La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (X)

La impugnación de acuerdos sociales

Una de las reformas más significativas incluidas en el Proyecto de Ley de reforma de la LSC para la mejora de gobierno corporativo es la que afecta a la impugnación de los acuerdos sociales. La reforma en esta materia parece inspirada por dos ideas de política legislativa aparentemente contradictorias. Dice el Estudio de la Comisión de Expertos (p 28)

un diseño más amplio de las causas de impugnación (señaladamente en lo relativo al concepto de interés social, que incluye también el interés del socio común o del común de los socios, frecuentemente amenazado por el interés del socio mayoritario), y la adopción de ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, cuyo propósito es evitar el uso estratégico y puramente oportunista de la acción de impugnación por socios desaprensivos

. El artículo 204 LSC queda redactado como sigue (subrayamos en negrita las novedades):

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (IX)

El derecho de información
En el Proyecto de Ley de Reforma del Gobierno Corporativo se modifican el art. 197 LSC y el art. 520 LSC (cotizadas). La primera observación que procede es la de que se reforma únicamente el derecho de información del accionistas. No se altera el derecho de información del socio de una sociedad limitada. El texto proyectado dice

«Artículo 197. Derecho de información en la sociedad anónima.

1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

Lugar de celebración de la Junta

En estas entradas (aquí y aquí) explicamos que en Derecho español, los estatutos pueden fijar libremente el lugar de celebración de la Junta General y pueden autorizar a los administradores para que decidan donde convocarla. La Ley, con buen criterio, establece el lugar del domicilio social como criterio supletorio y prohíbe la cláusula de domicilio social rotatorio o plural. Este estudio demuestra la eficiencia de la norma legal (lo que no es lo mismo que afirmar que hacer esa regla legal imperativa sea eficiente).

Dicen los autores que

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (VIII)

Fraccionamiento del voto

La regulación vigente del ejercicio del derecho de voto por parte de las entidades intermediarias era muy defectuosa ya que partía de una atribución errónea del derecho de voto. En efecto, el art. 524 LSC vigente afirma que la entidad intermediaria “podrá ejercitar el derecho de voto en una sociedad anónima cotizada, en nombre de su cliente… cuando éste le atribuya su representación”. El error consiste en pasar por alto que la entidad intermediaria es la que figura en los registros de anotaciones en cuenta como legitimada para el ejercicio del derecho de voto, de manera que, cuando lo ejercita, lo hace en nombre propio. El Estudio (p 22) explica en detalle la desafortunada trasposición de la Directiva 2007/36/CE de la que es resultado el vigente artículo 524.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (VII)

Mayorías en la sociedad anónima

Artículo 201. Mayorías. 1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado. 2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento. 3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores.

Indemnización de daños derivados de un cártel que la Audiencia Nacional dice que no era tal

Gutiérrez Solana, Taberna Colección Fundación Banco Santander

El título de esta entrada es engañoso porque, como veremos, la Juez no concede la indemnización a las víctimas de un cártel, sino a un competidor de los presuntos cartelistas por conductas contemporáneas con el presunto cártel.

El cártel del seguro decenal es un caso “famoso”. La CNC impuso las mayores multas hasta la fecha a un grupo de compañías de seguro y reaseguro que, según la CNC, se habían puesto de acuerdo para fijar precios mínimos – primas mínimas – en el seguro decenal, ese seguro obligatorio que han de contratar los responsables de cualquier construcción para garantizar a los que compran los inmuebles que éstos se mantendrán de pie, incólumes, al menos durante diez años.

What is wrong with European Competition Law?

A partir del minuto 1 h 36 ‘ mi intervención en un inglés macarrónico (desde entonces ha mejorado un poco)

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (VI)

Azul, @thefromthetree

Conflictos de intereses y juntas especiales: el futuro artículo 190 LSC y la modificación del art. 293.2 LSC (II)

El art. 190 LSC en la versión del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital reza como sigue:

Artículo 190. Conflicto de intereses.

1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

Suprimida una entrada

He suprimido la entrada sobre el voto particular en la Resolución GEA. Me he dado cuenta de que, implícitamente, estaba explicando el comportamiento del autor del voto particular por su edad, aunque la entrada no contenía ninguna afirmación insultante. Y eso no es ya políticamente incorrecto sino injusto para gente como Warren Buffet o Charlie Munger. Mis disculpas a los lectores.

Canción del viernes en jueves: Joni Mitchell/Johnny Cash, Girl of the North Country

Gracias, Elena!

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (IV)

Ver anteriores entradas sobre la reforma, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí
Votación separada por asunto
El Art. 197 bis del Proyecto de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital reza

Artículo 197 bis. Votación separada por asuntos. 
1. En la junta general, deberán votarse separadamente aquellos asuntos que sean
sustancialmente independientes. 
2. En todo caso, deberán votarse de forma separada: 
a) el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador, y
b) en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia.

El texto es idéntico al del Estudio de la Comisión de Expertos. Esta justifica la introducción de este precepto con aplicación general a todas las sociedades de capital afirmando que

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (III)

Asistencia a la Junta: artículos 179 y 521 bis del Proyecto de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital

La junta, si los estatutos no dicen otra cosa, ha de celebrarse en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio social y, dentro de él, si no se dice nada en la convocatoria, en el domicilio social (art. 175 LSC). Los estatutos pueden prever, por ejemplo, que la Junta pueda celebrarse en cualquier lugar y que sean los administradores en la convocatoria los que lo fijen en cada ejercicio. Esta facultad habrá de ser ejercida de buena fe y en interés de los socios para no elevar los costes de participar de forma injustificada (contra, DGRN 6-IX-2013 y 14-X-2013 y aquí).

