El riesgo de ser administrador y el Derecho de Sociedades

Lo que sigue es el texto que preparé para una intervención en Barcelona en noviembre de 2014 en el marco de una sesión del Foro jurídico económico de La Caixa. En parte, está construida sobre la base de algunas entradas ya publicadas en el blog.

Es evidente que no corren buenos tiempos para los administradores sociales. Habrá quien diga que nunca fueron malos, pero convendremos que los han tenido mejores. En Alemania, los juristas han discutido en su reunión anual si hay un peligro de ruina de los administradores y si deberíamos limitar ex lege su responsabilidad frente a la compañía y frente a terceros. La reforma de la Ley de Sociedades de Capital actualmente en marcha sugiere que el espacio para que la autonomía privada regule la cuestión, vía limitaciones estatutarias a la responsabilidad de los administradores y vía seguros es mayor de lo que la doctrina tradicional ha admitido. Los supuestos de hecho de normas jurídicas que imponen responsabilidad personal de los administradores por las deudas de la compañía que gestionan se han multiplicado. No hay que recordar el agravamiento de la responsabilidad personal del administrador en caso de concurso o las múltiples normas del Derecho público que hacen responsables personalmente de créditos públicos o de créditos de determinados grupos de terceros (trabajadores) a los administradores de la compañía por no hablar del Derecho Penal y la reciente incorporación de nuevos tipos delictivos que pueden ser cometidos por administradores sociales y de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Cuando la Universidad era una corporación de estudiantes

 foto: Elena Alfaro

Tras recuperarse los textos del Derecho Romano, a finales del siglo XI, se multiplicaron las copias y se iniciaron los estudios jurídicos en Italia y otros lugares de Europa. Los estudiantes se reunían y contrataban a un profesor durante un año para que éste les dictase clases sobre el Corpus Iuris. La forma jurídica de esta agrupación de estudiantes era la societas romana, una asociación formada por los estudiantes y el profesor. Un maestro en particular, llamado Guarnerius, pero conocido como Irnerio y que había empezado a enseñar en Bolonia alrededor de 1087, alcanzó una gran reputación de modo que estudiantes de toda Europa empezaron a acudir a esta Universidad. Su “escuela” le sobrevivió. Las estimaciones modernas del número de estudiantes de Derecho en Bolonia en los siglos XII y XIII oscilan entre 1.000 y 10.000. Siendo extranjeros, la mayoría de los estudiantes estaban en una situación jurídica precaria. Por ejemplo, cualquier extranjero podía ser considerado responsable de las deudas de cualquiera de sus compatriotas. Así, un comerciante boloñés podía exigir que un estudiante inglés en Bolonia fuera condenado a pagar el crédito que el comerciante ostentara contra un comerciante de Londres. Para protegerse contra estos y otros riesgos, los estudiantes se agrupaban en "naciones", sobre la base de su origen étnico y geográfico. Así, se crearon las naciones estudiantiles de los francos, los de la Picardía, los Provenzales, los Alemanes, los Ingleses o los Españoles hasta alcanzar la cifra de más de veinte “naciones”.

Copropiedad y personalidad jurídica (circa 1963)

“El fenómeno de la cotitularidad y el de la personalidad jurídica poseen al menos dos caracteres comunes de primera importancia, que sirven para acercarlas entre sí y para diferenciarlas, a su vez de las personas físicas, que no los posee. El primero… es que tanto la imputación a la persona jurídica cuanto a un grupo de personas se presenta como un explicandum, en cuanto no permiten determinar inmediatamente cual es el elemento personal del comportamiento objeto de análisis. El segundo es que en ambos casos la solución del problema es la misma, o al menos, de la misma especie. Y esta solución no consiste ya en fórmulas aureas – titularidad del grupo considerado unitariamente; titularidad de cada uno sobre una cuota ideal o material; cuota de titularidad sobre el todo indiviso etc… sino que consiste por el contrario en reconocer que se trata de un problema de derecho positivo. El condominio, la obligación solidaria etc poseen, igual que la persona jurídica… una normativa interna propia, parte de origen negocial y parte de origen legal, normativa a la que se pregunta como se… produce la distribución y la fragmentación entre los individuos singulares de los poderes, deberes, situaciones subjetiva en general imputadas al grupo. .

Floriano d’Alessandro, Universitas e singuli, 1963,

en Zatti/Alpa eds, Letture di Diritto Civile, 1990, p 219 nota 63

Complejidad vs complicación: cómo las conductas individuales en un grupo producen reglas grupales

Acuerdos sociales abusivos y fraudulentos

En su momento – creo – no nos hicimos eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (aunque la citaba el Tribunal Supremo en otra del mismo ponente que comentamos en el blog). En ella, el TS reconoce que el art. 204 LSC no incluye los acuerdos abusivos (los que perjudican a la minoría pero no al interés social porque no son dañinos para el patrimonio social) en su tenor literal. Hoy, el problema está resuelto tras la reforma de la LSC de 2014 porque el art. 204.1. II afirma que

“La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

Impugnación de un acuerdo de aumento de capital

Lo interesante del caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de julio de 2014 es que el socio que impugna un acuerdo de aumento de capital pretende que el acuerdo era nulo porque la mayoría quería dedicar los fondos allegados con el aumento a renovar unas construcciones de la sociedad lo que, según el minoritario, implicaba infringir las normas urbanísticas aplicables.

los administradores acompañaron con la convocatoria un informe … en relación con la propuesta de aumento de capital. En esencia la propuesta se justifica en la inminente ejecución por la Administración Pública de una orden de demolición de 34 cabañas ubicadas en el camping cuya explotación constituye el objeto social. La ampliación iría destinada, en primer término, a financiar la demolición y la sustitución de dichos elementos por otros que "no infrinjan la normativa actual". Junto a ello se hacía referencia a la necesidad de actualizar otras instalaciones del camping. El informe detallaba las diferentes partidas a cuya financiación se destinaría la ampliación

La Audiencia confirma la sentencia del Juez de lo Mercantil y se explaya – el ponente es un juez muy estudioso – en las doctrinas potencialmente aplicables al caso. El descontento de los socios minoritarios era patente pero el recurso de apelación no se ocupa de si el socio mayoritario había atesorado indebidamente los beneficios. En relación con el aumento de capital, los demandantes consideraban que los “nuevos elementos” – construcciones en el camping serían también considerados ilegales por ocupar el dominio público y, por tanto, que pedir dinero a los socios para construirlos era un disparate y, por tanto, que el aumento de capital era abusivo porque no tenía otro objeto que el de diluir a los socios minoritarios si no acudían al aumento, y, naturalmente, aunque se respetara el derecho de suscripción preferente, los socios minoritarios no tendrían ninguna gana de acudir si, como parece, no recibían dividendos de su inversión y participar en el aumento suponía poner más recursos en manos del socio mayoritario (v., esta entrada, y esta, y esta).

A la Audiencia le parece desatinada la alegación del art. 1255 CC existiendo normas especiales en la Ley de Sociedades de Capital sobre nulidad de acuerdos. A nuestro juicio, pero lo dejamos para mejor ocasión, la reforma de la impugnación de acuerdos sociales en la Ley recientemente aprobada conduce a entender como acuerdos contrarios al orden público, precisamente, aquellos que superan los límites de la autonomía privada recogidos en el art. 1255 CC cuando se refiere a la moral y al orden público y a la Ley, entendida ésta como una norma de rango legal que recoja algún principio básico de ordenación de la conducta de los particulares que no puede ser desconocido por éstos en sus negocios jurídico-privados. Pero, en el caso, la alegación del art. 1255 CC como la de la infracción de normas imperativas, o de abuso de derecho etc era un totum revolutum en opinión de los jueces.

El núcleo del litigio se encuentra, pues, en que los demandantes entendían que las construcciones proyectadas eran ilegales. La Audiencia admite que puede fundarse la nulidad de un acuerdo social en la infracción de cualquier norma imperativa

“Pero ha de tratarse de una infracción clara y terminante de la ley… esta afirmación, trasladada a los hechos que han quedado acreditados en el litigio, obliga a considerar que tal vulneración no ha quedado probada en absoluto. La lectura de la demanda y de la contestación, y de los documentos que las acompañaban, ponía de manifiesto no sólo la diferente interpretación de la legalidad administrativa por cada contendiente, sino también la contradicción existente sobre la propia realidad física sobre la que se operaba. No era solamente que las partes discreparan sobre si se estaba ante un espacio delimitado como de dominio público marítimo terrestre o ante una zona de servidumbre de protección, sino que las diferencias se extendían también al tipo de edificación proyectada en sustitución de los bungalows declarados ilegales, pues las referencias constantes de la demanda a dicha clase de construcción fueron contradichas por la sociedad sosteniendo que lo proyectado era la instalación de " caravanas con avance ", tipo de instalación móvil de características diferentes y cuyas exigencias administrativas de instalación habrían de ser, del mismo modo, completamente diversas. 

