El Auto del TSJ Madrid suspendiendo la Instrucción sobre legalización de libros de la DGRN

En la entrada correspondiente analizamos el art. 18 de la Ley de Emprendedores y concluíamos que el precepto es inconstitucional. Decíamos algunas cosas sobre la Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015, que desarrollaba el precepto (es un auténtico reglamento de dicho precepto legal). Como es sabido, las Instrucciones de la DGRN son “cartas” que ésta dirige a los registradores y a los notarios, no a los particulares. Por tanto, sólo pueden tener como contenido “órdenes” que la DGRN podría dar a los funcionarios respecto de los que es superior jerárquico.

En este blog hemos dicho muchas veces que la DGRN, desde que gobierna el PP, está “desatada” en el sentido de que no se ha sentido vinculada por la Ley. Ha sido el centro de ejercicio de influencias indebidas sobre el legislador de las que es un ejemplo señero la Ley de Emprendedores. Solo el cambio de Ministro ha traído alguna racionalidad a base de destituir al Director General (bueno, ha dimitido) y de rectificar la política de Gallardón en todo lo que ha tenido que ver con la DGRN, pero los efectos de estos tres años de una DGRN al servicio de los intereses particulares ha causado graves daños a la economía española y a la causa del Derecho Privado. Esperemos que el nuevo ministro rectifique, no sólo en la llamada “privatización” del Registro Civil, sino en todas las normas que se han puesto en vigor auspiciadas por el anterior Director General, en particular, todo lo que ha tenido que ver con la informatización de los registros públicos, donde ha habido sospechas, incluso, de la comisión de irregularidades en la asignación de contratos públicos. Para empezar, no estaría mal que se derogara el artículo 18 de la Ley de emprendedores antes de que alguien pida a un juez que presente una cuestión de inconstitucionalidad. El resto de la Ley de Emprendedores, en lo que se refiere al Derecho de Sociedades y al Derecho Privado en general, como hemos expuesto muchas veces, es infumable y debería ser también objeto de derogación. Y deberíamos dedicarnos a lo que hay que hacer: convertir al Registro Mercantil en un auténtico auxiliar del tráfico, reduciendo los costes de gestión de las sociedades mercantiles y poniendo a disposición del público de forma gratuita y masificada toda la información que se recoge en él, información que, como hemos explicado también, generaría negocios por valor de varios miles de millones de euros.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha suspendido la Instrucción adoptando la medida cautelar solicitada por los demandantes que se explayan, en su solicitud, en el carácter ilegal de la Instrucción por innovar nuestro Derecho de Sociedades – es obvio que la DGRN carece de potestad reglamentaria – y por poner en peligro la confidencialidad de las deliberaciones y de los acuerdos de los órganos sociales además de la confidencialidad de las operaciones de las compañías que no tienen por qué quedar reflejadas en las cuentas que se depositan en el registro y las transferencias de acciones y participaciones ya que el art. 18 ha extendido el deber de legalización a los libros-registro y a los libros de actas y lo ha hecho imponiendo su legalización ex post – esto es, no en blanco, sino cuando ya han sido rellenados – con carácter anual y mediante un procedimiento telemático.

El Auto es muy bueno porque se mantiene en los límites de una medida cautelar (no prejuzga sobre la ilegalidad de la Instrucción) y expone de forma clara y suficiente el periculum in mora. Como es sabido, la adopción de una medida cautelar requiere del solicitante la argumentación del fumus boni iuris, es decir, la probabilidad de obtener una sentencia estimatoria al final del proceso y el riesgo en la tardanza, es decir, la producción de daños irreparables si no se adopta la medida cautelar de manera que, cuando se dicte la sentencia, el proceso podría quedar sin sentido porque no se puedan deshacer esos efectos perjudiciales para el solicitante o, cuando se trata de una norma o disposición general, para los afectados por la norma impugnada. En el contencioso-administrativo, lo principal es el periculum in mora. Los jueces de lo contencioso no valoran igualmente el fumus pero concluyen sus decisiones efectuando una ponderación de los intereses (el interés público en mantener la vigencia de la medida administrativa y el interés del solicitante de la medida cautelar en que se suspenda la medida administrativa).

En el caso, los solicitantes de la medida cautelar aducen decenas de ilegalidades de la Instrucción. Básicamente, porque la Instrucción innova el ordenamiento, innovaciones que afectan, incluso, a la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, la obligación de la Junta General de la sociedad de ratificar las actas para que se puedan incorporar a los libros que serán legalizados); a los sujetos obligados a inscribirse (o que pueden inscribirse) en el Registro Mercantil ya que la Instrucción extiende su ámbito de aplicación a "uniones temporales de empresas, comunidades de bienes, asociaciones de cualquier clase, fundaciones u otras personas físicas y jurídicas obligadas a llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio" y a la propia Ley de Enjuiciamiento Civil

Porque la sección 22ª de la Instrucción regula la manera en que los Registradores librarán certificación a petición judicial para acreditar las legalizaciones practicadas y que éstas tengan valor probatorio. Además, regula en concreto, la posibilidad de que terceros puedan requerir al Registro Mercantil que expida certificaciones con valor probatorio, tal como se deduce de esa sección 22a de la instrucción, que es una cuestión que no está regulada ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil ni en ninguna otra ley.