Precios y costes

Un gran discutidor coloca en twitter una “noticia” según la cual, en Rumanía, los particulares que acuden al hospital público han de pagar una mordida o soborno al médico de algo más de 1000 dólares para lograr que les hagan una cesárea. El precio de la cesárea en un hospital privado es de unos 980 dólares según la misma noticia. No hay duda de que los datos son erróneos. Porque si la señora rumana que necesita una cesárea puede elegir entre pagar 1050 en mordida y ser atendida en un hospital público o pagar 980 en el privado y ser atendida en el privado, si presumimos igualdad en la calidad (que no hay que presumir ya que un hospital público en el que haya tal corrupción no es probable que funcione adecuadamente), acudirá sin duda al hospital privado con lo que los médicos corruptos del hospital público se verán obligados a “bajar sus precios”, es decir, a pedir una mordida algo menor para no perder toda su “clientela”. Así es como funcionan todos los mercados y esta es la razón por la que en todos los mercados hay un sólo precio. Si hay precios distintos, hay oportunidad para el arbitraje (comprar el servicio donde es más barato y revenderlo donde es más caro) y la convergencia de precios se producirá necesariamente si no hay barreras que lo impidan (una frontera y un arancel, por ejemplo o la persecución policial).

La competencia, no iguala sólo precios sino también costes. Los que produzcan el servicio a mayor coste no podrán sobrevivir a la competencia de los productores de menor coste que se quedarán con el mercado.

En nuestro ejemplo, o bien los servicios de cesárea en el hospital público son de mucha mayor calidad, o bien muchas mujeres son atendidas sin pagar nada – de modo que el precio no es realmente de algo más de 1000 dólares – o los médicos de los hospitales públicos y las mujeres parturientas se están comportando de forma irracional.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (II)

hibiscos @thefromthetree

Convocatoria de junta en sociedades cotizadas: derechos de los accionistas minoritarios

El Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital modifica el art. 518 LSC, referido a sociedades cotizadas, en su apartado d).

Desde la publicación del anuncio de convocatoria y hasta la celebración de la junta general, la sociedad deberá publicar ininterrumpidamente en su página web, al menos, la siguiente información: 

…  d) Los textos completos de las propuestas de acuerdo sobre todos y cada uno de los puntos del orden del día o, en relación con aquellos puntos de carácter meramente informativo, un informe de los órganos competentes comentando cada uno de dichos puntos. A medida que se reciban, se incluirán también las propuestas de acuerdo presentadas por los accionistas.

En el texto vigente, se leía

d) Los textos completos de las propuestas de acuerdo o, en el caso de no existir, un informe de los órganos competentes, comentando cada uno de los puntos del orden del día. A medida que se reciban, se incluirán también las propuestas de acuerdo presentadas por los accionistas.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (I)

Con las entradas sobre las competencias de la Junta (aquí y aquí) iniciamos una serie sobre el Proyecto de Ley de Reforma de las Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo, promovida por el Gobierno a partir del Informe elaborado por la Comisión de Expertos de la CNMV sobre el particular. En sucesivas entradas intentaremos abordar todos los aspectos del Derecho de Sociedades objeto de reforma. En estas dos entradas (aquí y aquí) hicimos una exposición general de la reforma

Reducción de las participaciones necesarias para ejercer derechos de minoría

El artículo 495.2 del Proyecto de Reforma de la LSC modifica los porcentajes necesarios para ejercer derechos de minoría en las sociedades cotizadas. Dice el precepto proyectado

Cuando el Derecho no importa (tanto)

En economías emergentes, que han crecido extraordinariamente en las últimas décadas, un sistema jurídico puede ser un lujo que reduzca en lugar de acelerar el crecimiento económico. Básicamente por el elevado coste de su implementación, por los elevados costes de error en la reglamentación y en la solución de los conflictos y por su mayor facilidad para ser capturado por grupos de interés, lo que puede conducir a que los incumbentes extraigan rentas y limiten la competencia. En relación con el Derecho de Sociedades, en particular,

“la efectividad de un sistema basado en la primacía de los accionistas como el norteamericano, británico etc…. depende crucialmente de las instituciones jurídicas. Un sistema de gobierno de las sociedades que incluya a los demás interesados en la empresa, tales como empleados, proveedores, clientes y comunidades locales puede ser más efectivo en un entorno en el que el Derecho y las instituciones que lo aplican son débiles, por lo que empresas gobernadas con la participación de los demás interesados distintos de los accionistas pueden ser más exitosas”

La sentencia del Tribunal Supremo estadounidense sobre las patentes de ideas de negocio

La patente cuya validez se discutía en el caso ALICE CORPORATION PTY. LTD. v. CLS BANK INTERNATIONAL ET AL., decidido por el Tribunal Supremo norteamericano el pasado día 19 de junio, era una que reducía el riesgo de que, en una transacción financiera, una de las partes no cumpliera con su parte, mediante la participación de un tercero, tercero que es un programa de ordenador. Por unanimidad, el Tribunal Supremo decide que se trata de una “idea abstracta” y que, como tal, no es patentable.

En realidad, lo que Alice había patentado era una idea de negocio (intercambiar activos financieros) y un programa de ordenador que servía a la cámara de compensación en un mercado organizado para reducir el riesgo de la contraparte, esto es, el riesgo para el que vende activos financieros de que el que se los compra no pague el precio. El programa de ordenador registraba la información sobre la solvencia y el nivel de riesgo de cada uno de los participantes en el mercado (información disponible en los bancos con los que trabajan los participantes en el mercado), información que la cámara de compensación podía utilizar para evitar impagos.