Los jueces civiles, con amparo el art. 10 orgánico y 42.1 procesal, pueden a efectos prejudiciales pronunciarse sobre cuestiones que pudieran resultar competencia de la jurisdicción contencioso administrativa cuando no constituyan el objeto principal del proceso (vid. por todas, STS 6.5.2013 ). Pero lo que no cabría en ningún caso sería que el juez mercantil declarase la ilegalidad administrativa de una construcción que, además, ni siquiera se ha ejecutado pues nótese que en tal tesitura no es que se esté pronunciando a efectos prejudiciales, con carácter revisor, sobre la legalidad administrativa de un acto, sino que se estaría sustituyendo la competencia de la Administración Pública al declarar una actuación, -se insiste, futura-, como contraria a la legalidad administrativa. Y todo ello para fundamentar la ilegalidad de un acuerdo social de ampliación de capital.

En cuanto a la carga de oponerse expresamente al acuerdo para poder impugnarlo por anulabilidad,

La Sala considera que en el concreto caso enjuiciado las actoras hicieron constar en acta con claridad su oposición y los motivos que la sustentaban, cumpliéndose la finalidad de la norma. La ley no exige anunciar la impugnación del acuerdo, exige que se exprese su oposición al mismo, más allá de la voluntad expresada en la votación. Y en el caso las socias manifestaron esta oposición tachando de ilegal el acuerdo y haciendo constar en acta las razones de esta afirmación, por lo que la finalidad del precepto consideramos que quedó plenamente satisfecha: el socio mayoritario, ante los términos en que discurrió el debate y ante las manifestaciones del representante de las socias disidentes pudo conocer perfectamente las razones de su voluntad en contra y no podía alegar resultar sorprendido por una futura impugnación, ni tampoco verse sorprendido en su buena fe de modo que se le privase, a él o a la sociedad, de la posibilidad de adoptar las medidas de subsanación que pudieran resultar necesarias para evitar la impugnación

Si se acuerda ejercitar la acción social de responsabilidad contra algunos administradores, no se está exonerando a los demás

El Juzgado había desestimado

“íntegramente la demanda con expresa declaración de temeridad y tras analizar los presupuestos de la acción ejercitada señala que no concurre ninguno de ellos, porque el acuerdo no es lesivo al interés social al no frustrar la obtención de beneficio societario, cual es el ánimo de lucro, ni suponer perjuicio a la sociedad ni beneficio alguno para uno de los socios, pues el hecho de que se haya adoptado un acuerdo de no ejercicio de la acción frente a los Sres. Adelaida , Federico y Fernando , no supone que se haya exonerado de responsabilidad a los mismos quedando abierta la acción a las actoras para entablarla contra esos administradores. Además, califica de temeraria la demanda cuando pese a que conoció la convocatoria y el punto del orden del día de propuesta de exigencia de responsabilidad "a cualquier administrador" y que por tanto, podía el acuerdo afectar a las actoras, no acudieron a la Junta, siendo así que en la misma, válidamente convocada y constituida como admiten expresamente, resulta absurdo que se pretenda el ejercicio de la acción contra ellos mismos. Analiza las supuestas alegaciones de falta de información por no entrega de documentación relativa a las cuentas anuales, concluyendo que no existe vulneración del derecho de información y que es una cuestión accesoria que podría haber mitigado si hubiera acudido a la Junta”

La Audiencia confirma íntegramente la sentencia de primera instancia. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 28 de julio de 2014.

Supresión de un derecho de adquisición preferente por mayoría en una sociedad anónima

El caso es complicado. Básicamente, el accionista al 48 % (CDV) de una SA ve como los demás accionistas se agrupan y acuerdan con un tercero llamado MONTEVERTIA venderle sus acciones en la sociedad (la sociedad se llama PRIM). Pero como en los estatutos de PRIM hay un derecho de adquisición preferente que limita la transmisibilidad de las acciones, en esa “promesa de compraventa” se condiciona ésta a que se modifiquen los estatutos sociales para eliminar las restricciones a la libre transmisibilidad.

Regla de la relevancia en la impugnación de acuerdos sociales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de septiembre de 2014. Se impugna, por infracción del derecho de información y falta de claridad en el orden del día, un acuerdo de aumento de capital. El Juzgado había desestimado la demanda argumentando, entre otras cosas, que

La Audiencia Provincial de Madrid sobre demandas en las que el socio minoritario pide que se condene al reparto de los beneficios

Hay que conceder que el abogado de los demandantes podía haberlo hecho mejor. En la Junta de la sociedad de 2010 se aprueban las cuentas de los tres ejercicios anteriores y se acuerda reservar los beneficios. El socio minoritario, que venía impugnando los acuerdos sociales de aprobación de cuentas hasta la fecha, demanda a la sociedad y pide que se condene a ésta a repartir los beneficios obtenidos en los últimos tres ejercicios en una proporción, al menos, del setenta por ciento y que se condene a los administradores. Pide otras cosas más raras como que se considere la sociedad como una comunidad de bienes y los beneficios como frutos civiles.

El Juez de lo Mercantil estima parcialmente la demanda y declara que los demandantes tienen derecho a que se repartan los beneficios correspondientes a los ejercicios pasados pero desestima la demanda en todo lo demás por eso de las condenas de futuro.

La Audiencia, de forma bastante confusa, estima el recurso de la sociedad y revoca la sentencia del Juez de lo Mercantil. Su argumentación es, como casi siempre que no se quiere entrar en el fondo, procesal:

… no se está ejercitando ninguna acción de impugnación de acuerdos sociales. Simplemente se pone de manifiesto que desde 2005 hasta 2009 no se han repartido beneficios y se solicita que el conjunto de esos beneficios sean repartidos, condenando a tal efecto a la sociedad y a los socios mayoritarios, legitimación pasiva que evidencia que no se pretende ninguna declaración de nulidad de acuerdos adoptados por la sociedad.

No es cierto. En la demanda – cuyo petitum exige el juez de lo mercantil que se aclare – se pedía que se anulasen los acuerdos que fuera menester para que resultase tal obligación de la sociedad de repartir los beneficios. El Juez de lo Mercantil, con buen criterio, “tradujo” el petitum y condenó al reparto de los beneficios de los últimos tres años ya que esos beneficios habían sido objeto de reserva por el acuerdo de la Junta de 2010.

… Y prueba de que la demanda no se refiere a la impugnación de acuerdos es que los acuerdos de aprobación de cuentas y aplicación de resultado de los ejercicios 2005 y 2006 ya habían sido impugnados en otros procedimientos sustanciados ante los Juzgados de lo Mercantil núm. 3 (juicio ordinario 293/2006) y núm. 6 de Madrid (juicio ordinario 1405/2007). Y la aprobación de cuentas y aplicación de resultado de los ejercicios 2007, 2008 y 2009 se acuerda en junta de 30 de junio de 2010 cuyos acuerdos, según lo expuesto, no son impugnados.

Esto es una petitio principii. Si se pide que se condene a la sociedad a que reparta los beneficios obtenidos en 2007, 2008 y 2009, ¿no se está pidiendo que se anule el acuerdo contrario a dicho reparto adoptado en la junta de 2010? Desde el momento en que no hay un procedimiento especial para la impugnación de acuerdos sociales, la afirmación de la Audiencia según la cual el Juez de lo Mercantil incurrió en incongruencia resulta criticable. El ponente sigue dando argumentos desordenadamente para justificar su afirmación de que no se impugnó el acuerdo social (“deben expresarse los concretos acuerdos impugnados”) pero si se pidió que se repartieran los beneficios de 2007 a 2009 ¿qué dificultad hay para determinar que el acuerdo impugnado fue el adoptado en 2010 por el cual se determinó reservar los beneficios?

