SOLUCIONES FISCALES A LOS GRUPOS DE INTERÉS PRIVILEGIADOS

La historia de los controladores - según Hacienda y EL PAIS más de 300.000 euros del erario público por año y controlador - debería llevar a copiar a los norteamericanos y utilizar las normas fiscales para terminar con los privilegios, ya que, al parecer, todas las reglas legales que deberían impedirlos no han funcionado. Podría establecerse que tributen al 75 % todos los ingresos que superen los 100.000 euros anuales. Y una solución parecida podría extenderse a los "paracaídas dorados" de los directivos y administradores sociales y también a funcionarios que cobran por arancel o, en general, a las indemnizaciones por despido (¡que están exentas!). Espero que nuestro Presidente no encuentre antisocial este tipo de normas aunque hay razones para dudarlo porque le parece imprescindible que sigamos manteniendo, con cargo al recibo de la luz a industrias obsoletas y altamente contaminantes.

¿CUÁNTO VALE EL CORTE INGLÉS?

La Audiencia Provincial de Madrid ha dictado sentencia de 23 de diciembre de 2009 en la que - en cuanto a los resultados - ha desestimado la demanda interpuesta por unos accionistas ultraminoritarios de EL CORTE INGLÉS S.A. y la demanda reconvencional de EL CORTE INGLÉS S.A. O sea, que ni los accionistas tenían derecho a que se les pagase una cantidad determinada por sus peritos por sus acciones - compradas por la sociedad - ni la sociedad tenía derecho a adquirir éstas por un precio que resultaba de un dictamen arbitral encargado por la propia sociedad.

La Sentencia es notable por lo trabajada y contiene muchas reflexiones interesantes sobre diversos aspectos de nuestro régimen societario (por ejemplo, es uno de los pocos casos de aplicación del art. 146 LSA: libre transmisibilidad de acciones durante tres meses desde una modificación estatutaria que limite la transmisibilidad; también tiene interés el análisis de la eficacia retroactiva de la ratificación por la Junta de lo hecho por el Consejo de Administración en ejercicio de una competencia de la Junta. El Prof. Nuñez Lozano me recuerda la STS 25-IX-1996). Pero el núcleo de la sentencia se encuentra, simplemente, en la revisión por los jueces de los dictámenes arbitrales de valoración de una empresa realizados por un auditor a los efectos de liquidar a un socio que se separa, transmite sus participaciones a la sociedad o a otro socio en aplicación de la limitación estatutaria a la transmisibilidad o es excluido de la sociedad.

La conclusión de la Audiencia Provincial es que "aunque el tribunal considera que el valor de las acciones de EL CORTE INGLÉS S.A. es manifiestamente superior al que resulta del valor teórico contable, carece de los elementos necesarios para fijar tal valor en esta resolución... en tanto que la fijación de cualquier valor en sustitución del señalado por el arbitrador sería también arbitrario" por lo que limita el fallo (revocando la sentencia del Juez de lo Mercantil) a desestimar tanto la demanda de los accionistas minoritarios como la reconvención de EL CORTE INGLÉS S.A.

Si nos situamos temporalmente antes del inicio del litigio, resulta sorprendente la actitud de EL CORTE INGLÉS. Sus estatutos no obligaban a la sociedad a adquirir las acciones de aquellos socios que desearan vender. Según el art. 17 de los Estatutos sociales, cuando un accionista de EL CORTE INGLÉS desea vender sus acciones, debe notificarlo "al Consejo de Administración... El Consejo... convocará la Junta... (y)... la Junta... tomará alguno de los acuerdos siguientes... adquirir las acciones...con cargo al capital social (sic) para amortizarlas... adquirir las acciones... sin amortizarlas (adquisición de acciones propias)... ofrecer las acciones a los anteriores accionistas... permitir al accioniista la libre transmisión". En el caso, fue el Consejo el que adoptó la decisión de comprar las acciones a los accionistas que querían vender y luego - casi un año después - la Junta ratificó lo hecho por el Consejo (esta es una cuestión que la Sentencia aborda en detalle).

