre conductores y usuarios. Así, afirma que los conductores son “independent contractors” en la jerga norteamericana, es decir, empresarios independientes. Le conviene decir eso para evitar que los conductores sean considerados trabajadores y Uber deba asumir todos los costes correspondientes a las relaciones laborales. Y, en relación con los clientes, lo que hace Uber – según la propia empresa – es ponerlos en contacto con los conductores.

Esta interpretación de la actividad de Uber no es intuitiva. Para un observador imparcial, Uber es alguien que “compra” viajes a los conductores y se los “vende” a los usuarios interesados. Uber fija las condiciones en las que se realizan los viajes y el precio, especialmente, cuando hay excesos de demanda (surge pricing) y ya hay algún juez norteamericano que ha rechazado la alegación de Uber en el sentido de que los conductores pueden cobrar un precio inferior al sugerido por Uber. La razón fundamental para rechazar tal alegación es que el app de Uber no permite al conductor ofrecer una rebaja al cliente sin devolverle dinero en efectivo. Pero sobre todo, porque los clientes “son” de Uber, no de los conductores.

De manera que, en la interpretación más plausible, los conductores son proveedores de una empresa que presta servicios de transporte. Si es así – y lo tiene que decidir el TJUE para contestar a la cuestión prejudicial – entonces procede decidir, a efectos del Derecho de la Competencia, si los acuerdos entre Uber y los conductores son acuerdos “entre empresas” o, si, por el contrario, los conductores no son empresas independientes y, por tanto, no hay dos empresas distintas que puedan celebrar un acuerdo eventualmente restrictivo de la competencia.

Si los conductores son empresas independientes, el Derecho de la Competencia se aplicaría a los acuerdos correspondientes. Serían acuerdos verticales que, desgraciadamente, el TJUE considera incluidos en el art. 101 TFUE.

Uber podría alegar que se aplica a tales acuerdos la exención que se aplica a la agencia genuina”, es decir, a los contratos de agencia en los que el agente no adopta decisiones independientes sino que se limita a ser el brazo ejecutor de la estrategia y de las órdenes del principal. Como es sabido, para que esa exención se aplique es necesario que el agente no asuma riesgos significativos relacionados con los negocios jurídicos que promueve por cuenta del principal. El problema es que es difícil traspasar la doctrina elaborada en materia de contratos de agencia a los contratos entre Uber y sus conductores, porque éstos no promueven los negocios de Uber – esa es la función del agente comercial (art. 1 LCA) – sino que proveen a Uber del servicio que Uber “vende” a sus clientes. De ahí que hayamos dicho en otro lugar que, si acaso, la relación entre Uber y sus conductores tiene más parecido con una franquicia que con una agencia. Sea la que fuere la calificación jurídica de la relación, parece inevitable concluir que , o bien Uber contrata como trabajadores a sus conductores o no podrá evitar el escrutinio de sus contratos con éstos por las autoridades de competencia.

Ahora bien, curiosamente, desde esta perspectiva, si reconoce francamente que los clientes se relacionan contractualmente con Uber y no con los conductores, el único problema, desde la perspectiva antitrust sería – de forma semejante a lo que sucede en el ámbito de la agencia y en relación con el “mercado de agentes” – el de la exclusividad de la relación si Uber fuera calificado como empresario dominante en el sector. Porque si Uber acepta que es una empresa de transporte y que es Uber la que celebra el contrato con cada usuario, la fijación de precios, incluido el surge pricing así como de cualquier otra condición del mismo, sería perfectamente legítima desde el punto de vista antitrust.

Pero si sigue manteniendo que es una mera plataforma de intermediación se enfrenta – más en Europa que en los EE.UU. – a la calificación de las condiciones de utilización de sus servicios como acuerdos verticales restrictivos. En concreto, habría que entender que Uber habría celebrado un acuerdo con cada uno de los conductores que incluiría la fijación del precio al que el conductor ha de prestar el servicio de transporte amén de todas las demás condiciones de prestación del servicio (limpieza, forma de atender al cliente, método de pago, trayecto, prestaciones accesorias que se deben al cliente, forma de reembolso de los gastos etc). No creemos que los estrictos vigilantes de los acuerdos verticales que quedan en Bruselas y Luxemburgo aprobaran esos acuerdos fácilmente.

¿Un acuerdo horizontal?

Lo más interesante del artículo de Prospect se refiere al posible carácter horizontal de las relaciones de Uber con los conductores. De forma semejante al caso Apple con las editoriales de libros, Uber estaría actuando como coordinador de un acuerdo horizontal entre los conductores. Es decir, Uber estaría actuando como actúan los ayuntamientos con los taxistas: fijándoles los precios, de manera que los taxistas no compitan unos con otros. Desde una perspectiva sensata, nuevamente, este tipo de acuerdos sólo deberían preocupar a las autoridades de competencia si Uber consigue, de esa forma, que se reduzca la competencia en el sector del transporte de viajeros de manera significativa. Es decir, si Uber tiene posición dominante o, sin ir tan lejos, si Uber tiene una cuota de mercado significativa en el mercado relevante. Parece que hay pocas dudas al respecto. Por tanto, la

conclusión

es que Uber – como dice el articulista de Prospect – no puede tenerlo todo. Pero a las autoridades de competencia les debería dar igual cómo vea Uber su negocio. Si atienden a la “realidad económica” del negocio de Uber, podrían concluir que Uber es una empresa de transportes; que los conductores no son empresas independientes (que son, en su mayoría, trabajadores) y, por tanto, que los acuerdos entre Uber y sus conductores no entran en el art. 101 TFUE en lo que se refiere al contenido de la relación con los clientes. Por tanto, no hay fijación de precios en el sentido del art. 101 TFUE. Incluso si (y respecto de) los conductores no son calificados como trabajadores por cuenta ajena, sino como “autónomos”, tampoco quedarían incluidos sus acuerdos con Uber en el art. 101 TFUE si es Uber la que determina la relación con los clientes. Los problemas de Uber, en ambos últimos casos, serían los de cualquier empresa con éxito: los de ser considerada dominante.

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