Cuando pasa al fondo de la cuestión, el ponente, de nuevo, aduce argumentos muy débiles y formales. Ya se pueden imaginar: no hay un derecho de crédito sobre el dividendo en abstracto. La obtención de beneficios por la sociedad no da derecho al socio a que los beneficios se traduzcan en dividendos y es preciso un acuerdo de la junta de socios que decida sobre la aplicación del resultado y determine su reparto. Bueno, todo eso lo sabíamos ya y hay que suponer que también lo sabía el Juez de lo Mercantil (no sé si el abogado de los demandantes). Lo terrible – pide pan y te daré piedras – es que el ponente resuelve el recurso en el fondo con idéntico argumento al utilizado para afirmar que el Juez de lo Mercantil pecó de incongruencia extra petita y dice que los demandantes tenían que haber impugnado un concreto acuerdo social. Con lo que no entra a determinar, en contra de toda la doctrina previa de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid si el atesoramiento de los beneficios constituyó o no un acuerdo abusivo de la mayoría en perjuicio de la minoría.

De otro modo, acordado por la junta que los beneficios no sean repartidos, la Ley establece como cauce adecuado para la protección del socio la impugnación del acuerdo correspondiente sobre la aplicación del resultado. El socio se encuentra legitimado para ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos sociales que veden injustificadamente el reparto de beneficios. Por esta razón procede desestimar la demanda interpuesta, en cuanto del citado derecho en abstracto al dividendo no se desprende la posibilidad de que la sociedad y los socios mayoritarios sean condenados al reparto de beneficios, condena que aquí se sustenta como criterio general que ha de ser impuesto a los demandados. El resto de peticiones ya fueron desestimadas en la primera instancia y dicho pronunciamiento consentido. La situación resulta tan inadmisible que por un lado se pretendía un pronunciamiento condenatorio respecto a los ejercicios 2005 y 2006 (rechazado en la sentencia recurrida), cuando los acuerdos de aprobación de cuentas y aplicación del resultado de dichos ejercicios ya fueron impugnados en procedimientos paralelos, y también respecto a los ejercicios 2007, 2008 y 2009 (como criterio general) cuando el acuerdo o los acuerdos de aprobación de cuentas y aplicación de resultado correspondientes a los citados ejercicios no fueron impugnados, de manera que de forma indirecta se vendría a dejar sin efecto un acuerdo no impugnado. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de octubre de 2014

¿Son contrarios al orden público los acuerdos sociales que perjudican a los acreedores?

La Audiencia Provincial de Cáceres se ocupa, en su sentencia de 2 de octubre de 2014, de un incidente concursal a través del cual, el administrador concursal pide – ejerciendo una acción de reintegración de la masa – la nulidad de un acuerdo social de la concursada por el que se reparten dividendos con cargo a reservas de libre disposición; un acuerdo social por el que se decide comprar participaciones de otra sociedad (a uno de los socios, naturalmente); suscribir participaciones en otra sociedad (controlada mayoritariamente por otro socio, naturalmente). El juzgado estimó la demanda de la administración concursal al considerar que la sociedad era insolvente cuando se adoptaron los acuerdos impugnados (sólo tres meses antes de la presentación del concurso) y que todas las operaciones impugnadas eran transacciones vinculadas realizadas por la sociedad con sus socios en perjuicio de los acreedores.

Transacciones vinculadas con daño a la sociedad y al socio minoritario en su cuota de liquidación

Foto: @thefromthetree

Tres personas constituyen una sociedad limitada para comprar un inmueble aportando en la constitución y a través de un aumento de capital, las cantidades necesarias para comprar el inmueble (además de un préstamo hipotecario). El inmueble se compra y se revende con ganancia (una pequeña ganancia en forma de mayor precio respecto de lo que le costó el inmueble a la sociedad y otra pequeña ganancia derivada de las arras pagadas por un potencial comprador del inmueble que, finalmente, no adquirió el mismo y, por tanto, perdió las arras).

Clubes deportivos con forma de sociedad limitada

Fuente

Los clubes para practicar deportes requieren de una estructura organizativa peculiar. Por un lado, la forma de asociación está especialmente adaptada en cuanto que el principio de libertad de entrada y salida; la participación en las decisiones sociales por cabezas y la posibilidad de imponer a los socios el pago de cuotas para sostener y mantener las instalaciones comunes son rasgos que se corresponden con las expectativas normativas de un grupo de personas que se asocian para practicar algún deporte. Por el contrario, la forma de asociación no está adaptada a los clubes “privados” en los que los socios realizan aportaciones de capital para construir las instalaciones. Siendo tal el caso, los socios son copropietarios de las instalaciones, a menudo, muy valiosas y desean participar en el aumento de valor de las mismas y, en su caso, en la liquidación mediante su transmisión a terceros.

De ahí que sea deseable, o bien superponer una comunidad de bienes y una asociación a cuyos miembros los copropietarios permiten el uso de las instalaciones previéndose el pago de un canon arrendaticio por parte de la asociación (que se sufraga con cuotas de los asociados) o bien atribuir la propiedad de las instalaciones a una sociedad limitada que arrienda los terrenos y las instalaciones a la asociación y “obligar” a los socios de la SL a ser, a la vez, asociados y viceversa estableciendo, por ejemplo, una prestación accesoria en la SL y la obligación de adquirir una participación en la SL en los estatutos de la asociación. Si no se superponen una comunidad/sociedad limitada y una asociación, la solución consiste en incluir una prestación accesoria a cargo de todos los socios consistente en la obligación de pagar cuotas para el mantenimiento de las instalaciones.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 30 de septiembre de 2014, la Junta de la SL titular de un campo de golf había acordado exigir a los socios el pago de una cuota para sostener el mantenimiento del campo de golf. Uno de los socios se opone porque los estatutos sociales limitaban la posibilidad de imponer una cuota (¿una prestación accesoria?) a que hubiera “déficit y que existan nueve hoyos practicables, acreditado mediante el informe pericial..." La Audiencia resuelve el recurso recurriendo a la cosa juzgada. El Juzgado de lo Mercantil había dictado sentencia que había devenido firme en la que se habían anulado los acuerdos sociales por los que se exigía la cuota mensual a los socios. Pero, antes de que el JM se pronunciara, la sociedad, con base en dichos acuerdos sociales, había interpuesto una demanda de reclamación de cantidad contra el socio que se negaba a pagar las cuotas porque consideraba que carecían de base estatutaria. La sentencia del JPI se dictó antes de la del JM anulando los acuerdos correspondientes. La Audiencia considera que, a pesar de la cronología, procede estimar el recurso del socio y revocar la sentencia del JPI ya que la reclamación de las cantidades debidas como cuotas carecía de apoyo en los estatutos.

Por tanto, teniendo dichas Juntas por objeto, entre otros, ratificar la validez de ese supuesto acuerdo de septiembre de 2.008 de imposición de cuotas a los socios, es evidente que la nulidad de esos acuerdos de ratificación - es decir, de confirmación de su validez, de su exigibilidad - no permite vincular a los socios con el mismo y, por lo propio, impide exigir a la apelante el pago de las cuotas reclamadas en demanda, todo ello de acuerdo con la doctrina del efecto positivo de la cosa juzgada, al que se refiere la reciente STS de 2 de abril de 2014 (recurso nº 1516/2008 ), con cita de la STS de 26 de enero de 2012 (recurso nº 156/2009 ), señalando que la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre3 una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior.

La JPI debería haber aceptado – si se hubiera planteado – la excepción de prejudicialidad, ya que las cuotas eran exigibles sólo si el acuerdo social de imponerlas era válido.

Señalar un domicilio, a sabiendas de su modificación, justifica la revisión de la sentencia

Una sociedad limitada MGD SL acuerda, en junta universal, cambiar su domicilio social y sustituir a los administradores. Uno de los socios MGIBV impugna la junta y designa como domicilio para notificar la demanda el de MGD SL que aparecía en el Registro Mercantil. La SL no contesta a la demanda y se estima ésta. Posteriormente, la SL pide la revisión de la sentencia porque el socio demandante maquinó fraudulentamente al señalar como domicilio social uno que, le constaba, no era ya el domicilio social. El Tribunal Supremo considera legitimada a la SL para interponer la demanda de revisión, representada por el que figuraba como administrador antes de que se anularan los acuerdos de la junta:

En la medida en que la representación de la sociedad demandante, invocada en la demanda de revisión, se apoya en la derivada del cambio de administrador realizado en uno de los acuerdos impugnados de la junta universal extraordinaria, que fueron dejados sin efecto en la sentencia cuya revisión es ahora solicitada, debemos reconocer la validez de aquella representación a los meros efectos de presentar la demanda de revisión. Pues en última instancia la procedencia de la representación depende de la validez de los acuerdos impugnados, declarados nulos con la sentencia cuya revisión se solicita, sin que resulte procedente en el marco de la revisión entrar a juzgar la cuestión controvertida en el pleito resuelto por aquella sentencia.Tampoco procede atender a la objeción de caducidad de la acción pues, al margen de si la procuradora de la demandante gozaba de representación para personarse en los autos y tomar conocimiento de lo actuado en aquel pleito sobre impugnación de acuerdos, lo verdaderamente relevante es que la demanda de revisión se presentó dentro del plazo legalmente establecido en el art. 512 LEC , de cinco años, a contar desde la fecha de publicación de la sentencia.