El quitus y la responsabilidad de los administradores

Injerencia de la junta en la gestión, provocada por los administradores y su responsabilidad

Por Antonio Perdices Huetos

En principio, esta cuestión aparece resuelta de forma terminante por la ley en el art. 236.2 LSC, al indicar que “[e]n ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta general”,  norma que vendría a ser el corolario lógico de la facultad propia de gestión que el art. 209 atribuye al órgano de administración. Así, se ha podido decir que: “Se trata, pues, de que los administradores ejerzan sus funciones directamente y asuman la responsabilidad que de ello deriva, sin buscar amparo o complicidad en la intervención de otro órgano societario, de manera que, tratándose de actos pertenecientes a su ámbito de competencia, tal intervención no tiene efectos exoneratorios, aunque no está expresamente excluido que pueda tener algún efecto moderador o limitativo”. (vid. J. Quijano “comentario al art. 236” en Comentario a la ley de sociedades de capital, vol. I, [A, Rojo y E. Beltrán (Dirs.)], Madrid 2011, p. 1699).

La tecnología, sin Ciencia, tiene un recorrido corto

¿Por qué el desarrollo económico se aceleró en Europa con la Revolución Industrial si hubo avances tecnológicos de similar envergadura en los siglos precedentes que no provocaron tal efecto?

La razón fundamental es que, antes de la Revolución Industrial, las tecnologías disponibles se apoyaban en una base epistémica muy estrecha. Es decir, los que las inventaron no tenía mucha idea de por qué las cosas funcionaban o no lo hacían. En el mundo pre-1750 se producía y se producía bien. Hubo muchos inventos que abrían caminos nuevos. Pero era un mundo en el que los ingenieros no sabían Mecánica; los herreros no sabían de Metalurgia: los agricultores no tenían una Ciencia del Suelo; los mineros no sabían Geología; se usaba la energía de las corrientes de agua pero sin saber de Hidráulica; se fabricaban tintes sin que se hubiera desarrollado la Química Orgánica y se practicaba la medicina sin Microbiología ni Inmunología. Lo importante es destacar que la falta de una base epistemológica no excluye necesariamente el desarrollo de nuevas técnicas a través de ensayo y error  o simplemente, de la casualidad. Pero la ola de micro-invenciones subsiguientes que adaptan y mejoran la técnica correspondiente y permiten el crecimiento sostenido de la productividad se desarrolla de forma mucho más lenta y costosa. Si uno sabe por qué algunos dispositivos funcionan, es más fácil manipularlos y perfeccionarlos para adaptarlos a nuevos usos o al cambio en las circunstancias. Y, sobre todo, se sabe lo que no funciona, lo que reduce los costes de investigar y experimentar

Irregularidades contables determinan la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2014

1. Reitera que no se puede impugnar un acuerdo de aprobación de cuentas porque reflejen transacciones ilícitas o atribuciones patrimoniales a los administradores indebidas. Así, en otra sentencia del mismo día se lee (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2014)

Tenemos dicho que, en la medida en que las cuentas son el instrumento de dación de cuenta ante los socios y ante terceros de la situación económica de la entidad en un determinado ejercicio, lo que ha de exigirse respecto de las mismas es que reflejen la imagen fiel de lo ocurrido en la sociedad en el transcurso de dicho ejercicio, sin que pueda ser motivo de impugnación del acuerdo que las aprueba la pretendida ilicitud o naturaleza perjudicial para la sociedad de alguna de las operaciones que allí se recojan. La realización de operaciones ilícitas o perjudiciales para la sociedad no justifica la impugnación del acuerdo social de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si esta es la que corresponde a las mismas según la normativa contable, sino que aquellas deberán combatirse mediante las correspondientes acciones encaminadas, bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados, bien a obtener la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo.

Denominación social, marcas y competencia desleal

Los principios rectores de las denominaciones sociales son básicamente la unidad, que prohíbe que la sociedad pueda tener más de un nombre o denominación (art. 398 RRM) de modo que los «anagramas» no pueden ser registrados como denominación social; la visibilidad, de lo que se deriva la exigencia de que la denominación se forme con letras o números (art. 399 RRM) y novedad, que exige que cada nueva sociedad tenga un nombre distinto de las demás. Si la función de la denominación es identificar, no puede admitirse que una sociedad se dote de una denominación igual a la de otras sociedades anteriores (v. art. 407.1 RRM).

El principio de novedad se instrumenta mediante la prohibición de identidad. La ley dispone, en efecto, que «no se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente» (v. arts. 7 LSC, 4.2 LCoop, 6.2 LAIE). El artículo 408 RRM recoge la prohibición de la identidad sustancial, a tenor de la cual existe identidad no sólo en el caso de coincidencia total o absoluta entre dos denominaciones, sino también cuando se utilizan las mismas palabras en diferente orden, género o número (por ejemplo, Valencia Cementos y Cementos Valencia);

Acción individual de responsabilidad

La liquidación “por las bravas”, esto es, sin respeto por las normas legales que regulan el proceso de liquidación de una sociedad y que protegen a los acreedores sociales es suficiente para imputar al administrador social responsabilidad por los daños sufridos por los acreedores que ven insatisfecho su crédito frente a la sociedad. Lo que la jurisprudencia no aclara definitivamente es el quantum de esta responsabilidad. ¿Responden los administradores de la deuda social o responden de los daños causados al acreedor por la falta de una liquidación ordenada? Son dos consecuencias diferentes. Si el acreedor no hubiera cobrado aunque el administrador hubiera liquidado ordenadamente la sociedad, la demanda del acreedor debería desestimarse. Y si solo hubiera podido cobrar una parte de su crédito, lo mismo. En la práctica, sin embargo, el problema se resuelve con las reglas de la carga de la prueba. Los administradores demandados no suelen estar en condiciones de justificar detalladamente que el crédito contra la sociedad era incobrable aunque se hubiera seguido el procedimiento de disolución y liquidación de la sociedad correctamente, de modo que los tribunales condenan al administrador al pago de la deuda societaria en su totalidad.

