La libertad de empresa no tiene quien la defienda

@johnygrey

“El mandato de optimización contenido en la libertad de empresa puede formularse afirmando que obliga al Estado a asegurar y proteger el ejercicio de actividades económicas por los particulares de la forma menos reglamentada posible, es decir, impone al Estado la obligación de maximizar la libertad de actividad de los particulares en el ámbito económico compatible con la protección de derechos e intereses constitucionales que puedan entrar en conflicto con ella

C. Paz-Ares, J. Alfaro, Ensayo sobre la libertad de empresa

El profesor Baño ha publicado un breve trabajo sobre los efectos del Derecho de la Competencia sobre el Derecho Público. Al margen de otras cuestiones – el control de concentraciones no es Derecho sancionador, el art. 101 y el art. 102 sí que lo es – quiero detenerme sólo en la crítica que realiza a la Ley de Unidad de Mercado y a su artículo 16 (LGUM). Este precepto (que no ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional) dice que

El acceso a las actividades económicas y su ejercicio será libre en todo el territorio nacional y sólo podrá limitarse conforme a lo establecido en esta Ley y a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales.

En opinión del profesor de la Complutense, tal texto legislativo constituye una “traslación acrítica” de los principios del Derecho europeo que consagran la libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios. Como hemos explicado en otro lugar, tales libertades de circulación no son exactamente derechos fundamentales y su contenido fundamental – reclamable por todos los ciudadanos europeos – consiste en garantizar a todos el acceso a todos los mercados nacionales europeos.

Dice Baño que, hasta la promulgación de la LGUM

“la relación entre regulación y competencia giraba en torno a tres ejes: la libertad de empresa como derecho fundamental esgrimible en su doble vertiente, formal (reserva de ley) y material (respecto al contenido esencial); el art. 4 LDC que prohíbe las regulaciones restrictivas de la competencia que no cuenten con el respaldo de una ley y su correlato procesal, la legitimación de la CNMC para impugnar actos y disposiciones que concurran en restricciones de la competencia”

Solo nos ocuparemos del primer “eje”. Dice Baño que al establecer la LGUM que las leyes y disposiciones reglamentarias sólo pueden establecer “limitaciones a la competencia… cuando sean… necesarias y proporcionadas” ha supuesto que una norma con rango de Ley ha “venido a alterar el orden constitucional de competencias utilizando la unidad de mercado como excusa para una recentralización”

Y cita a otros administrativistas que son de esa opinión. Pero añade que la LGUM

ha utilizado la idea de competencia económica tanto en el orden sustantivo y procesal de forma tal que altera profundamente la relación entre regulación administrativa y libre competencia elevando la libertad de empresa al rango de un derecho constitucional preferente, podría decirse derecho «suprafundamental», sin cobertura alguna.

Más bien al contrario. El problema de nuestros administrativistas y de parte de la doctrina constitucional es que nunca han considerado a la libertad de empresa como un verdadero derecho fundamental. Rubio Llorente hablaba de una mera garantía institucional de igualdad de trato de los empresarios por parte de los poderes públicos. En un trabajo con Paz-Ares tratamos de refutar esta incorrecta comprensión de la libertad de empresa. Es obvio que los poderes públicos pueden limitar la libertad de empresa, pero pueden hacerlo de la misma forma que pueden limitar cualquier otro derecho fundamental: cuando la restricción administrativa esté justificada tras realizar un juicio de proporcionalidad.

Así las cosas, se deriva directamente del art. 38 de la Constitución el contenido del art. 16 LGUM. La libertad de empresa da derecho a todos los ciudadanos españoles a acceder a las actividades económicas, a hacerlo libremente y a someterse sólo a limitaciones que tengan base legal. El art. 16 LGUM, pues, carece de contenido propio. Reproduce el contenido del art. 38 CE. Que esa libertad se ejerce territorialmente en “todo el territorio nacional” es una obviedad. Baño piensa que es sólo “una de las concreciones posibles” pero no nos da “otra” concreción posible (me refiero ahora sólo al art. 16 LGUM) ¿qué otra cosa podría decir el legislador sin infringir el art. 38 CE?

Y es absurdo preguntarse si un legislador futuro podría decir otra cosa. Obviamente que puede hacerlo pero es difícil que diga otra cosa sin infringir el art. 38 CE. Por tanto, no entendemos cómo puede afirmarse que “

Cualquier ley estatal posterior podrá establecer limitaciones diferentes a la prevista en la LGUM”

En cuanto a la legislación de las comunidades autónomas, no vemos cómo podrían estas poner en vigor una regulación inconstitucional aunque lo hagan en ejercicio de sus propias competencias. Porque no es un problema de que el Estado invada competencias de las Comunidades Autónomas o viceversa. Es un problema de límites a las injerencias legítimas de los poderes públicos – sean estos los que sean – en la actividad de los particulares.

Lo que no es obstáculo para que, si una Comunidad Autónoma pone en vigor – en ejercicio de sus competencias y para proteger los intereses de los consumidores o el medio ambiente etc – una norma que limita la libertad de empresa o restringe la libre circulación de bienes, personas, servicios o capital haya que declarar la norma autonómica inconstitucional o contraria a la LGUM. Habrá que considerarla inconstitucional si constituye una restricción desproporcionada (inadecuada, innecesaria, desproporcionada en sentido estricto) de la libertad de acceso a su mercado por cualquier empresario español, de la libertad de circulación de los bienes y servicios o de la libertad de inversión de capitales.