El Supremo estima la demanda de revisión porque MGIBV

"a pesar de que impugna los acuerdos adoptados en la junta universal extraordinaria de 28 de octubre de 2009, obvia que en ellos se cesaba al administrador de la sociedad (Sr. Eugenio ), que era sustituido por Tokknam Aw, y, consiguientemente, se modificaba también el domicilio social, que dejaba de estar en la misma dirección del despacho de abogados en el que trabajaba el Sr. Eugenio (calle Molina de Segura núm. 5, bloque 3, 1B, de Murcia) y se trasladaba a la localidad de Antas, provincia de Almería. La demanda (de impugnación) fue presentada ante los juzgados de Murcia, al entender que el domicilio social seguía siendo el que aparecía en el Registro Mercantil, calle Molina de Segura núm. 5, bloque 3, 1B, de Murcia. Con ello, como la demanda fue notificada a la sociedad demandada en este último domicilio, fue recibida por alguien que trabajaba con el Sr. Eugenio , y no le dio traslado de ella a Tokknam Aw. De esta manera se impidió que quien verdaderamente podía oponerse, se opusiera y formulara en su caso la declinatoria de competencia.

Mediante este artificio procesal, aunque se dijera en los fundamentos de derecho que, subsidiariamente, la competencia territorial correspondería a los juzgados de Almería, como la demanda no llegó a quien según los acuerdos impugnados representaba a la sociedad, sino a alguien vinculado con el administrador de la sociedad demandante que impugna los acuerdos sociales, de facto se impedía que hubiera oposición. Si la demandante hubiera actuado lealmente, debería haber pedido que se notificara la demanda a quien aparecía como administrador en los acuerdos impugnados. No hacerlo así y provocar que el juzgado emplazara a la sociedad en el mismo despacho de los abogados de la sociedad demandante, fue un ardid para impedir la oposición y, por lo tanto, que su demanda pudiera ser resuelta de forma contradictoria. Se trata de una maquinación fraudulenta que permite la revisión de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 510.4 LEC .

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014

Aumento de capital sometido a condición

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2014 se ocupa de dos cuestiones al hilo de la impugnación del acuerdo social de aprobación de las cuentas de una sociedad limitada.

Más sobre las diferencias entre las sociedades de personas y sociedades de capital

Es una obviedad que, aún siendo obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil para las sociedades mercantiles de personas – no así para las civiles cuya inscripción no es ni siquiera posible – y para las sociedades de capital, el significado de la inscripción registral no es idéntico. La falta de inscripción, en el caso de una SRC sólo tiene como consecuencia la aplicación de la doctrina de la sociedad irregular (responsabilidad añadida a los socios del que actúe por cuenta de la sociedad e imposibilidad de beneficiarse de la publicidad registral positiva y negativa en relación con los pactos que se aparten del Derecho Supletorio). Pero la SRC tiene personalidad jurídica. En el caso de las sociedades de capital, sin embargo, el legislador decía que, con la inscripción, la sociedad anónima adquirirá “su” personalidad jurídica. Y, ahora, dice en el art. 33 LSC que “con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”.

Feliz Navidad

Lo distintivo de Europa: Corporaciones, linajes y familia nuclear

En este trabajo, Greif presenta un rasgo diferencial de Europa cuyas raíces se remontan a la Edad Media y a la peculiar posición de la Iglesia en relación con el poder político que diferenciarían a nuestro continente del resto del mundo: Europa se deshizo de la tribu – la estirpe – como grupo social básico en favor de la familia nuclear (formada por padres e hijos y parientes muy próximos) gracias a que las corporaciones sustituyeron a la primera como grupo que articulaba la cooperación entre los individuos y les proporcionaba garantías en relación con la propiedad y la seguridad. La cooperación social, en Europa, se articuló tempranamente a través de la pertenencia a corporaciones junto con la pertenencia a un grupo organizado políticamente; “pertenecer a una corporación reduce los beneficios para el individuo de pertenecer a una estirpe o tribu mientras aumenta los beneficios de pertenecer a una familia nuclear”. Este planteamiento explicaría por qué los europeos – y los países colonizados por los europeos – son más individualistas que, por ejemplo, los asiáticos como China e India y las dificultades para considerar universal una comprensión de la Sociedad que ponga en el centro al individuo.

¿Cuánto mercado debemos permitir en el trasplante de órganos?

Altruismo, reciprocidad y mercado en la donación de vivo de riñón

Por Pablo de Lora

El artículo 4.2. del Real Decreto 1723/2012 por el que se regula en España la obtención de órganos para trasplante establece que para dicha obtención se habrán de respetar, entre otros, los principios del altruismo, ausencia de ánimo de lucro y gratuidad, “… de forma que no sea posible obtener compensación económica ni de ningún otro tipo por la donación de ninguna parte del cuerpo humano” . Esta prohibición está respaldada, además, por el Código Penal en cuyo artículo 156bis se castiga hasta con 12 años la obtención o tráfico ilegal de órganos, lo cual obviamente incluye la contraprestación económica a cambio del órgano.

La legislación española se alinea así con otras normativas – en los Estados Unidos, por ejemplo, la National Organ Transplantation Act (NOTA) de 1984 que tipifica el intercambio de órganos “for valuable consideration”- así como diversos instrumentos internacionales (el Convenio de Oviedo, la Declaración de Estambul, la Directiva 2010/45/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de julio de 2010, y, más recientemente, el Convenio del Consejo de Europa contra el tráfico de órganos de 2014) donde se condena la compraventa de órganos de manera absolutamente categórica. El único país en el que, a día de hoy, existe un sistema trasparente y regulado de incentivos económicos a la donación de riñones es Irán, donde una fundación actúa como agente monopsonista para asegurar la distribución equitativa de dichos órganos.

En esta entrada no me propongo explorar con exhaustividad las posiciones a favor y en contra de admitir la mercantilización de órganos – un debate incesante y con muchas aristas- sino más bien problematizar la idea del “altruismo” y la “gratuidad” que parece subyacer a las posiciones maximalistamente contrarias al mercado (incluso a mercados fuertemente intervenidos, o a propuestas de mera “gratificación” al donante, mediante bonificaciones fiscales, por ejemplo, o priorizaciones a la hora de recibir un órgano). Lo haré a la luz de los esquemas de intercambio tipo “donación cruzada” o “donación en cadena” que cada vez se emplean más en el trasplante de riñón.

Recordemos algunos datos. Ni siquiera en España, país que lidera desde hace tiempo los rankings de donantes por millón de población (más de 35 en la última estadística) la oferta colma la demanda con el resultado de que miles de personas mueren cada año en lista de espera, y muchos enfermos renales sometidos a hemodiálisis gozan de una precaria calidad de vida. Estos, sin embargo, cuentan con la ventaja de poder recibir donaciones de vivo puesto que, allí donde el explante se puede producir con cirugía laparoscópica y el seguimiento sanitario es adecuado, los riesgos son escasos para el donante. En países como el Reino Unido, Dinamarca, Suecia o Estados Unidos este tipo de donación es muy frecuente y alcanza la cifra de 20 donaciones por millón de población. En los Países Bajos superan los 31 donantes por millón de población.

No así en España donde, seguramente por la gran tasa de donación cadavérica alcanzada, la donación de vivo es marginal, alcanzando en 2013 unos modestos 8,1 donantes p.m.p. Esa situación está, sin embargo, cambiando de tendencia, y en los últimos años se aprecia un significativo incremento: de los modestos 19 trasplantes renales de vivo que se realizaron en el inicio del siglo, hemos pasado a 382 en el último año. Y de ellos son ya varios los realizados en la modalidad “cruzada” y “encadenada”. ¿En qué consisten tales trasplantes?

El mecanismo de la donación cruzada o recíproca es bastante simple y fue descrito por primera vez por F. T. Rapaport en 1986: se trata de posibilitar el trasplante de un individuo a quien su pareja no puede donarle – por incompatibilidad- pero está dispuesto a hacerlo, cuando un miembro de otra pareja, igualmente dispuesto e igualmente incompatible con respecto a la suya, es compatible con la primera. Este tipo de intercambio – que exige, entre otras cosas, la realización simultánea de los explantes y trasplantes para que no pueda darse el arrepentimiento- fue practicado por primera vez en Corea en 1991. En España la modalidad arrancó en 2009 e involucró al Hospital Virgen de las Nieves de Granada y al Hospital Clinic de Barcelona. En 2013 se realizaron 41 trasplantes renales cruzados.