El Auto se concentra en examinar

… la pérdida de la finalidad legítima del recurso y en la ponderación de los intereses en conflicto, olvidando en realidad la naturaleza sustancial de la Instrucción. Se ha de tener en cuenta sobre todo que la ejecución del acto recurrido no haga perder su finalidad legítima al recurso o genere perjuicios de imposible o muy difícil reparación para el recurrente. 

Y centrándonos en este único punto del conflicto de intereses y en la naturaleza irreparable de los perjuicios que se puedan ocasionar a la actora que podrían conllevar la pérdida de la finalidad legítima del recurso, o si por el contrario es de gran relevancia la entidad de los causados al interés general, hemos de fijar nuestra atención en algunas posibles innovaciones de la Instrucción dirigidas sobre todo a los empresarios y sociedades, no precisamente a los Registradores mercantiles.

El Auto se concentra, en primer lugar, en el problema que abordamos en la otra entrada sobre si los libros de los empresarios se “quedan” en el Registro o si, en general, hay riesgo de que el procedimiento de legalización permita que terceros puedan hacerse con su contenido. El TSJ considera el interés de los empresarios en mantener la confidencialidad de los libros de actas como de primera magnitud, de manera que cualquier riesgo para dicha confidencialidad habría de ser ponderado fuertemente en el análisis de la “ponderación de los intereses en conflicto” en la adopción de la medida cautelar:

De eta forma llegamos a una clara conclusión, y es que esos posibles perjuicios –de difícil o casi imposible reparación- y ocasionados a los empresarios (emisores recurrentes) derivados de la publicidad que se pudiera dar a terceros de la información empresarial y comercial de sociedades, fundaciones y empresas…… se podrían evitar con la suspensión de la Instrucción, sin que se ocasionen por el contrario perjuicios al interés general, sobre todo al observar que en sus secciones 23ª y 24ª se prevé la posibilidad subsidiaria y temporal de no poner en marcha por determinadas causas lo previsto en la Instrucción.

Y el mayor riesgo para la confidencialidad lo encuentra el TSJ, en particular, en la posibilidad – inevitable dado que el sistema telemático no estaba en funcionamiento cuando entró en vigor el art. 18 LEmprendedores (¡hay que ser chapuzas para poner en vigor ese precepto antes de que esté en marcha el sistema administrativo que permita su cumplimiento!) – de que se tengan que presentar los libros a su legalización en formato papel, con lo que el riesgo de que terceros accedan a su contenido es mucho más elevado que el que ya supone la posibilidad de que haya filtraciones o accesos de terceros al sistema telemático que, se supone, está diseñado y ejecutado para evitar tales accesos.

Así pues, en el presente caso, de la ejecución de la Instrucción impugnada se deriva de un modo inmediato y claro la posibilidad de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación , y no solo económicos, derivados para las entidades socias de la recurrente que consideran que la información confidencial sobre sus datos ocasionaría unos perjuicios irreparables que se le podrían ocasionar con la ejecución de la resolución impugnada tal como está redactada que no contiene la más mínima regulación sobre las exigencias de salvaguarda de esa información confidencial y privilegiada que va a pasar a los Registros Mercantiles pudiendo acceder a ella terceros que se dirijan a estos registros y ejerzan el derecho que les brinda el artículo 369 del Reglamento del Registro Mercantil y su solicitud de publicidad

Y en cuanto al daño para el interés público que la suspensión supondría:

Por lo demás, ese objetivo de alcanzar la seguridad jurídica en el tráfico mercantil que constituiría el verdadero interés público, no se pone en peligro con la suspensión de la Instrucción. Ello se debe a que… se puede mantener el sistema que se venía empleando antes de la aprobación de la Instrucción, que había resultado útil y suficiente para dar cumplimiento a tal fin y que, por tanto, puede seguirse aplicando más allá del 30 de abril de 2015 y hasta que recaiga la Sentencia en el presente recurso. Así pues, entendemos que hasta ese momento de la Sentencia que ponga final al presente recurso puede proseguirse con el régimen previamente existente (y que, de facto, muchos Registros Mercantiles venían aplicando hasta la aprobación de la Instrucción, sin causar mayor impacto). 

Por tanto, teniendo en cuenta la afectación generalizada para la confidencialidad de los datos de las empresas y demás entidades que recoge esta Instrucción , se puede concluir que en el caso que nos ocupa no existe un interés público de mayor relevancia que deba prevalecer sobre los legítimos intereses de las empresas , y demás entidades y sociedades recogidas en la Instrucción en la protección de sus datos.

A los lectores, les pediría que me expliquen cómo están haciendo los registros la legalización telemática si no es usando el programa que se describe en la Instrucción.