Es notorio que las acciones de EL CORTE INGLÉS carecen de liquidez. No cotizan en Bolsa y, por tanto, es muy difícil encontrar un comprador para un paquete ultraminoritario. Es más, EL CORTE INGLÉS es conocido por su reducido nivel de beneficios (en relación con su facturación) y por el menor todavía nivel de dividendos que reparte ya que tiende a autofinanciar sus inversiones reinvirtiendo la práctica totalidad de los recursos que genera con su actividad.

Nos gustaría saber si estos accionistas minoritarios notificaron a la Sociedad un auténtico proyecto de transmisión, es decir, no solo una comunicación conteniendo su deseo de vender sus acciones, sino una propuesta de compraventa con un comprador concreto y un precio determinado. Porque, de acuerdo con la doctrina, solo la notificación de un auténtico proyecto de transmisión obliga a la sociedad a poner en marcha el mecanismo autorizatorio (la cláusula estatutaria que limita la transmisión). Por tanto, EL CORTE INGLÉS podría haber hecho oidos sordos al "deseo" de esos accionistas de vender.

En segundo lugar, tener a un accionista ultraminoritario descontento puede complicar la vida a los socios mayoritarios (en este caso a la Fundación Ramón Areces, socia mayoritaria de EL CORTE INGLÉS), pero solo un poco. Por tanto, no entendemos por qué la Junta de accionistas de EL CORTE INGLÉS no se limitó a autorizar a los accionistas la venta de las acciones a quien quisieran.

EL CORTE INGLÉS optó por ejercer el derecho a adquirir las acciones (como acciones propias). Y la discrepancia se centró, pues, en el precio pagado.

Volveremos sobre el tema pero me parece indudable que (i) el "valor razonable" o valor real de las acciones solo puede determinarse con arreglo a sistemas de valoración dinámicos (que tengan en cuenta los rendimientos futuros de los activos que forman la empresa y, por tanto, vía descuento de flujos de caja); (ii) que la valoración no puede ser analítica (sumando el valor de los distintos activos) sino sintética (cuánto pagaría un tercero por hacerse con el 100 % de EL CORTE INGLÉS) porque la empresa es una empresa, no un conjunto de activos y ningún propietario en su sano juicio vendería los activos por separado si tienen mayor valor juntos. Por tanto, solo si la valoración analítica condujera a un mayor precio sería aceptable porque un inversor racional "desmantelaría" EL CORTE INGLÉS y vendería por separado sus activos si, por separado, valen más que todos juntos; (iii) es muy discutible - jurídicamente - que pueda aplicarse un descuento por iliquidez al valorar las acciones de un socio ultraminoritario; (iv) los jueces pueden y deben revisar los dictámenes periciales de valoración de las empresas.

Por último, yo no sé Derecho Procesal pero algún problema tenemos cuando al Juez se le presentan dictámenes periciales contradictorios y el Juez concluye que ninguno de los presentados está libre de errores.

MÁS SOBRE BOLONIA

Un amigo me envía sus observaciones sobre la entrada acerca de por qué a los niños no les gusta el cole:

"¿hasta dónde debemos considerar que el estudiante de Derecho debe valerse de la "automatización de cálculos sencillos, que faciliten la resolución de otros más complejos"? En el fondo, la enseñanza tradicional del Derecho parte de esa premisa,como si las normas fueran las tablas de multiplicar. El mejor ejemplo es el del gran opositor, un abogado del estado, que ha sido capaz de automatizar todo el ordenamiento, lo complejo y lo trivial. Naturalmente, quien acredita esa capacidad memorística no tiene por qué ser un buen jurista. Pero, al menos, reducirá en el futuro el tiempo que ha de dedicar a estudiar un asunto, respecto del que carece de su base de datos neuronal. Y, normalmente, quien posee una memoria extraordinaria suele estar dotado de otras capacidades intelectuamente superiores, salvo casos patológicos. Y, aunque no las tuviera, con que sea capaz de establecer enlaces entre sus archivos le bastará para defender al Estado en las más insostenibles pretensiones. Afortunadamente, pienso, hace años que en la universidad nadie sigue este método de aprendizaje. Lo que no debe hacerse es caer en el otro extremo (me pongo nervioso cada vez que oigo a los pedagogos menospreciar el conocimiento frente a la "competencia", y ello sobre la base de las demandas del mercado; y el mercado de juristas... lo que pide más que nunca... es conocimiento; algunas competencias, incluso básicas, pueden aprenderse después, si el sujeto es apto).
En el fondo, el problema de la aplicación del sistema de Bolonia a la universidad pública, en carreras sin barreras de entrada, parte de dos premisas falsas: 1º) El alumno tiene conocimientos (o "competencias") básicas. El otro día, en primero..., se me ocurrió preguntar, al hilo de la mini-introducción histórica al Derecho mercantil, si alguien había leído "El mercader de Venecia". A la tercera pregunta, desde la tercera o cuarta fila (ojo, no desde el fondo de la clase), alguien respondió "Nosotros no hemos leído "ná". 2º) El alumno acude a la universidad para desarrollar su trabajo personal, que será dirigido por el profesor. ¿Alguien se ha molestado en comprobar empíricamente lo anterior? Porque mi impresión no es ésa, ni ahora ni hace veinte años. Nadie estudia cuatro o cinco horas diarias, me temo. Y los que lo hacen obtienen unas notas que probablemente son excesivamente altas, por contraste con la media.
Si a ello añadimos que las aulas vuelven a estar masificadas, esta reforma terminará siendo gatopardiana: acabaremos exigiendo el aprendizaje de algunas "tablas de multiplicar", porque el sistema de casos sólo podrá ser aprovechado por un grupo muy reducido de estudiantes. Y no están los tiempos para suspender a nadie.

VÍNCULOS INTERESANTES

La depresión puede tener valor evolutivo: permite adaptarse a su nueva situación al que ha perdido estatus dentro del grupo y conformarse con su nueva situación, facilitando la supervivencia del grupo

Algunos economistas americanos están muy preocupados con el tamaño del sistema financiero y la influencia política de los grandes bancos

¿Qué contribuye más al calentamiento global?: ¿tener un perro o un todoterreno?

"You can easily prove that people are irrational if you tightly constrain the choice environment."

La (presunta) decadencia del Imperio Americano
 
“My favorite statistic is that one-quarter of the members of the National Academy of Sciences were born abroad,” I was told by Harold Varmus, the president of the Memorial Sloan-Kettering Cancer Center and himself an academy member (and Nobel Prize winner). “We may not be so good on the pipeline of producing new scientists, but the country is still a very effective magnet.”

Sobre la importancia de facililtar la reutilización de la información del sector público a través de Internet

Por qué a los niños no les gusta el cole

¿Por qué a los niños no les gusta el colegio? Según el Sr Willingham, una razón importante es que la escuela exige a los alumnos pensamiento abstracto, algo que nuestros cerebros no están diseñados para hacer bien ni es algo con lo que disfrutemos. Cuando se compara una tarea que requiere un esfuerzo mental, es crucial que la tarea sea suficientemente difícil para que nos concentremos en ella pero no tan difícil para que nos rindamos, frustrados. Cuando se logra este balance, es realmente placentero concentrarnos durante períodos largos de tiempo. Observe, por ejemplo, a una persona ocupada en resolver un crucigrama o jugando al ajedrez en un parque público ruidoso. Pero el trabajo que se realiza en las escuelas y el horario escolar raramente mantienen las cabezas de nuestros alumnos en este estado de "flujo" por mucho tiempo. El resultado es aburrimiento y displacer. El desafío para el maestro es diseñar lecciones y ejercicios que maximicen el interés y la atención de manera que consigamos que a los niños, el colegio les guste un poco más". 

JACOBS, GLAXO Y DREXL

Jacobs fue un gran Abogado General.

Sus opiniones se seguirán leyendo. Y su talla crecerá y no sólo por comparación. Drexl ha publicado un artículo sobre la decisión de casos antitrust (abuso de posición de dominio y acuerdos restrictivos) en entornos de incertidumbre (¿qué efectos tendrá sobre el mercado la conducta del dominante o el acuerdo?). En él analiza, entre otros, los casos Glaxo Welcome.