Una variante es la conocida como “donación encadenada” con la que se consigue ampliar la donación cruzada pues se cuenta con un primer eslabón “absolutamente desinteresado”, un “buen samaritano” que pone un riñón para que, a continuación, se pueda suscitar el cruce de donaciones entre parejas (el buen samaritano dona a un enfermo renal cuya pareja es incompatible pero que, a cambio de que su pareja reciba el riñón del samaritano, dona a un individuo cuya pareja es incompatible, y así sucesivamente). En el 2013 se realizaron en España, bajo esta modalidad, 13 cadenas de dos trasplantes y 5 de tres trasplantes. En los Estados Unidos se logró en el año 2012 una cadena que supuso la realización de 30 trasplantes. Lo interesante de este caso es que las parejas donantes no siempre pertenecen al círculo familiar más estrecho (padres, hijos, hermanos), sino que incluyen amigos, nueras, e, incluso, un exnovio (en este espléndido reportaje del New York Times se accede todos los detalles de la historia con gran despliegue de recursos audiovisuales).

A primera vista, la donación cruzada vulnera una concepción estricta del “desinterés” pues la donación se produce a cambio de algo: que mi pareja reciba un riñón. Y si uno apura mucho y lee de una forma aún más radical la cláusula que prohíbe recibir “compensación de ningún tipo” (o la noción de “valuable consideration” manejada en la doctrina y jurisprudencia anglosajonas), la propia idea de donar resulta imposible: ¿o es que acaso el buen samaritano no se ve recompensado íntimamente al comprobar que ha podido ayudar a alguien? Incluso si se trata de un kantiano furibundo, el donante se verá gratificado por haber cumplido con su deber. La idea de hacer algo desinteresadamente es un sinsentido conceptual. Otra cosa es, claro, cuál sea el interés que anida en nuestro comportamiento, o si lo recibido es valorable económicamente, cuantificable monetariamente o traducible a un precio de mercado.

Una interpretación muy estricta, en la línea de lo apuntado, que impedía el mecanismo de la donación cruzada, fue de hecho prevalente en los Estados Unidos hasta 2007, cuando se enmendó la normativa mediante la conocida como “Norwood Act”. En Alemania, por el contrario, la prohibición de la donación “no dirigida” – la del buen samaritano- se justificaba porque, de otro modo, no cabía a su vez justificar la quiebra del principio de no-maleficencia que toda donación de vivo implica (así la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 1999, 1BvR 218/98): no puede ser que a un individuo sano se le extraiga un riñón salvo que, de alguna forma, exista compensación a ese daño, y esa compensación sólo puede derivar de que se dona a quien uno conoce y aprecia, no a un extraño. Cuando la donación se produce fuera del ámbito de relaciones o afectos, se cierne la sospecha de que hay dinero de por medio.

Una vez que hemos abierto la puerta a la donación cruzada, admitiendo con ello que la misma discurre necesariamente como un intercambio de mutuas ventajas o compensaciones (quienquiera que conozca lo que es vivir con un enfermo renal sometido a diálisis entiende perfectamente lo mucho que le pueda compensar a su pareja donar su riñón para que su pareja reciba uno) la cuestión es si no habremos de permitir también otros modos de do ut des que pudieran ampliar todavía más el círculo de donantes y receptores potenciales.

En un artículo de 2008 M. T. Hilhorst propuso que las parejas que no encuentran trueque pudieran hacer la donación anónima de vivo a cambio de que su pareja ganara puestos en la lista de espera de cadáver. Más recientemente, y de manera muy sugerente, Eric Posner, Stephen J. Choi y Mitu Gulati en un trabajo publicado en Law and Contemporary Problems (¡gracias Ignacio Tirado!) han apostado por expandir la lógica de la donación cruzada hacia la creación de un sistema de altruist exchanges. La idea es, esencialmente, mantener el carácter “no mercantil” del intercambio, permitiendo que el intercambio se produzca sin ser lo intercambiado equivalente (riñón por riñón) pero sí manteniendo la causa altruista pues quien se beneficia es un tercero. De esa forma, por ejemplo, un individuo movido por el deseo de favorecer una “causa noble” (pongamos la mejora de la educación en algún país empobrecido), dona un riñón a la pareja de quien, a cambio, debería hacer una aportación dineraria a una ONG que tiene esa misión, o, incluso, prestar un servicio gratuitamente.

Una propuesta semejante – que alcanza incluso a la posibilidad de centralizar en “bancos de intercambios altruistas” las contribuciones discretas de los que están interesados en que alguien reciba un riñón, o permitir el carácter pecuniario del intercambio siempre que el dinero sea destinado a una causa altruista- tiene que sortear diversos obstáculos prácticos para que el “negocio” no se desvirtúe (fraude, comparabilidad de lo intercambiado, efecto “crowding out” o de expulsión de los altruistas más “puros”, inequidad en la distribución resultante si los receptores pobres no cuentan con una pareja con suficiente capacidad económica para la filantropía, etc.). Y también, por supuesto, la objeción más básica que se dirige contra la idea de que el poder público sancione los “buenos motivos” del intercambio. ¿Por qué no permitir, también, la motivación puramente interesada de recibir dinero si con ello se salvan más vidas? (no se pierdan la muy inteligente defensa del mercado de riñones que plantea en este hilarante vídeo Robby Berman).

Como decía, la harina de este debate habrá de quedar para el costal de otra ocasión. Baste señalar ahora que, en las condiciones del mundo real, la compraventa de riñones es una opción inmoral pues explota las evitables condiciones de desventaja de los que con mayor probabilidad engrosarían el pool de vendedores. Mientras tanto, la explotación y exploración que sí merece la pena es la de los márgenes del “altruismo de la reciprocidad” que ya hemos permitido que cale en la donación de vivo.

Imputación de conductas omisivas y oficiales de cumplimiento normativo

Por Juan Antonio Lascuráin Catedrático de Derecho Penal, UAM

Cualquiera que estudie la responsabilidad de administradores, derecho de la competencia desleal o las cuestiones civiles derivadas de las obligaciones de cumplimiento normativo de las empresas tiene que conocer bien lo que han elaborado los penalistas respecto de la responsabilidad por omisión. Resumimos, a continuación, algunos apartados del trabajo titulado “Salvar al oficial Ryan”.

Las políticas públicas que mejoran la gestión empresarial

 

De una entrevista con Nicolas Bloom

“Creo que las políticas importan mucho para tener un tejido empresarial vibrante. Pueden destacarse cinco

La primera es la competencia. Creo que el factor clave del liderazgo de los EE.UU en gestión de empresas son sus mercados: mercados grandes, abiertos y competitivos. Si Sam Walton (el fundador de WalMart) hubiera sido italiano o indio, tendría unas pocas tiendas y su empresa se llamaría “Supermercado familiar Walton”. Habría encargado la gestión de cada una de las tiendas a uno de sus hijos o yernos. Gracias a la vibrante competencia existente en los EE.UU., Walmart dispone de miles de tiendas gestionadas por profesionales que no tienen nada que ver con la familia Walton. Y la expansión de Walmart ha mejorado la productividad de todo el sector de distribución minorista en los EE.UU.

La competencia genera diversidad en los tipos de empresa y una rápida entrada y salida de empresas en el mercado. Los que ganan en la lucha competitiva se hacen grandes rápidamente y las mejores prácticas se extienden también, rápidamente porque el que no las adopta, es expulsado del mercado.

El segundo factor es la supremacía del Derecho. Si hay protección de los derechos y garantías de que los contratos se cumplirán, las empresas bien gestionadas se expandirán. Después de haber visitado la India… puedo decir con rotundidad que si el Derecho no funciona en un país, tampoco habrá buenos gestores empresariales. Por ejemplo, en la India, un caso en los tribunales no se decide antes de que transcurran de 10 a 15 años. En la mayoría de los países en vías de desarrollo, el sistema jurídico no funciona. Uno no puede conseguir que se condene a un empleado que ha robado o que los clientes morosos paguen sus facturas, lo que lleva a las empresas a utilizar a miembros de la familia del dueño como empleados y a suministrar sólo a clientes con los que les unen lazos que generan confianza. La productividad es baja y no debería sorprendernos si contamos con empresas gestionadas por el hijo o el nieto del fundador que trabaja durante veinte años con los mismos clientes y empleados. Pero prefieren seguir contratando a sus hijos o nietos, aunque no sean los mejores gestores, porque, por lo menos, no robarán desaforadamente a su familia

El tercer factor es la educación, que está fuertemente correlacionada con la eficacia de los gestores. s prácticas de gestión. Trabajadores mejor formados y “alfabetizados numéricamente” adoptan más rápida y eficazmente las mejores prácticas de gestión de las empresas.