Ejercicio abusivo del derecho de información

Fuente

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de mayo de 2014 se deducen las siguientes reglas sobre el derecho de información del socio

• En una Junta extraordinaria de carácter informativo, el socio que ejercita su derecho de información debe precisar la documentación que solicita y ésta debe ser de obligada producción para los administradores.
• Si el socio que solicita la información no acude a la reunión ofrecida por los administradores para recibir la información y tampoco acude a la Junta, la impugnación de los acuerdos sociales por infracción del derecho de información es abusiva.
• Los administradores pueden responder verbalmente a una solicitud de información aunque ésta se haya formulado por escrito
  

Si quieres que (quien sea) confíe en tí

Competencias de la Junta e instrucciones a los administradores (II)

La primera parte aquí

El proyecto de Ley de reforma del Gobierno Corporativo

El Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la Mejora del Gobierno Corporativo, (en adelante, el Proyecto) modifica el artículo 160 LSC para introducir un párrafo nuevo en cuanto a las competencias de la Junta que reza como sigue:  

Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

…f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Competencias de la Junta e instrucciones a los administradores (I)

La regulación vigente y la proyectada (arts. 160, 161 y 511 bis Proyecto)

La reunión de los socios debe cumplir requisitos legales para su válida constitución: convocatoria, quórum, etc. Los acuerdos deben adoptarse, también, según las reglas legales (v. arts. 191 ss LSC). La Junta sólo puede adoptar acuerdos sobre asuntos de su competencia. Esto significa que los acuerdos han de versar sobre cuestiones incluidas entre las atribuciones del órgano, lo que tiene importancia porque la Junta no puede realizar actuaciones que la Ley encarga – y responsabiliza - a los administradores, como son, en particular, la elaboración de las cuentas anuales o la realización de los informes a los que se refiere la ley en varios preceptos y, en general, la representación de la sociedad (así, la Junta no puede otorgar directamente un poder, RDGRN 24-VI-1993, BOE 16-VII, entre muchas).

¿El promotor siempre paga dos veces?

Por María Luisa Muñoz Paredes

Uno de los preceptos más litigiosos del Código civil es sin duda su artículo 1597, que permite a quienes “ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista” ejercitar una acción contra el promotor de la obra “hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.

La norma tutela los intereses de los subcontratistas, puesto que, si su contratante (el contratista, normalmente una empresa constructora) no les paga, pueden reclamar no solo a este sino también al promotor de la obra, si bien hasta el límite de lo que este adeude a aquel cuando se hace la reclamación. Para el promotor el precepto es neutro porque no le obliga a adelantar cantidad alguna que después deba reclamar al contratista: a él le es indiferente pagar a uno o a otro, y lo único relevante desde su punto de vista es manejar adecuadamente la reclamación del subcontratista para evitar verse obligado a pagar dos veces (es decir, al contratista y al subcontratista). Huelga decir que este precepto legal supone una excepción al principio de relatividad de los contratos del artículo 1257 CC porque permite al subcontratista demandar al promotor en virtud de un contrato (el celebrado entre contratista y subcontratista) que es para el promotor res inter alios acta. Conviene recordar, también, que este precepto se aplica a la cadena de subcontratas en su integridad, de modo que todo subcontratista puede demandar a cualquiera de los sujetos que se encuentren “por encima” de su deudor.

La UAM como empresa norcoreana (III)

Los MOOC

La UAM forma parte de la plataforma EDx para elaborar y difundir MOOC, esto es, massive on line courses. Como esos temas me gustan y creo que son el futuro, estoy interesado en participar. La UAM ha empezado a organizar la participación de los profesores en esta plataforma. Y lo ha hecho como suele. Ha creado una comisión de tropecientos miembros que evaluará las propuestas que hagan los profesores. Como siempre, todo el trabajo se carga sobre los profesores que, como todo el mundo sabe, son expertos en elaborar vídeos, ejercicios y de cargarlos en la red, en relacionarse a través de las redes con los alumnos etc (sarcasmo). Además, corresponde a los profesores organizar los equipos que vayan a dirigir, elaborar y dictar los cursos y obtener las aprobaciones correspondientes (¡faltaría más! el profesor ha de obtener la aprobación del Departamento y de la Facultad. ¿dónde está la libertad de cátedra? ¿por qué se multiplican los consentimientos dentro de la propia institución?)

¿A quién deben lealtad los administradores sociales?

Los administradores sociales, con independencia del origen de su nombramiento, deben lealtad a la sociedad

Esta es una regla eficiente y universal (v., referencias aquí, p 29 ss). En todas las organizaciones, sus gestores han de maximizar los objetivos de la organización y no los intereses de aquellos grupos que los designaron. El Tribunal Constitucional ha de preservar la vigencia de la Constitución y anteponer este interés al del Parlamento, el Gobierno o el CGPJ que eligen a sus miembros. El Rector de una Universidad ha de maximizar la calidad de ésta en términos de docencia e investigación y no los intereses de los docentes que le eligieron y así sucesivamente. Del mismo modo, aunque un consejero haya sido designado por cooptación, esto es, por sus pares en el Consejo; por  el sistema de representación proporcional; a instancia de un accionista significativo (consejero dominical) o por la mayoría de la Junta, debe lealtad a la sociedad y no al que lo designó. Como señaló el Tribunal Supremo sobre un dominical designado en virtud del sistema proporcional, “una vez nombrado, pasa a ser órgano al servicio de los intereses de la sociedad, no de los que lo nombraron” (STS 26-XI-1969, Ar. 5833). O, como ha dicho Paz-Ares,

Microentrada: La buena fe en la conversación

Alexander Klingspor The girl next door

Cuando en los medios de comunicación se habla de la vida en común, una férrea censura de los que conversan de mala fe es una exigencia de moralidad de quienes dirigen tales espacios.