Jacobs opinó que debía permitirse a Glaxo reducir o suprimir el suministro de medicinas patentadas a los mayoristas griegos que las reexportaban a países donde los precios de éstas eran más caros porque los Estados fijan los precios de los medicamentos en la mayoría de los Estados miembro. Dio tres argumentos.
Su primer argumento se basa en que el mercado de medicamentos está distorsionado por la regulación de los precios por parte de los Estados de modo que la libertad de los fabricantes para vender sus productos al precio que les parezca está severamente limitada. Además, una Directiva comunitaria obliga a los fabricantes a suministrar adecuadamente a los consumidores de un país miembro en el que hayan "entrado" a distribuir su producto y las normas nacionales obligan a los distribuidores a mantener abastecido el mercado nacional prohibiéndoles, de facto, exportar todo lo adquirido a los fabricantes a mercados con precios más altos.
El segundo argumento es un breve compendio de la economía de los medicamentos: si se obliga al que ha logrado una patente a vender su medicamento en todo el mundo al precio al que se vende en el país más barato, el fabricante no podrá recuperar los costes de la investigación, con lo que el nivel de ésta se reducirá y, en la duda, se abstendrá de "entrar" en los mercados geográficos de precios más bajos con la consiguiente reducción de la oferta ("There would clearly be an incentive for such undertakings not to market products which might win for them a dominant position in Member States in which prices are fixed at a low level. ... More credibly, they might delay the launch of new products in those States. The levels of output and consumer welfare generated by some pharmaceutical products would therefore fall within the Community") y fragmentación de los mercados (los productos vendidos en cada uno de los Estados serán diferentes. Y añade, con gran inteligencia que las empresas farmacéuticas presionarán con más vigor a los Estados de precios bajos para aumentar éstos sobre la base del riesgo de que los productos vendidos en su territorio acaben en otro mercado, de forma que también saldrán perjudicados los consumidores de mercados de precios bajos (no es extraño que los Estados de precios bajos como España vean con simpatía la posición de las farmacéuticas y traten de colaborar para impedir que los distribuidores reexporten). Y, en cuanto a los paises de precios altos, no parece que del arbitraje se beneficien los consumidores finales (porque no pagan los medicamentos) sino los intermediarios, pero, sobre todo, el Estado de precios altos puede atacar el problema directamente obligando a las farmacéuticas a vender a precios más bajos.

El tercer argumento - el más citado - es el de los efectos del comercio paralelo sobre la I + D farmacéutica. "If low-price Member States were able to resist the pressure for price rises, and pharmaceuticals undertakings did not withdraw or delay products, the revenue generated by products in respect of which dominance was found would be cut. The incentive for a pharmaceutical undertaking to invest in research and development would to that extent be reduced, given the lower returns which such an undertaking could expect to enjoy during the period of its patent protection".

Qui suo iure utitur neminem laedit

Lo que me gusta de esta Opinión es que podría "deconstruirse" en términos de estricto Derecho Privado (amén del excelente análisis económico que contiene). Jacobs parte (implícitamente) del principio Qui suo iure utitur neminem laedit (no abusa el que usa de su derecho) cuando afirma que del case law solo puede deducirse que en muy específicas circunstancias, un empresario dominante no puede negarse a contratar. En el caso Glaxo, de su derecho de propiedad (inmaterial) sobre el medicamento (patentado). El propietario puede hacer con su derecho lo que le venga en gana (en principio) y, por tanto, también en principio, Glaxo puede decidir libremente a quién lo vende y en qué o con qué condiciones lo vende.
Con ello, ha puesto la carga de la argumentación en el lugar correcto. La carga de argumentar que, al imponer determinadas condiciones a los compradores (que no reexporten, o que paguen un precio más elevado si reexportan...), Glaxo ha abusado de su derecho de propiedad corresponde a quien alegue tal cosa.
La Comisión Europea y otros inician su argumentación en este tipo de asuntos desde el lugar al que han de llegar. Afirman que Glaxo tiene posición de dominio y que se niega a contratar (refusal to supply), de modo que corresponde a Glaxo probar que tiene una buena razón para tal negativa so pena de considerarle reo de abuso de posición dominante.
La discusión entre unos y otros se centra, pues, en si el argumento de Glaxo - esto es, el comercio paralelo de medicamentos reduce los incentivos para invertir en I+D con el consiguiente perjuicio para los consumidores a largo plazo - es suficientemente "bueno" y "creíble" (Ruiz-Jarabo no se lo creía) como para que su conducta abusiva - negativa a contratar - deje de serlo.