El cuarto factor es la política para facilitar la inversión extranjera directa. Las empresas multinacionales ayudan a difundir las mejores prácticas de gestión porque suelen estar muy bien gestionadas y extienden su gestión. Esto es verdad incluso en los EE.UU., donde la industria del automóvil se ha beneficiado enormemente de la entrada en el mercado norteamericano de Honda, Toyota, Mitsubishi y Volkswagen. Cuando estos fabricantes de automóviles extranjeros llegaron por primera vez a Estados Unidos, alcanzaron niveles de productividad más elevados que los de las empresas nacionales, lo que obligó a los fabricantes de automóviles estadounidenses a mejorar para sobrevivir.

El quinto factor es la regulación laboral, que permite a las empresas a adoptar prácticas de gestión sólidas sin obstáculos por parte del gobierno. En lugares como Francia, no se puede despedir a los empleados que no rinden y como resultado, es muy difícil de aplicar una gestión adecuada”.

Dudas (vi) de Derecho de Sociedades

“Parto de la base que las sociedades de personas se basan en el modelo constitución-sede y las sociedades corporativas se basan en el modelo de domicilio o sede real.Pues bien mi duda se plantea cuando entra en juego la sentencia Centros. Entiendo que la tesis de la sede real es incompatible con el Derecho europeo ya que solo se reconocería una sociedad como extranjera si la sociedad donde está la sede y el estado de constitución coinciden porque si el reconocimiento de una sociedad extranjera depende de que se haya constituido válidamente conforma a su lex societatis y la lex societatis es la Ley del Estado donde esté la sede real de dicha sociedad, la consecuencia es que una sociedad extranjera solo va a ser reconocida si se ha constituido válidamente conforme al derecho del estado donde esté su sede real. De acuerdo con el modelo de constitución, se tienen que considerar como sociedades extranjeras si han sido válidamente constituidas conforme a derecho de un estado, teniendo en cuenta la libertad de establecimiento que reconoce el TFUE.

Mi duda por tanto surge en el caso español del modelo constitución-sede ya que: ¿se reconoce como española una sociedad constituida de acuerdo al derecho español teniendo su sede en Londres, pudiendo ser inscrita y sin tener que aplicar la legislación de las sociedades irregulares? Porque entiendo que como no se ha constituido válidamente conforme al derecho español, no se podrá reconocer como extranjera y no se podrá aplicar la sentencia centros de libre establecimiento”.

Efectivamente, no queda más remedio que no inscribir la cláusula estatutaria que recoge como domicilio social Londres porque se trata de una sociedad española.

¿Cuál es el dies a quo para calcular el plazo de 4 años de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores?

Elga Fernández Lamas

El artículo 949 del Código de Comercio dice, sabiamente, lo siguiente:

La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.

Dudas (v) de Derecho de Sociedades

Si los estatutos establecen un sistema de reparto de dividendos, pero los socios, unánimemente, actúan durante mucho tiempo repartiendo los beneficios de forma diferente,

no debe entenderse que han querido modificar los estatutos. Podríamos encontrarnos, bien ante un caso de derogación singular de los estatutos (Aurora Campins, “Derogación singular de los estatutos sociales” RDM nº 242 (2001), pp 1685-1710) en función de la duración de la práctica contraria a lo dispuesto en los estatutos o, simplemente, podríamos calificar la conducta del socio que impugna el acuerdo de reparto de dividendos de acuerdo con el uso generado por los socios como contraria a la buena fe (actos propios). Si es así, el socio tendría derecho a que se terminase con dicha práctica y se aplique en sus propios términos la cláusula estatutaria para el futuro pero no tendría derecho a impugnar los repartos pasados. Por tanto, un socio que se incorpora a la sociedad no tendría por qué aceptar el “uso infractor de los estatutos” y podría exigir la aplicación de la cláusula estatutaria en sus propios términos.

Análisis económico del Derecho de Sociedades

La reforma de las primas a las energías renovables: seguridad jurídica y retroactividad.

Por Alejandro Huergo,

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo

Introducción

El crecimiento en los últimos años del denominado “déficit de tarifa”, que constituía una deuda con las empresas eléctricas que tendría que pagarse en el futuro con subidas del precio de la energía o con dinero público, ha llevado en 2012 y 2013 a la aprobación de un cambio legislativo muy importante que ha supuesto un recorte de los costes del sistema que generaban el déficit, entre los que se incluyen, destacadamente, los de las primas a las energías renovables. Para que no sólo no se siga generando déficit de tarifa (objetivo éste básicamente conseguido), sino que la energía tenga un precio más bajo que no penalice a los consumidores ni a las industrias, serán necesarias reformas ulteriores en el procedimiento de fijación de precios.

El patriotismo según Ramón y Cajal

¡Cuán desconsolador para un corazón de patriota es, después de cuarenta y nueve años, reconocer que todavía buena parte de nuestros militares, empleados y hasta próceres políticos siguen entregados al saqueo del Estado! Y es que para muchos españoles el Estado es pura entelequia, vacuo ente de razón. Estafarle equivale a no estafar a nadie. ¡Singular paradoja, creer que no se roba a nadie cuando se roba a todos!... Perdido el sentimiento religioso, que antaño contuvo algo inveteradas codicias, no hemos sabido substituirlo con el patriotismo, la religión fuerte y moralizadora de las naciones poderosas.

Santiago Ramón y Cajal > Recuerdos de mi vida > Sumario > Primera parte, XXIII

Cambiar las reglas e infringirlas no es lo mismo. A propósito de Uber

“Tomás de Aquino se pregunta si un pueblo independiente tenían el derecho a cambiar las leyes existentes practicando usos o costumbres que se apartaban de la Ley (antigua discusión jurídica ahora planteada en un contexto teológico). Había varios argumentos en contra. El Derecho humano se funda en el Derecho Natural y en el Derecho Divino, y por lo tanto no se puede cambiar. Un acto individual contra la ley es una infracción de la Ley; por tanto, una multiplicidad de tales actos y la consiguiente formación de una costumbre no podía ser “buena Ley”. Solo el legislador puede promulgar leyes y la costumbre tiene su origen en la conducta individual de los particulares – los sometidos a la Ley –. Tomás de Aquino cita una sola autoridad, pero  decisiva: San Agustín dice: "Las costumbres del pueblo de Dios... han de ser consideradas leyes. Y los que infringen las costumbres de la Iglesia deben ser castigados”

Tierney, Brian, Religion, law, and the growth of constitutional thought 1150-1650, Cambridge U. Press, 1982, p 89

Canción del viernes: Magnetic Fields “My little words”

¿Por qué los servicios financieros son tan caros?

Las funciones de los bancos e intermediarios financieros pueden resumirse como sigue: proporcionar medios de pago, reduciendo así los costes de realizar intercambios de bienes y servicios en una Sociedad; producir información sobre oportunidades de inversión (guardianes de nuestros ahorros); vigilar a los que reciben dinero prestado (influyendo sobre el gobierno de los prestatarios en los que se ha realizado una inversión) y reducir el nivel de riesgo que soporta una Sociedad, esto es, completando los mercados de seguros a través de la diversificación de las inversiones, la gestión del riesgo y garantizando la liquidez)

Philippon dice que hemos asistido a una explosión de los costes de intermediación financiera, es decir, que las empresas del sector “se llevan” una parte cada vez más grande del pastel, lo que llevaría a afirmar que

“el sector financiero que sustentó la expansión de los ferrocarriles, el acero y las industrias químicas, y las revoluciones de la electricidad y el automóvil fue más eficiente que el sector financiero actual” 

Y eso – dice – sin tener en cuenta que utilizar la parte del PIB del sector financiero como medida de su tamaño y su aportación a la riqueza general oculta los costes que el sector impone a toda la Sociedad en forma de riesgo sistémico y, de otro lado, asume que todos los prestatarios se comportan racionalmente, es decir, que piden dinero prestado sólo cuando entienden los riesgos y miden correctamente su capacidad de devolverlo con ganancia lo que es mucho suponer en relación con el crédito al consumo. Lo que le interesa señalar es que la eficiencia real del sistema financiero ha de estar, necesariamente, por debajo de lo que indica su participación en el PIB si relajamos esa presunción de racionalidad por parte de los que piden dinero para invertirlo. La eficiencia es menor si tenemos en cuenta la posibilidad de un exceso en la asunción de riesgo y la posibilidad de sobreendeudamiento.

