La regla supletoria eficiente

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Los autores del trabajo que comentamos ensayan la posibilidad de establecer algunos – los mínimos posibles – criterios para determinar cuál es la regla supletoria eficiente. Es decir, los criterios conforme a los cuales el legislador debería establecer, por ejemplo, si el vendedor ha de responder de los vicios ocultos que tenga la cosa frente al comprador. O si el distribuidor tiene derecho a una compensación por clientela a la terminación del contrato; o si el vendedor de una empresa tiene un deber de abstenerse de competir con el que le ha comprado su empresa o si las arras deben considerarse, a falta de pacto, confirmatorias o penitenciales. Enuncian dos criterios que – como veremos – pueden compartirse y que, como también veremos, ayudan a confirmar la interpretación correcta de la Directiva de cláusulas abusivas y la inaplicación de su régimen jurídico a las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato. Como veremos inmediatamente, Paz-Ares había tratado estos temas – llegando a conclusiones más elaboradas pero semejantes – en un trabajo de hace más de 20 años.

El primer criterio que proponen los autores es el de minimizar los costes de derogar la regla. Esto conduce a elegir, como regla supletoria, la que la mayoría de la gente adoptaría en sus contratos si hubiera tenido tiempo e incentivos para pensar en ella (“a default rule that induces opt out by the fewest people and reduces the waste of contracting out”). Esta es la función fundamental del Derecho supletorio: reducir los costes de contratar proporcionando a las partes un “modelo” de contrato que las partes puedan “rellenar” limitándose a establecer la cantidad.

Es lo que en la literatura se conoce como “majoritarian default rule” o, en castellano y desde mucho antes, la más conforme con la voluntad hipotética de las partes (art. 1258 CC). Si la regla supletoria – el vendedor responde de los vicios ocultos – es la que habría adoptado la mayoría de los contratantes que celebran un contrato de compraventa, sólo los que tengan preferencias minoritarias tendrán que “derogarla”, es decir, pactar algo distinto en sus contratos (el vendedor tendrá que incluir expresamente una cláusula en el contrato por la que excluye cualquier responsabilidad, esto es, decir que vende la cosa “tal como está” o algo semejante). Se reducen los costes de transacción para todos si sólo los que tengan preferencias minoritarias tienen que proceder a establecer un pacto contractual expreso. Además, en general, se reducen los costes de transacción porque se evita que la gente tenga ni siquiera que pensar en las cláusulas accesorias del contrato que están celebrando y pueden concentrarse en el precio y la prestación (en los elementos esenciales o en el objeto principal del contrato). Es lo que los autores llaman “reducción de los costes de información” de los contratantes: los consumidores han de invertir menos en adquirir la información correspondiente. Pueden “esperar” que el Derecho se conformará a sus expectativas (normativas, Luhmann) y no han de invertir en conocer la regla supletoria, información de la que normalmente carecen (“consumers lack… precise knowledge of their preferences regarding the issues governed by default rules”) y, en consecuencia, también carecen de incentivos para procurarse tal información, información que necesitarían para decidir si les conviene o no derogar la regla supletoria.

El segundo principio es el de la maximización del valor esperado de la regla supletoria. En otros términos: el legislador debe elegir la regla eficiente “asumiendo que las partes no derogarán la regla”, es decir, el legislador debe colocarse en la situación en la que las partes del contrato no tienen incentivos para modificar la regla porque hacerlo es costoso. En tal caso, el legislador debe proporcionarles la regla que maximice la ganancia común del contrato (una prohibición de competencia al vendedor de una empresa maximiza la ganancia del contrato; una prohibición al aceptante de una letra de cambio de oponer excepciones personales contra el librador al tercer adquirente de la letra maximiza la ganancia de la transacción que se documenta en la letra).