Un tema recurrente en el blog es el escaso nivel del debate público en España. Los debates sobre cuestiones que nos afectan a todos o a una parte de la población son de muy baja calidad, lo que, a su vez, afecta a la calidad de la Democracia, de las propuestas de reforma de las instituciones y, en general, a las políticas públicas. Si se discute en términos de “y tú más” o , simplemente, diciendo mentiras, y los que aportan argumentos ad hominem o falaces no resultan castigados, el diálogo y la discusión no generan beneficios sociales.

Tómese cualquier asunto debatido públicamente. Por ejemplo, el del aforamiento de los políticos. Es una obviedad que la regulación española no puede ser óptima si ningún otro país tiene tantos políticos aforados como España. Sistemáticamente, sin embargo, los políticos se defienden diciendo que no es un privilegio. Y no salen de ahí. Simplemente, mienten (salvo que les atribuyamos la inteligencia de un conejo) pero, aunque se aduzcan argumentos razonables como el valor de la igualdad que supone que cualquiera quede sometido a su “juez natural” o que la capacidad de influencia de los políticos sobre los tribunales de mayor rango (el Supremo y los TSJ) es objetivamente mayor que su capacidad de influencia sobre un juez de instrucción o primera instancia (excluyo a los de la Audiencia Nacional) y la profunda conexión que tiene el sometimiento al Juez natural con la independencia de los jueces, se mantienen en sus trece porque no les importa soportar los costes de no ser sinceros dados los beneficios que derivan en términos de menor probabilidad de ser condenados por sus fechorías en el cargo. Es obvio que los políticos influyen mucho más en el nombramiento de un Juez de un TSJ o del Supremo que en el nombramiento de un Juez de 1ª instancia. Y no pueden influir en la carrera de éstos en la misma medida en que determinan la carrera – o lo que les quede – de los jueces del Supremo o de un TSJ. Los jueces del Supremo tienen incentivos para ser más obedientes al poder político – véase lo ocurrido con Enrique López, con Pascual Sala o con López Guerra por no hablar de Margarita Robles – que un juez de instrucción de Sabadell. La mayor garantía para los ciudadanos que deriva del sistema judicial es que los jueces no eligen sus casos, es decir, “les tocan”, lo que diluye cualquier poder de un Juez concreto sobre los individuos. Cuando el Juez puede elegir sus casos, se convierte en un individuo poderoso que – así es la naturaleza humana – abusará de su poder. La dinámica política determinará si ese juez poderoso será derrotado, como ha sido el caso de Garzón, o no. Aunque Garzón fuera una mezcla de Teresa de Calcuta y Adam Smith,  no es una buena idea que pueda elegir los casos de los que se ocupa.

Canción del viernes en sábado. Fanfarlo. Myth of Myself

Costes hundidos y la falacia Concorde

Una falacia es una falacia, pero la tendencia de los seres humanos a completar lo que empezamos puede tener ventajas evolutivas si se tienen en cuenta los límites de la variación genética

Daniel Bier ha escrito una interesante entrada comentando otra de Adam Gurri sobre la evolución de una falacia lógica en la que incurren los seres humanos cuando razonan y que se denomina la “Falacia Concorde”. Dice Gurri que la tendencia a tener en cuenta los costes hundidos en nuestras decisiones sobre continuar o abandonar un proyecto puede no ser más que una regla heurística más de las que la evolución nos ha dotado para andar por la vida de buenas maneras aunque no sea racional. Por ejemplo, el cazador que continuaba persiguiendo la presa podía tener más posibilidades de sobrevivir que el que calculaba racionalmente cómo minimizar las pérdidas. Quizá, “en algún momento de nuestra historia como especie, la motivación para concluir los proyectos que iniciamos tenía una mayor probabilidad de asegurar la supervivencia que la actitud contraria de mostrar una voluntad férrea de cortar pérdidas lo más rápidamente posible”.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona sobre separación de socio por sequía de dividendos

¿Qué ha de entenderse por  beneficios obtenidos en la explotación del objeto social de la sociedad?

Se trata de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 25 de septiembre de 2013 (JUR/2013/330448) en la que se discute la aplicación del art. 348 bis LSC que atribuye al socio un derecho de separación cuando la sociedad, habiendo tenido beneficios, no reparte dividendos en un plazo de 5 años desde la constitución. El precepto fue suspendido en su eficacia por el legislador y lo que se discute, en primer lugar, es si el demandante había ejercitado tal derecho antes de que se produjera la suspensión de la vigencia del precepto.

Los actores manifiestan que son socios de la mercantil Laboratorios Miret, S. A., en concreto, doña Luz, doña Otilia y don Gaspar son nudos propietarios de 3.167 acciones, cada uno, heredadas al fallecimiento de su padre, y doña Genoveva es usufructuaria vitalicia de dichas acciones y, además, propietaria de 6 acciones adquiridas por compraventa. Sostienen que en la junta general celebrada el día 29 de mayo de 2012, los accionistas de Lamirsa decidieron por unanimidad aprobar como beneficio contable la cantidad de 840.379,27 euros y repartir en concepto de dividendos el importe de 216.000 euros, haciendo el representante legal de los actores (don Heraclio ) constar en el acta de dicha junta su petición de que se repartieran más dividendos y expresa reserva del ejercicio del art. 348 bis Ley de Sociedades de Capital ( RCL 2010, 1792 y 2400) .

Microentrada: ¿está bien que pidamos a los ricos que sean generosos?