Un dato interesante es que “las mejoras tecnológicas en las finanzas se han utilizado, en su mayoría, para aumentar las transacciones en el mercado secundario”, es decir, las operaciones de trading. Así, por ejemplo, “los volúmenes de negociación de divisas son hoy más de 200 veces los volúmenes de 1977”.

El trading, dice Philippon, no es, en sí mismo, ni bueno ni malo. Pero su aportación a la economía real depende de dos funciones de los mercados financieros que no se incluyen en la medida que es el PIB: la producción de información sobre los precios de los activos (cada vez que alguien compra o vende un activo está contribuyendo a “ajustar” el precio incorporando a él lo que el que compra o vende cree que vale el activo) y la provisión de seguros en forma de una asignación más eficiente del riesgo (el que paga más por un activo de lo que lo valora el vendedor, se supone, ha valorado el riesgo del activo y cree que puede asumir el riesgo a menor coste que el vendedor). Se remite a un trabajo suyo y de otros en el que se concluye que los precios no incorporan más información y, en cuanto a si se ha mejorado la asignación de riesgos, afirma que no hay “ninguna prueba que sugiera mejoras en la gestión de los riesgos”. Más bien al contrario, como lo probaría el hecho de que las compañías han aumentado sus reservas en efectivo en los últimos treinta años. Tampoco hay evidencia directa de que los derivados de crédito que tienen como finalidad mejorar la gestión de los riesgos cumplan esta función ya que la inmensa mayor parte de los CDS son puramente especulativos, es decir, no contribuyen a asignar mejor los riesgos y sólo, en su caso, a aumentar la información incorporada a los precios.

En cuanto a los particulares – las familias – afirma que si se hubiera producido una mejor asignación de los riesgos, deberíamos observar que la desigualdad en el consumo aumentara menos que la desigualdad en los ingresos. Y, citando a Aguiar y Bils, señala que, prácticamente, esas dos magnitudes han seguido una evolución semejante: la desigualdad en el consumo se ha “movido” en línea con la desigualdad en los ingresos. Esto es muy importante para rechazar las políticas “sociales” que consisten en facilitar el acceso al crédito a las familias. No contribuyen a mejorar el consumo.

“Parece difícil argumentar que las grandes sumas de dinero gastado en la intermediación se justifican por una mejor distribución del riesgo entre los hogares. Tampoco está claro que ninguna de las principales innovaciones financieras de los últimos 20 años hayan mejorado la distribución del riesgo entre los hogares”

Y si las únicas eficiencias de los derivados derivan, necesariamente, de una mejor asignación de los riesgos o de su contribución a una mejor formación de los precios, la respuesta sucinta – dice – a la pregunta ¿es eficiente tener estos enormes mercados de derivados? es “no”: 

Thomas Philippon, Finance vs. Wal-Mart: Why are Financial Services so Expensive?

Los deberes de lealtad de los administradores cuando se vende el control de la compañía

De cómo aceptar condiciones leoninas puede equivaler a una infracción de su deber de lealtad por parte de los administradores

En el blog de Harvard se reseña la sentencia de la Chancery de Delaware en el caso In Re Comverge, Inc. Shareholders Litigation

Controlar al Litigante Rebelde

@thefromthetree

Las ‘Anti-suit Injunctions’ en los Tribunales Españoles

Por Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain

Resumen del trabajo presentado y premiado en IV Premio Joven Investigador RJUAM, cuya versión íntegra será publicada en dicha revista
 

1. Introducción

Imaginemos que A, una empresa pública del país X, llega a un acuerdo para hacer una inversión en Inglaterra con B, un hombre de negocios. Imaginemos además que los tribunales de X son muy lentos, tienden a fallar a favor del gobierno, no respetan las garantías procesales básicas o suelen ser malos con litigios comerciales. En consecuencia, las partes incluyen un pacto por el cual los tribunales ingleses, y solo ellos, tendrán jurisdicción sobre cualquier litigio que se plantee entre A y B. Posteriormente, A incumple con el contrato causando millones en daños a B. Antes de que B pueda movilizarse, A demanda ante los tribunales en X pidiendo una declaración de que no tiene responsabilidad ninguna.

La Ley de Asociaciones de 1887 y el concepto de sociedad

La Ley de Asociaciones de 1887 era una ley típicamente liberal. Se ocupa, en realidad, de obligar a las agrupaciones de personas que no tuvieran ánimo de lucro a inscribirse en un registro público para someterlas a un control “policial” de modo que las asociaciones ilícitas (hay que suponer que lo que se consideraba ilícito para una asociación era mucho más amplio que hoy en día) eran convenientemente disueltas y sus promotores o administradores, condenados. La norma no se ocupa de su régimen interno, ni de su régimen patrimonial, ni de sus órganos, ni de su representación. Se ocupa de excluir a ciertos tipos de asociaciones de su ámbito de aplicación (las sometidas al Concordato con la Iglesia, las sociedades civiles y mercantiles y las “instituciones” reguladas por leyes especiales).

Sin embargo, hay reglas en la Ley que nos indican que el legislador estaba pensando, al menos, en que las asociaciones tuvieran estructura corporativa aunque no pueda descartarse que también incluyera agrupaciones personalistas en su ámbito de aplicación. En primer lugar, la referencia a los “Estatutos, Reglamentos, contratos o acuerdos por los cuales haya de regirse, expresando claramente en ellos la denominación y objeto de la asociación, su domicilio, la forma de su administración o gobierno” (art. 4). El hecho de que se haga referencia a que “la asociación podrá constituirse o modificarse con arreglo a los estatutos, contratos, reglamentos o acuerdos presentados” (art. 5); la referencia a los órganos (Directores, Presidentes o representantes) y a las “reuniones generales” de los asociados; el nombramiento de los administradores “por elección” (art. 10); la contabilidad se lleva “bajo la responsabilidad de los que ejerzan cargos de administración (art. 10 II). Es decir, que, a los efectos del control administrativo-policial, la estructura corporativa o personalista de la agrupación de personas no era definitiva. Lo definitivo era si se trataba de ganar dinero (ánimo de lucro) o de otro fin común. Porque no había por qué someter a control policial a las compañías mercantiles e industriales pero, en el siglo XIX, las agrupaciones con fines sociales o políticos eran peligrosas.  

Dice Pantaleón que

“La ley de Asociaciones de 1887 no prevenía una estructura corporativa, no prevenía en realidad estructura de ninguna clase para las asociaciones sometidas a sus disposiciones: no contenía normas sobre el funcionamiento interno o externo de las asociaciones distintas de las que podríamos llamar <<normas de policía gubernativa>>. El criterio del ánimo de lucro, por tanto, solo servía para establecer si a una agrupación de personas le era o no aplicable el derecho administrativo-policial de asociaciones, pero no para seleccionar la disciplina jurídico-privada aplicable a la misma… a causa de (la) voluntad (de la Ley)… de hacer del ánimo de lucro, o de su ausencia, el criterio exclusivo de delimitación del ámbito de aplicación de aquella Ley.

Y es que, como los trabajos modernos sobre Derecho de Sociedades han demostrado, es imposible diseñar un régimen supletorio de funcionamiento de una agrupación de personas que valga para cualquier asociación/agrupación de personas sin ánimo de lucro. Como dice Pantaleón:

“sencillamente… es imposible diseñar un régimen supletorio mínimamente completo que pueda ser común a las asociaciones de estructura corporativa y a las estructuradas según esquemas personalistas y aquí. Resulta así comprobado que nunca podrá ser jurídico-privadamente satisfactoria una distinción entre asociación y sociedad fundada en el ánimo de lucro; porque, como advertía Ferrara, <<la cualidad del fin no influye en la esencia de la relación>>, aunque pueda influir en su <<peligrosidad política>>.

La posición de Pantaleón coincide, pues, con la de la doctrina hoy mayoritaria que está recogida, por ejemplo, en los trabajos de Paz-Ares en sus comentarios al Código Civil y en el Curso de Derecho Mercantil (aunque discrepa de la interpretación que deba hacerse del art. 35 CC).