“El primer principio – minimizar el coste de derogar la regla supletoria – es importante porque una regla supletoria que se corresponde mejor con las preferencias de la gente induce una menor inversión no sólo en derogarla, sino también en adquirir información por parte de los consumidores respecto de su contenido. El segundo principio – maximización del valor esperado – es importante porque algunos consumidores no adquieren la información necesaria y no derogan la regla supletoria que no se corresponde con sus preferencias, de manera que el principio reduce los costes de esta divergencia que se deben a que las reglas supletorias son costosas de derogar”

Lo más interesante del trabajo es la interacción entre ambas reglas

“Una forma de entender el balance entre los dos principios es verlo como una contraposición entre la distribución de preferencias

(qué prefiere el mayor número de contratantes)

versus la intensidad de las preferencias

(cuán intensas son las preferencias idiosincráticas de consumidores determinados)

Lo primero lleva a establecer como regla supletoria aquella que reduzca los costes de derogarla (para que los que tienen preferencias idiosincráticas puedan adaptar el contrato a éstas al menor coste posible). Lo segundo, tiene en cuenta que la intensidad de la preferencia será diversa entre los consumidores y, por tanto, que se maximiza el bienestar estableciendo por defecto la regla legal supletoria eficiente.

Esto, entre nosotros, se ha tratado de explicar distinguiendo entre

normas supletorias puramente interpretativas (norma interpretativa material) y derecho supletorio “fuerte”.

Normas puramente interpretativas son, por ejemplo, la que establece que, a falta de pacto, el socio industrial recibirá una parte en los beneficios igual a la del socio capitalista de menor participación. Esa regla, dictada cuando el trabajo no era el “activo crítico” de las empresas, ha dejado de ser “mayoritaria” en el sentido de que no se corresponde con la voluntad hipotética de los que celebran un contrato de sociedad en el que uno aporta trabajo y otro capital físico o monetario en el siglo XXI. Por eso, la doctrina dice que, al más mínimo indicio de que la voluntad de los socios pudiera ser otra, el precepto no debe aplicarse. Una norma supletoria fuerte es, por ejemplo, la que establece ex art. 1258 CC que el vendedor de una empresa soporta una prohibición de competencia en relación con el comprador. Si éste ha pagado por el “goodwill”, esto es, si el comprador ha pagado un precio que capitaliza los ingresos esperados por el comprador de la clientela de la empresa, resulta evidente que el vendedor no puede recibir el precio (que incluye el valor de la clientela) y tratar de retener a esos clientes al mismo tiempo. Por tanto, si las partes quieren permitir al vendedor dirigirse a la clientela “transmitida” con la empresa vendida, han de pactar expresamente una exclusión. El contrato de compraventa de empresa se integra naturalmente con una prohibición de competencia.

Los autores explican la interacción entre ambos criterios distinguiendo dos escenarios: que sea muy costoso para las partes derogar la regla supletoria o que sea poco costoso hacerlo. En el primer caso, el resultado es que la gente no deroga la regla supletoria y, además, la gente no se procura la información correspondiente (en realidad, proveerse de la información es parte de los costes de derogar la regla). Sólo conociendo lo que dice la regla supletoria pueden decidir las partes si les conviene derogarla y si la ganancia esperada de derogar la regla es pequeña, difícilmente compensará los costes de informarse en primer lugar sobre su contenido). En tales casos, lo que el legislador tiene que hacer – dicen los autores – es guiarse exclusivamente por el principio de eficiencia: establecer como regla supletoria la regla que maximice la ganancia común del contrato.