por ejemplo, una normativa administrativa sobre el uso turístico de una vivienda residencial no concierne sólo a la libertad de iniciativa económica del propietario y a los fines de carácter protector ambiental o urbanístico. Una regla de este tipo afecta también al derecho a la intimidad domiciliaria, en el sentido de la jurisprudencia del TEDH (por ejemplo, sentencias López Ostra de 9 de diciembre de 1994 y Moreno Gómez de 19 de noviembre de 2004) de aquellos propietarios que pueden resultar afectados por la actividad económica. En esa medida, la LGUM no sólo es inconstitucional por invadir las competencias de las comunidades autónomas sino también por pretender fijar por vía legislativa una interpretación de la Constitución que sólo incumbe al Tribunal Constitucional

Este párrafo acumula varios errores. El principal es que la LGUM no provocaría la ilegalidad de una regulación autonómica del “uso turístico de una vivienda residencial” per se, aunque dicha regulación restrinja la competencia. Un juez – en el caso de regulaciones reglamentarias – o el Tribunal Constitucional, en el caso de regulaciones legales, debería decir algo más para afirmar la ilegalidad/inconstitucionalidad de la norma autonómica. Deberá decir que restringe desproporcionada, inadecuada o innecesariamente la libertad de la gente para hacer con sus pisos lo que les venga en gana, de modo que la restricción de la libertad no está justificada. ¿En qué cambia este juicio la promulgación de la Ley de Unidad de Mercado?

Pero lo peor viene a continuación:

La LGUM hace sospechosa cualquier restricción de la competencia, además de contener una presunción de respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad que no puede sino calificarse de simplista. Los principios de necesidad y proporcionalidad sólo sirven como guía metodológica cuando se parte de que hay un valor preponderante (aquí, la libertad económica) que está amenazado por una restricción. Pero el principio es inútil o se convierte en una compleja ponderación de valores cuando el fin constitucional protegido (seguridad, salud pública) encierra también la afectación de otros derechos fundamentales. Entre el derecho de Ticio a la libertad económica y el derecho de Cayo al descanso domiciliario no puede haber ni necesidad ni proporcionalidad alguna; lo que hay y debe haber es una ponderación entre los derechos afectados. La prueba de ello es que en la colisión de derechos el test de necesidad y proporcionalidad no puede hacerse al mismo tiempo desde perspectivas de uno y otro derecho enfrentados: ¿es necesaria la restricción del derecho al descanso para mejorar la actividad económica o es necesaria la restricción de la libertad de empresa para garantizar el derecho al descanso? El test de proporcionalidad sólo sirve cuando se trata de comparar un derecho con una limitación, no cuando la ley tiene que contrapesar dos derechos.

Creo que no hace falta mucho comentario para que quede claro que la concepción del profesor Baño del juego de la ponderación es errónea. La ponderación – y el juicio de proporcionalidad – se aplica, precisamente, cuando hay “que contrapesar dos derechos” porque los derechos fundamentales son mandatos de maximización (Alexy) que se derrotan o triunfan en función de las circunstancias del caso. La ponderación no es más que aplicar el juicio de proporcionalidad para dar más o menos peso a uno de los dos derechos en conflicto. Es – como se ha dicho con acierto – dividir el juicio en partes para llegar a decisiones más prudentes.

Cuando un regulador, para salvaguardar el derecho al descanso de los vecinos limita la libertad de todos los vecinos para alquilar sus casas sobre la base de que los alquileres de corta duración favorecen el trasiego de personas y bienes por la escalera del edificio, el Tribunal Constitucional tendrá muy fácil anular la regulación correspondientes por desproporcionadamente restrictiva del derecho a alquilar mi casa. Le bastará indicar que el legislador autonómico tenía a su disposición una medida menos restrictiva (por ejemplo, exigir que en los estatutos de la comunidad de propietarios se autorice expresamente el alquiler vacacional) para lograr el objetivo perseguido.

Y, en fin, el profesor Baño se equivoca respecto a que en el Derecho Europeo y en el Derecho español las libertades de circulación y los derechos fundamentales de carácter económico respectivamente tengan una posición “constitucional” diferente. Dice Baño

Que la Unión Europea, en aras de un fin que el ordenamiento jurídico comunitario considera prioritario, la unidad de mercado, haya querido establecer en la Directiva de Servicios con fundamento en la prevalencia de su derecho frente al de los Estados miembros una preponderancia de la libertad económica frente a la regulación de los Estados (no por cierto frente a las propias regulaciones de la Unión que con habitualidad limitan o restringen derechos económicos ponderando otros valores), no significa en absoluto que fuera del marco del derecho europeo, el legislador ordinario español pueda erigirse en intérprete supremo de la Constitución ofreciendo una determinada interpretación que en absoluto se compadece con el texto de la misma.

Este párrafo refleja cómo nuestros iuspublicistas tienen en muy poco aprecio el derecho fundamental a la libertad de empresa. Al final, Baño parece recapacitar y reconoce que quizá “la LGUM dice lo mismo que la Constitución” pero, en tal caso, considera que es una norma inútil.

No lo es, desde luego, en el país con una tradición regulatoria tan asfixiante como la española. No lo es en un país en el que el derecho de propiedad carece de la tutela del recurso de amparo. No lo es en un país en el que el Tribunal Constitucional ha considerado que una ley que impone un control de rentas brutal – Ley de Arrendamientos Urbanos – y la prórroga forzosa no es inconstitucional. No lo es, en fin, en un país donde desde el último ayuntamiento hasta las Cortes imponen trabas al libre desarrollo de la personalidad de los individuos en el ámbito económico sin pestañear. De vez en cuando conviene recordar que los españoles somos libres y tenemos derecho a ganarnos la vida de la forma menos regulada posible. Ese es el sentido último del art. 38 CE en relación con el art. 10 CE.

José María Baño León, La evolución del derecho de la competencia y su irradiación en el derecho público, RAP, 200 (2016)