Nuestro Derecho no contiene una regulación de la “società semplice” o “sociedad general” donde se recojan las normas que serían aplicables a cualquier agrupación de personas y que incluirían las que diferencian los contratos de fin común de los contratos sinalagmáticos (inaplicación del art. 1124 CC básicamente) para las sociedades internas y las normas sobre la personalidad jurídica para las sociedades externas. Estas son las normas aplicables tanto a las corporaciones como a las sociedades de personas una vez que se reconoce personalidad jurídica a éstas últimas con carácter general. En consecuencia, la utilidad de una figura así (“sociedad general”) es muy limitada. De ahí que Pantaleón concluya oponiéndose

“a la idea de un concepto normativo (no… meramente doctrinal, ordenador y lógico) de <<asociación en sentido amplio>> o de <<sociedad general>> entendida como la disciplina general de cualquier fenómeno asociativo, que se obtendría de la regulación de la sociedad existente en el Código Civil adecuadamente depurada de aquellos datos normativos que corresponden a los elementos del tipo de la sociedad civil distintos del origen negocial, el fin común y la comunidad de contribución. No es que rechace la existencia de una disciplina común a todos los fenómenos asociativos, definidos por los tres citados elementos… es que es preferible el prototipo normativo de la sociedad contractual o sociedad en sentido estricto (por oposición a corporación)”.

En efecto, “más arriba” de las normas aplicables a todas las sociedades de personas y de las normas aplicables a todas las corporaciones, apenas hay las normas que distinguen el contrato de sociedad de los demás contratos si, como la Historia explica, la personalidad jurídica es un atributo que se extendió desde las corporaciones a las sociedades de personas y que no formó parte, originalmente, de la regulación de las agrupaciones de personas para desarrollar un fin común mediante la contribución de todos sus miembros.

El artículo 18 de la Ley de Asociaciones de 1887 de dice lo siguiente:

Las asociaciones quedan sujetas, en cuanto a la adquisición, posesión y disposición de sus bienes para el caso de disolución, a lo que dispongan las leyes civiles respecto a la propiedad colectiva.

Curioso, ¿no? Me gustaría saber de dónde proviene este precepto. Porque la remisión a la “propiedad colectiva” es de lo más ambiguo. Podría referirse a las normas sobre copropiedad o a la personalidad jurídica, que son las dos formas que existen en nuestro Derecho – y en cualquier Derecho – para organizar la propiedad colectiva. Quizá el legislador de 1887 no quiso “mojarse” dado que estaba a punto de aprobarse el Código Civil.

Pantaleón, Fernando, Asociación y sociedad, Anuario de Derecho Civil, enero-marzo 1993, págs. 5-56

La diferencia entre ser un insider o un outsider

“Los outsiders pueden decir lo que quieran – escribe Elisabeth Warren. Pero los que están en donde se toman las decisiones no los escuchan. Los insiders, por el contrario, consiguen acceder a los que deciden y la oportunidad de avanzar sus ideas. La gente – los poderosos – escucha lo que sea que quieran decir. Pero los insiders comprenden muy bien que hay una regla que no se puede quebrantar: no se critica a otros insiders”

The New Republic

Los tanques de la Iglesia y la supremacía del Derecho

Con independencia de que lo que moviera a la Iglesia Católica fueran motivos religiosos o económicos, se convirtió en un actor político independiente en mucha mayor medida que las autoridades religiosas en cualquier otra Sociedad distinta de la Europeo-occidental. China nunca desarrolló una religión propia más sofisticada que la veneración por los ancestros o sus espíritus. India y el mundo musulmán, por el contrario, se configuraron en torno a innovaciones religiosas. La religión, en ambos casos, sirvió como un importante mecanismo de control del poder político. Pero en el mundo del Islam Suní y del subcontinente indio, la autoridad religiosa nunca se centralizó ni se convirtió en una institución burocrática al margen del Estado. Cómo ocurrió tal cosa en Europa está ligado al desarrollo de los estados en Europa y al nacimiento de lo que hoy llamamos la supremacía del Derecho (rule of Law)

Carta de Kolakowski a Podemos (o al que esté pensando en votarlos)

Ewa Kuryluk Between 5 and 50, a portrait of Leszek Kołakowski on his 50th birthday, 1978, 120 cm x 150 cm, acrylic on canvas. fuente

… me duele encontrar en tu artículo una cantidad tan inmensa de tópicos izquierdistas. Estos tópicos suelen usarse de viva voz y por escrito con tres finalidades: primero, hacen caso omiso del significado de las palabras y forman mezcolanzas verbales idóneas para oscurecer el problema; segundo, en algunos casos remiten a criterios morales o sentimentales y en otros, muy semejantes, a criterios políticos o históricos; tercero, no tienen en cuenta los hechos históricos….

la panacea izquierdista contra todas las dolencias sociales –la propiedad estatal de los medios de producción– no sólo es perfectamente compatible con todas las plagas imaginables del mundo capitalista como por ejemplo la explotación del hombre, el imperialismo, la destrucción de la biosfera, la miseria, el despilfarro de los medios económicos, el chauvinismo y la persecución de las minorías étnicas, sino que además las complementa con un puñado de plagas de producción propia: el bajo rendimiento, la falta de estímulos económicos y, sobre todo, la autoridad ilimitada de una burocracia todopoderosa y la mayor concentración de poder que jamás se haya visto en la historia de la humanidad…

Queremos una sociedad con una amplia autonomía de las pequeñas comunidades, ¿verdad? Y reclamamos una planificación económica centralizada. Piensa un poco, ¿cómo casas lo uno con lo otro? Exigimos el progreso tecnológico y deseamos una población totalmente protegida; mirémoslo con lupa, ¿cómo conciliar las dos demandas? Postulamos una democracia industrial y queremos una gestión eficaz de las empresas; ¿no tienen que colisionar por fuerza nuestras exigencias? ¡Claro que no! En el cielo izquierdista nada colisiona con nada y todo tiene arreglo…

Tras cosechar una amplia experiencia, me di cuenta de que «fascista» puede ser cualquier persona que opine: 1) que el hombre debe lavarse más bien que andar guarro; 2) que la libertad de prensa es mejor que la concentración monopolista de todos los medios de comunicación en manos de un solo partido gobernante; 3) que ni los comunistas ni los anticomunistas deberían ir a la cárcel por sus convicciones; 4) que la admisión en la universidad no debería estar supeditada a criterios que favorezcan ni a los blancos ni a los negros; 5) que la tortura es condenable, la aplique quien la aplique. (A bulto, «fascista» es lo mismo que «liberal».) En vigor de esta definición, es fascista cualquier persona que alguna vez ha sido encarcelada en algún país comunista…

Si te fijas en la propaganda que los nazis lanzaron contra la República de Weimar, encontrarás en ella muchas tesis razonables: los nazis decían que el Tratado de Versalles era un oprobio, y lo era; que la democracia estaba corrompida, y lo estaba; atacaban la plutocracia, la aristocracia, el poder de los bancos y, de paso, también la seudo-libertad que no servía para satisfacer las necesidades del pueblo, pero resultaba cómoda para los sucios periodicuchos judíos. Y, sin embargo, sus razones no eran lo bastante buenas para que dijéramos: «de acuerdo, los nazis no se comportan de manera muy decente y algunas de sus tesis son más bien estúpidas, pero en muchas cosas están en lo cierto, de modo que les ofrecemos nuestro apoyo incondicional». Por lo menos, mucha gente se negó a decir semejante cosa

Extracto de la carta publicada en 1974 en el anuario The Socialist Register como respuesta a la carta abierta dirigida a Leszek Kolakowski por Edward Thompson

KOLAKOWSKI, Leszek.: Por qué tengo razón en todo, Barcelona, Melusina, 2007, 309-335.

Cómo ser más productivo

La gente es inteligente, trabajadora y honrada. Pero la gente es humana y, en consecuencia, débil, ignorante, y llena de sesgos que nos alejan del comportamiento racional. Por eso la gente nos falla, no cumple con las expectativas propias y ajenas y causa daños a los demás. Hong es el director de un laboratorio que fabrica robots que “se mueven”. El movimiento humano es, probablemente, el mayor éxito de la evolución. Ya hemos dicho que el cerebro humano está conformado para controlar los movimientos del cuerpo y hay quien dice que tenemos trabajo para los humanos para un largo tiempo precisamente porque la delicadeza, exactitud e “inteligencia” de los movimientos humanos sólo se pueden alcanzar por una máquina si se producen avances tecnológicos extraordinarios. Dice Hong que los que construyen robots tienen una apuesta entre sí: jugar un partido de fútbol entre la selección que gane el Mundial de fútbol ese año y un equipo de robots humanoides. Ganará la apuesta el equipo de investigación que logre que sus robots ganen ese partido. El año previsto para ese partido es 2050.