Cuando los costes de derogar la regla son bajos, podemos esperar de contratantes racionales que si la regla supletoria no maximiza la ganancia común, la deroguen. ¿Qué puede hacer que los costes de derogar la regla sean bajos? Por ejemplo, que la regla tenga un efecto relevante sobre la economía del contrato, bien porque se trate de una característica sobresaliente del producto (características relacionadas con el precio o con la “calidad” del producto), bien porque se haya desarrollado competencia en el mercado en torno a esa característica que la haya hecho “saliente”. Por ejemplo, también, que se haya desarrollado un uso contrario a la regla legal supletoria. Esto es frecuente cuando se trata de regulaciones legales antiguas – como las de nuestro Código Civil o de Comercio –. El mercado ha mejorado la situación de los consumidores mucho más allá de la posición del comprador que dibuja el Código civil (piénsese, por ejemplo, en materia de garantías). En tales casos, podemos afirmar que la regla legal supletoria ha quedado derogada por el uso y, al más mínimo indicio de que las partes estaban suponiendo aplicable el uso y no la regla legal supletoria, el primero debe prevalecer. Algo así hemos intentado al examinar en un viejo trabajo las relaciones entre el art. 2 y 50 del Código de Comercio.

En fin, la moraleja para el Derecho de las cláusulas predispuestas:

cuando se utilizan contratos de adhesión – cláusulas predispuestas – debe prohibirse al predisponente derogar el derecho supletorio. (“the same criterion that applies to the design of a mandatory rule”)

Esta es la ley en toda Europa (y algunos casos recientes en los EE.UU. en relación con el overbooking indican la superioridad de la regla europea) desde la promulgación de la Directiva 13/93. Al utilizar cláusulas predispuestas, el predisponente tiene en su mano retener una porción mayor de la ganancia esperada del contrato a costa de reducir dicha ganancia. Cuando el predisponente redacta unilateralmente las reglas “supletorias” no tenemos ninguna garantía de que la regla establecida por el predisponente sea eficiente ni que se corresponda con la voluntad hipotética de las partes (majoritarian default rules) precisamente porque el consumidor no se informa – respecto del contenido de las cláusulas predispuestas – lo que hace que, como dicen los autores, la derogación del Derecho supletorio – eficiente y conforme con la voluntad hipotética de la mayoría – se produzca en mayor medida de la deseable socialmente porque el predisponente puede apropiarse de una mayor porción del excedente contractual. A la vez, los costes para el consumidor de derogar la regla legal supletoria son elevados (el consumidor no conoce ni siquiera el contenido del Derecho supletorio y no tiene forma de “controlar” la derogación del mismo por parte del predisponente, ni siquiera de comprobar si, efectivamente, la cláusula predispuesta ha derogado o no el Derecho supletorio). De forma que el legislador, con buen criterio, prohíbe genéricamente a los predisponentes derogar el Derecho supletorio. Sólo en casos especiales (cuando el Derecho supletorio es ineficiente o deviene ineficiente en contextos contractuales determinados porque estos contextos difieren de los que ha tenido en cuenta el legislador al establecer la regla supletoria – p. ej. la compensación por clientela es eficiente en un contrato de agencia pero su eficiencia es más dudosa en un contrato de distribución), la derogación mediante una cláusula predispuesta está justificada. De ahí que la Directiva incluya, en su art. 4 una referencia a que la cláusula predispuesta cause un “perjuicio” al consumidor y lo haga “injustificadamente”.

Con las cláusulas que describen el objeto principal del contrato todos estos razonamientos no “funcionan”. No hay Derecho supletorio que regule el precio y el objeto de un contrato a falta de pacto entre las partes y, por tanto, tampoco hay criterios para determinar cuál sería la regulación eficiente. En consecuencia (i) no procede aplicar los criterios de determinación del carácter abusivo ni de sustitución de la cláusula abusiva y (ii) procede aplicar las valoraciones que están detrás del control del consentimiento. Lo que hay que comprobar es si el contenido de esas cláusulas predispuestas se corresponden con la voluntad común de predisponente y adherente al celebrar el contrato. Porque con los elementos esenciales del contrato no se trata de regulación contractual sino de determinar qué es lo que han intercambiado las partes.

Bar-Gill, Oren and Ben-Shahar, Omri, Optimal Defaults in Consumer Markets (June 9, 2016)