Fotografía Facebook: Monumento al atún en Tarifa

Para un liberal, lo de hacer caridad con dinero ajeno resulta chocante. Cuando es el Estado el que usa dinero de unos ciudadanos para entregárselo a otros, incluso irritante, sobre todo porque esas transferencias no van siempre a los que más lo necesitan (por ejemplo, a los mineros del carbón, a hacer varios monumentos al atún o un carril-bici, un aeropuerto o, directamente, a los bolsillos de personas cercanas a los políticos). Para un liberal, la caridad o la solidaridad deben ser resultado de las decisiones autónomas de los individuos, no de la imposición de la mayoría o de una minoría bien relacionada o con más capacidad para hacer ruido y presionar.

No te pongas objetivos inalcanzables

Microentrada: jueces a despachos

En los últimos tiempos se observa que es creciente el número de jueces que piden la excedencia para trabajar en un despacho de abogados, especialmente jueces de lo mercantil. ¿Es bueno o es malo? Mi impresión es que es una tendencia saludable para la judicatura y para la abogacía.

Históricamente, sólo los abogados del Estado y los catedráticos de Derecho se “pasaban a la privada”, reflejo sin duda de que el valor de mercado de su formación y capacidad era muy superior al salario que recibían del Estado. Esta oportunidad de poner en valor dicha formación y capacidad en el mercado privado atraía hacia las oposiciones correspondientes a los más capaces. Se produce así, un círculo virtuoso: los estudiantes más despabilados preparaban abogacía del Estado o cátedras en la seguridad de que, aunque el salario público no era muy elevado, podrían obtener fácilmente ingresos muy superiores trabajando para el sector privado. Con los jueces, al igual que con los Administradores Civiles del Estado o los inspectores de Hacienda, no ocurría lo mismo (aunque los niveles de excedencia son muy diferentes entre estos funcionarios). Probablemente porque los salarios de los jueces eran “de mercado”, en el sentido  de que el mercado privado no estaba dispuesto a pagar mucho más a los jueces.

Inclusión indebida en un registro de morosos

jaimecedario, letra i

Las entidades que gestionan registros de morosos responden del daño moral sufrido por quienes se ven incluidos indebidamente en tales registros

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 resume la doctrina jurisprudencial sobre la inclusión indebida en un registro de morosos (en el caso, Asnef, gestionado por Equifax).

En el caso, un abogado (¡hay que ser torpe para meter a un abogado en un registro de morosos!) había contratado unos servicios de publicidad con Yell-Páginas Amarillas en cuyo contrato se había previsto la posibilidad de terminación por denuncia unilateral del abogado en cualquier momento. El abogado usa de su derecho contractual y termina el contrato, pero Yell no se da por enterada y sigue girando recibos que, naturalmente, el abogado devuelve. Yell comunica el impago a Asnef-Equifax que incluye al abogado en el registro de morosos. El abogado demanda a Yell y a Equifax. El Juez de 1ª Instancia condena a Yell y desestima la demanda contra Equifax. La Audiencia confirma. El Tribunal Supremo, en una larga sentencia discrepa de las instancias respecto a la responsabilidad de la entidad que gestiona el registro de morosos

Tanto el juzgado como la audiencia han fundado la absolución de Equifax en el cumplimiento por esta entidad de la normativa reglamentaria. La audiencia afirma que « la comprobación de la existencia, certeza y vencimiento de las deudas controvertidas no son de la incumbencia del titular del registro por exceder lógicamente de sus competencias ». La sala no comparte esta tesis. La interpretación de estas normas reglamentarias no puede llevar a que el responsable del "registro de morosos", esto es, la empresa titular del fichero común en el que se incluyen los datos sobre incumplimientos de obligaciones dinerarias procedentes de los ficheros de distintos acreedores, esté excluido de la obligación de velar por la calidad de los datos, y, por tanto, de cancelar o rectificar de oficio los que le conste que sean no pertinentes, inexactos o incompletos. Como responsable del tratamiento de los datos obrantes en el registro de morosos del que es titular, le compete atender la solicitud de cancelación o rectificación del afectado cuando la misma sea suficientemente fundada porque los datos incluidos en el fichero no respetan las exigencias de calidad derivadas de las normas reguladoras del derecho. Y por las mismas razones ha de responder de los daños y perjuicios causados al afectado cuando se hayan incumplido estas obligaciones.

¿Recuerdan la Sentencia Google del Tribunal de Justicia de la Unión Europea? La lógica parece la misma. La responsabilidad alcanza no sólo a Yell – que comunicó el impago – sino a Equifax que debe velar por la “calidad” de los datos que incorpora al registro que gestiona, deber que le obliga, al menos, a atender razonablemente las solicitudes de cancelación cuando el que la solicita funda su petición.

Esta previsión reglamentaria no puede interpretarse de modo que cuando el interesado haya ejercitado sus derechos de rectificación o cancelación de forma motivada y fundamentada, justificando ante el titular del fichero común el incumplimiento de los requisitos de calidad de los datos, este no pueda y no deba rectificar o cancelar los datos no pertinentes, inexactos o incompletos a no ser que así se lo indique el acreedor que le ha suministrado los datos. Esta interpretación supondría una restricción injustificada del derecho a la protección de datos del interesado y es por tanto inatendible. Ha de tenerse en cuenta que el responsable del fichero común es quien comunica al afectado que sus datos han sido incluidos en el fichero, notificándole una referencia de tales datos e informándole de su derecho a recabar información de la totalidad de los datos, por lo que será frecuente que el derecho de rectificación o cancelación se ejercite frente al responsable del fichero común, que es el que constituye el "registro de morosos" y tiene una mayor potencialidad ofensiva pues puede ser consultado por terceros… 

En tales circunstancias, no bastaba a Equifax con adoptar una actitud pasiva, limitándose a pedir a Yell la confirmación de la procedencia de la inclusión de los datos, y negarse a satisfacer el derecho del interesado a la cancelación de sus datos tan solo porque el acreedor así se lo manifestara. Debió examinar la solicitud y dar una respuesta con base en el carácter fundado o no de la misma, solicitando en su caso a Yell que justificara la confirmación de los datos, no limitándose a ser un mero transmisor de la solicitud al acreedor…

Concluye el Tribunal Supremo condenando a Equifax junto con Yell (no duplicando la indemnización de los daños morales).