Aplicar reglas generales

Lo que el razonamiento de los juristas puede aportar a los economistas estriba, precisamente, en su eficacia para tomar decisiones en entornos en los que la información es limitada y hay incertidumbre. Para minimizar los falsos positivos y negativos  (decisiones erróneas que sancionen conductas procompetitivas o que dejen sin sanción conductas anticompetitivas) lo que hay que hacer - dice el jurista - es establecer con claridad quién tiene que argumentar qué. Porque como será muy costoso "probar" o argumentar hasta la convicción universal, la balanza caerá del lado del que tiene a su favor la regla general. En el caso, y como comenta Drexl, es imposible saber si Glaxo aumentaría o no sus inversiones en I + D si se le permitiera restringir el comercio paralelo. Por tanto el TPI como TJCE han resuelto en falso este asunto.

Para resolverlo bien, hay que hacer como Jacobs: partir de la regla general y ordenar al que pretenda que estamos en un caso excepcional, que lo pruebe (que lo argumente). Y la regla general no es que un empresario dominante no puede negarse a suministrar sus productos a un determinado cliente. La regla general es que un empresario, aunque sea dominante, vende a quien quiere y como quiere.
Naturalmente, Jacobs argumenta por qué la negativa a contratar de Glaxo no le parece abusiva. Da razones. Pero para ser convincentes, basta con que (i) no estemos en ninguno de los supuestos excepcionales en los que se ha afirmado previamente que constituye un abuso de posición de dominio una negativa a contratar (aplicación del precedente) y (ii) que las razones nos permitan excluir el abuso, o sea, basta con que - como hace Jacobs - pueda afirmarse que un empresario que no estuviera en posición de dominio podría actuar de modo semejante dadas las circunstancias (razonabilidad). No puedo desarrollar aquí por qué un empresario sin posición de dominio, en las circunstancias de Glaxo también querría impedir el comercio paralelo. Baste señalar que se puede deducir, precisamente, del hecho de que no estemos en ninguno de los grupos de casos sub (i).

Y, en el caso de los acuerdos entre empresas (art. 101 TUE) podría razonarse, de forma parecida. No es, entonces, la libertad de propiedad la que está en juego, sino la libertad contractual. La regla más general es la libertad de pacto. La subregla general es que los acuerdos que tienen por objeto restringir la competencia - los acuerdos colusorios - están prohibidos (por tanto, si un acuerdo no tiene por objeto restringir la competencia, aunque tenga efectos restrictivos, la carga de argumentar su prohibición corresponde al que lo alegue). Y la subsubregla es que si un acuerdo prohibido tiene efectos procompetitivos, debe autorizarse.

Identificar bien cuál es la regla general es, pues, fundamental. Los juristas que se dedican al Derecho Privado lo tienen relativamente fácil porque se mueven en instituciones muy antiguas que han revalidado los principios en los que se basan - las reglas más generales - en muchos contextos históricos y geográficos. Y no tienen que ponerlas en cuestión cada vez que deciden un caso (i.e., evaluar si el derecho de patente es anticompetitivo). Pero el que se embarca, directamente, en el Derecho de la Competencia puede, fácilmente, perder la perspectiva.

OTRA PERLA EN NUESTRA LEY DE CONSUMIDORES

Es notorio que la calidad de las normas del llamado Derecho de los Consumidores es muy deficiente. No sé si porque las elaboran en el Ministerio de Sanidad y Consumo y en la Comisaría de Consumidores de la Comisión Europea en lugar de hacerlo en el Ministerio de Justicia o porque una suerte de maldición cayó hace mucho tiempo sobre este conjunto de materias jurídicas llevando a los más ignorantes y con menos capacidad de expresión escrita a dedicarse a redactar sus normas.

