¿Pueden los administradores de una sociedad recibir remuneración de terceros por su trabajo para la sociedad?

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Paz-Ares ha publicado en InDret un trabajo (cuya sección segunda se publicó en el Libro Homenaje a Gómez Segade), en el que, bajo el título, La anomalía de la retribución externa de los administradores, aborda una cuestión, en lo que me consta, no tratada en absoluto en nuestra doctrina.

El fenómeno es más frecuente de lo que podría parecer (aquí y aquí) Si un hedge fund ha realizado una inversión en una sociedad cotizada, puede tener interés en incentivar a los administradores para maximizar el retorno a su inversión pagando a los consejeros independientes de la cotizada para estimular su celo como supervisores de los consejeros independientes. Si un accionista significativo ha designado a un consejero (dominical) deseará utilizar la remuneración para asegurarse que el consejero cumplirá diligente y lealmente sus obligaciones frente al accionista que lo ha designado. En fin, si un accionista minoritario está enfrentado ferozmente al mayoritario y expresa su conflicto con continuas demandas contra los administradores, el socio mayoritario puede garantizar a éstos la conveniente tranquilidad para que desarrollen eficazmente su función indemnizándoles frente a cualquier reclamación proveniente del socio minoritario (este último ejemplo es distinto de los anteriores porque, como se verá, no plantea problemas respecto del deber de lealtad hacia la sociedad de los administradores “asegurados”).

La suspicacia que provocan estas remuneraciones deriva de su incompatibilidad con el deber de lealtad de los administradores. Estos deben evitar situaciones objetivamente idóneas para generar conflictos de interés o conflictos de deberes y, parece obvio, que “el que paga, manda” y si el administrador es remunerado por un tercero distinto de la sociedad se verá impulsado a hacer prevalecer los intereses de su pagador sobre los de la sociedad a la que debe servir si ambos entran en conflicto en unas circunstancias concretas. El conflicto de interés quizá se defina mejor con la parábola evangélica del “no se puede servir a dos amos” pero el problema es que, en el caso de los administradores y en la medida en la que la retribución que reciben de la sociedad no esté en peligro, la existencia de remuneración adicional por parte de un accionista o de un tercero tiene un efecto incentivador muy superior y, por tanto, de una gran potencia para inducir al administrador a hacer prevalecer el interés del accionista o del tercero sobre el interés social si ambos entran en conflicto. Es lo que sucede siempre, que hay que pensar en términos marginales.

La prohibición debería ser, en principio, absoluta. Se trata de evitar el peligro abstracto de que el administrador incurra en un conflicto de interés. El que evita la ocasión, evita el peligro y el que ha recibido un regalo, tenderá a mostrarse agradecido lo que pone en peligro la prevalencia de los intereses sociales. Y la prohibición se encuentra positivizada en el art. 1720.1 CC que, como dice Diez-Picazo, prohíbe al mandatario, como concreción de su deber de lealtad hacia el principal, recibir remuneración por cumplir el encargo de nadie que no sea el principal. El Digesto decía que “nada puede quedar en manos del mandatario” (nihil remanere oportet), ni siquiera los pagos que hubiera recibido ilícitamente de un tercero en conexión con el encargo recibido.

Las consecuencias son las de la nulidad por ilicitud de la causa (art. 1305 CC), la responsabilidad del administrador frente a la sociedad, responsabilidad que debe incluir el enriquecimiento injusto y, por tanto, obligar al administrador a entregar a la sociedad todo lo recibido del tercero.

La cuestión es si la autorización del principal o, como mínimo, la revelación por el mandatario al principal de los emolumentos que percibe del tercero, serían suficientes para levantar la prohibición. Parece lógico concluir que, por aplicación de las normas sobre el autocontrato y la autoentrada del comisionista, corresponde al mandante decidir sobre si existe conflicto de interés y sobre si, no obstante su existencia, autoriza al mandatario a recibir y retener la remuneración del tercero. Por tanto, el mandatario no puede “autoevaluar” la existencia o no de un conflicto de interés. La regla nihil remanere oportet no presenta, pues, excepciones significativas a su aplicación. Sólo la autorización de la sociedad, otorgada tras la revelación completa y transparente del acuerdo del administrador con el tercero, esto es, con pleno conocimiento de causa, justificaría el levantamiento de la prohibición.

Puede, pues, considerarse “vigente” en España la sección 176 de la Companies Act británica. No ya como concreción del deber de lealtad recogido en el art. 226 LSC, sino también, por su estrecha relación con la concreción de este último precepto contenida en el art. 227 LSC que prohíbe a los administradores invocar su condición de tales cuando actúan por su propia cuenta o por cuenta de terceros. En ambos supuestos – la remuneración del administrador a cargo de un tercero y la invocación de la condición de administrador – hay un tercero que otorga un beneficio al administrador por su condición de tal.

Como cabía esperar, el trabajo es uno de los mejores publicados en Derecho de Sociedades en los últimos años y contiene interesantísimas formulaciones generales de los deberes de los administradores, sobre el interés social y sobre las relaciones entre administradores y accionistas que han determinado su designación como tales. ¡Que lo disfruten!