La Sentencia está bien pero nos hubiera gustado que el Tribunal hubiera expresado su razonamiento utilizando las categorías dogmáticas del art. 1902 CC, esto es, en términos de causalidad e imputación objetiva a Equifax del daño moral sufrido por el abogado.

Acción individual de responsabilidad contra administradores

El Tribunal Supremo persevera y amplía su erróneo análisis de la llamada acción individual de responsabilidad

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2014. Debemos adelantar que, probablemente, el fallo es correcto. La doctrina sentada, sin embargo, es incorrecta y puede tener consecuencias negativas en futuros casos similares al juzgado en ella.

Los hechos pueden resumirse como sigue: el demandante compra una vivienda a una sociedad limitada. Ésta incumple y el demandante resuelve el contrato y pide la devolución de las cantidades adelantadas como pago del precio y que, según la Ley de Ordenación de la Edificación, debían estar garantizadas por un aval o mediante un seguro de caución. La sociedad no había avalado las cantidades entregadas a cuenta, de manera que no puede devolverlas al demandante porque es insolvente. El demandante exige el pago de dichas cantidades a los administradores de la sociedad limitada imputando a éstos una negligencia grave al no haber garantizado el aval de las mismas según ordena la legislación sobre compraventa de viviendas.

Insider Trading en EE.UU. y en Europa

Ventoruzzo ha publicado un breve trabajo en el que sostiene lo siguiente:

La complejísima estructura de la regulación del uso de información privilegiada en los Estados Unidos…  es en gran parte el producto de la doctrina sentada por la SEC. Se funda en la discutible doctrina del Tribunal Supremo en el caso EE.UU. v Chiarella, según la cual el insider trading se prohíbe porque constituye una infracción de los deberes de lealtad de los administradores o empleados de una compañía. Esta doctrina no sólo ha complicado enormemente este importante área del Derecho, sino que, además, ha complicado su aplicación y ha dado lugar a un desarrollo normativo alambicado para cubrir conductas que claramente entran en la ratio de la prohibición del uso de información privilegiada. Una regulación más sencilla, elegante y eficaz pasaría por prever, simplemente, que cualquier persona que accede a información confidencial (relevante y no pública) sobre una compañía que emite valores o sobre unas acciones cotizadas a causa de su actividad profesional o porque se hubiera apropiado indebidamente de tal información debe, o bien divulgarla (si es lícito hacerlo) o abstenerse de negociar tales valores o acciones en el mercado que aquellos a los que se comunique esa información (tippees) cuando sean conscientes de la naturaleza confidencial de la información hagan lo propio.

Referéndum, Constitución y oportunismo

Herbert James Draper, Ulises y las sirenas

Cada vez hay más gente que quiere modificar la Constitución. Unos quieren que se reconozca el derecho de secesión de algunas Comunidades Autónomas. Otros quieren que pasemos de la Monarquía a la República. Otros quieren reinstaurar la pena de muerte. Otros querríamos suprimir el Consejo General del Poder Judicial, limitar el poder de los políticos para designar discrecionalmente a los miembros de las agencias independientes y de los órganos constitucionales de carácter técnico-político. Otros quieren que el Estado recupere competencias sobre la sanidad y la educación. Hay quien quiere reducir el número de Comunidades Autónomas y cerrar el enorme agujero que es el título VIII. Hay también quien quiere acabar con el régimen foral privilegiado de Navarra y el País Vasco. Otros creen que hay que meter en la Constitución el deber de lealtad constitucional concretándolo un poco. Hay gente que querrá que el derecho de propiedad esté protegido con el recurso de amparo. Y hay quien querrá suprimir el Tribunal Constitucional y crear una sala de garantías constitucionales en el Tribunal Supremo.

El Anteproyecto de Código Mercantil

Portada del Código de Comercio de 1829

Contra la promulgación Anteproyecto del Código Mercantil

No hay ninguna buena razón para promulgar un Código de Comercio. La única de peso que se ha dado es política: ocupar el espacio legislativo reservado por la Constitución al Estado (“legislación mercantil”) para evitar que las Comunidades Autónomas, especialmente las que tienen competencia en materia de Derecho Civil foral, desborden sus competencias. Es una actitud cobarde por parte del Gobierno y demuestra una enorme falta de confianza en el mercado (que rechazará las disposiciones de las Comunidades Autónomas que sean ineficientes) y en las instituciones (el Tribunal Constitucional) encargadas de que tal cosa no ocurra. La unidad de mercado no exige, en general, la unidad de Derecho supletorio como lo prueba el caso de los EE.UU. El problema de España es la falta de lealtad constitucional del Estado y de las CC.AA. que no cooperan en la medida necesaria cuando hay competencias compartidas.

Hay, sin embargo, muy buenas razones para oponerse a la promulgación de un Código Mercantil

El efecto paraguas genera daños indemnizables de acuerdo con el Derecho Europeo

El TJUE confirma las Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el caso Kone

En esta otra entrada nos habíamos ocupado in extenso de las Conclusiones de la Abogado General. El Tribunal de Justicia, en Sentencia publicada hoy 5 de junio de 2014, confirma estas Conclusiones. Señala, en primer lugar, que es una exigencia del Derecho Europeo de la Competencia que los particulares víctimas de un cártel puedan reclamar judicialmente, ante los órganos nacionales, y de acuerdo con el Derecho Nacional, la indemnización de los daños sufridos. Y añade que, como no hay regulación europea, se aplican los principios de equivalencia y efectividad. El relevante, en el caso, es el segundo. Garantizar la efectividad de la prohibición de cárteles del art. 101 TFUE exige que el Derecho nacional no impida al que ha sufrido un precio supracompetitivo en la adquisición de bienes que han sido objeto de un cártel, reclamar a los cartelistas el sobreprecio aunque la víctima hubiera adquirido los bienes a un proveedor que no participó en el cártel pero que se aprovechó de la subida de precios generada por el cártel para subir sus propios precios.

Usura e intereses abusivos (II)

Las circunstancias angustiosas

Las "circunstancias angustiosas" a las que se refiere el art. 1 LU deben interpretarse en el sentido de estado de necesidad, según hemos visto[12]. La limitación de las facultades mentales no debería entenderse como contratar con un incapaz, ya que para afirmar la nulidad de tales contratos no hace falta una norma específica. Hay que incluir los casos de limitación transitoria y los de personas con una inteligencia muy escasa.

Usura e intereses abusivos (I)

El Mercader de Venecia, Fuente:

En una entrada anterior explicábamos que la concepción de Tomás de Aquino sobre la usura era mucho más interesante que la caricatura consistente en afirmar que el cristianismo, como todas las religiones, prohibía cobrar intereses; que lo que se prohibía era el cobro de intereses en el préstamo al consumo, no en los préstamos comerciales, lo cual encaja con una tradición milenaria sobre la tendencia humana al sobreendeudamiento y nuestra falta de racionalidad para adelantar las posibilidades de devolver lo que hemos pedido prestado. Es una limitación cognitiva frente a la que hace bien el Derecho en protegernos. Permitir cargar intereses “sin tasa” en las relaciones comerciales, como hace el Código de Comercio, es eficiente y seguramente no lo es en los préstamos al consumo.

Valoración de empresas profesionales

¿Valor de la empresa en funcionamiento o en liquidación?
Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2014

El Supremo interpreta el art. 13.1 LSP que confiere a los socios de una sociedad profesional el derecho a separarse ad nutum si la sociedad se ha contraído por tiempo indefinido. Este derecho de separación ad nutum es consustancial a la condición de socio profesional dadas las prestaciones accesorias a las que viene obligado el socio profesional y a la implicación personal del socio, que ejerce, normalmente, su profesión a través de su pertenencia a la sociedad. El Supremo discute cómo ha de calcularse la cuota de liquidación del socio que se separa y afirma que el valor relevante es el de la empresa en funcionamiento. En este caso, sin embargo, como

la separación del socio ha provocado que la sociedad incurra en una causa legal de disolución porque deja de haber socios profesionales que reúnen los requisitos exigidos para prestar servicios de ingeniero superior,

Más sobre valoración de empresas

@thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de marzo de 2014.

Se trata de un caso de exclusión de dos socios de una sociedad de responsabilidad limitada que reclaman a ésta el pago de su cuota de liquidación una vez que la exclusión se formaliza mediante la compra por la sociedad de las participaciones sociales de los socios excluidos. Los demandantes – los socios excluidos – presentan dos dictámenes periciales para justificar el valor atribuido a sus participaciones. Además, la sociedad demandada presenta otro dictamen pericial y el Juez designa otro perito que presenta un cuarto informe. O sea, tenemos 2 informes de los demandantes, un informe de la demandada y un cuarto informe presentado por un perito designado judicialmente.

La bronca se debe a que los estatutos sociales regulaban el procedimiento para la determinación del valor de las participaciones de los socios excluidos (si la sociedad decidía adquirir las participaciones de los socios excluidos para amortizarlas o transmitirlas a un tercero había de presentar una terna de peritos para que, entre ellos, el socio excluido eligiera uno, lo que se hizo pero fue rechazado por los socios excluidos que consideraron que era de aplicación el procedimiento legal que prevé la designación por el Registrador Mercantil (antiguo art. 100 LSRL y actual 353 LSC). Los socios excluidos solicitaron la designación de un experto al Registro Mercantil, que accedió. Se recurrió por la sociedad ante la DGRN, que confirmó la decisión del Registrador. El perito designado por el Registro no pudo emitir su informe porque la sociedad no le facilitó la documentación necesaria ni, naturalmente, le hizo la provisión de fondos.

¿Una revolución europea del Derecho de Sociedades?

Más sobre la Societas Unius Personae

Fuente

Tres hombres caminaban por el desierto. El primero llevaba una cabina telefónica, el segundo un poste de teléfono y el tercero un pesado yunque. Un hombre, que vivía por allí, les preguntó para que llevaban esas cosas. -Si viniera un león- contestó el primero-me encerraría en la cabina telefónica y no me devoraría. -Muy ingenioso. ¿Y para qué sirve el poste de teléfono? -Si apareciera el león- replicó el segundo-podría subirme al poste y me salvaría. -¡Que maravilla! ¿Y el yunque? -Si llega el león- respondió el tercero-, dejaría caer el yunque y así podría correr mucho más rápido.

Fuente

Europa, por fin, va a suprimir las tres instituciones que han hecho innecesariamente costoso y burocrático el Derecho Europeo de Sociedades. En otra entrada hemos explicado en detalle el contenido de la Propuesta. Ahora sólo queda justificar el título de esta entrada. ¿Por qué es revolucionario que haya una forma jurídica de origen europeo pero que ha de incorporarse a todos los ordenamientos nacionales con una regulación que reniega de la doctrina del capital; del control de legalidad de su inscripción en el registro público y de la doctrina de la sede?