Se me había escapado que la ley "omnibus" modifica el art. 49 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias para introducir una nueva letra k) entre las conductas que se consideran infracciones sancionables por las autoridades de consumo. Dice la nueva norma que se considera infracción de consumo

k. La negativa a satisfacer las demandas del consumidor o usuario, cualquiera que sea su nacionalidad o lugar de residencia, cuando su satisfacción esté dentro de las disponibilidades del empresario, así como cualquier forma de discriminación con respecto a las referidas demandas, sin que ello menoscabe la posibilidad de establecer diferencias en las condiciones de acceso directamente justificadas por criterios objetivos.

Un primer comentario. La Ley omnibus tiene, como objetivo, según reza su Preámbulo

"En primer lugar, adapta la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios ... En segundo lugar, con objeto de dinamizar en mayor medida el sector servicios y de alcanzar ganancias de competitividad en relación con nuestros socios europeos, extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque ambicioso que permitirá contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionados. El entorno regulatorio resultante de la misma, más eficiente, transparente, simplificado y predecible para los agentes económicos, supondrá un significativo impulso a la actividad económica".

 

La norma que examinamos es, pues, una simple estafa del legislador. Los del Ministerio de Consumo la han metido de tapadillo y como nadie se entera, se aprueba. Pero es claramente contradictorio con una Ley liberalizadora de la actividad que se incluyan nuevas prohibiciones de conducta a los operadores económicos cuya actividad se pretende hacer más sencilla. No puede ser constitucional incluir normas "sorprendentes" y que lo hagan los de Consumo, manda narices, cuando imponen obligaciones de transparencia por doquier. ¡Un poco de seguridad jurídica!. 

 

Por suerte, no se aplicará (véase lo de las "normas de escaparate"), pero lo que dice es una barbaridad. Entendida literalmente, la norma permite a la Administración sancionar a cualquier comerciante que se niegue a contratar con un consumidor determinado. Por ejemplo, un cliente me parece cargante y decido no hacerle el dictamen o llevarle el pleito o repararle el automóvil. Simplemente porque es un pesado. Pues - y si lo es, lo hará - podría dirigirse a las autoridades de consumo a pedirles que me sancionen por mi "negativa a satisfacer las demandas del consumidor". Es decir, viene a establecer una suerte de eficacia horizontal del derecho a la igualdad imponiendo a los particulares la obligación de tratar por igual a otros particulares. Claro que también puedo hacer otra cosa. Y es cobrarle 2 millones de euros por el dictamen pagaderos por adelantado. Pero, en tal caso, el cliente cargante podrá acusarme de discriminarle en relación con otros consumidores ya que el único alegato que podré hacer en mi defensa - que es un pesado y no quiero hacerle el dictamen - no es una "razón objetiva" para cobrarle mucho más que a otro cliente en su situación. En consecuencia, le mentiré. Le diré que tengo mucho trabajo y no puedo atenderle. Como eso es incomprobable, el pesado no podrá justificar que me impongan una sanción por negarme a contratar con él.

 

¿Hacía falta una norma legal de este tipo para resolver los problemas que se pueden plantear cuando un comerciante o prestador de servicios se niega a atender a un cliente por razones inaceptables (porque es negro, gitano o porque es una boda gay)? Para resolver esos problemas es para lo que están los jueces. Son problemas entre particulares en los que se ven afectados, no derechos económicos de los consumidores - si hay competencia cualquier otro empresario estará encantado de atenderle - sino derechos fundamentales (dignidad, sobre todo).

 

Y cuando se matan moscas a cañonazos, como sucede con esta norma, se infringe el principio de proporcionalidad que es, precisamente, el que esta Ley pretende generalizar en toda la normativa legal reguladora de las obligaciones de los empresarios de servicios.  

 
PS.
 

La lectura de las otras letras de este artículo mueve a reflexiones parecidas. Por ejemplo, ¿a qué escuela (no ya a qué Facultad de Derecho) fue el que redactó esta? e) El incumplimiento de las normas reguladoras de precios, la imposición injustificada de condiciones sobre prestaciones no solicitadas o cantidades mínimas o cualquier otro tipo de intervención o actuación ilícita que suponga un incremento de los precios o márgenes comerciales.o esta j) Las limitaciones o exigencias injustificadas al derecho del consumidor de poner fin a los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la obstaculización al ejercicio de tal derecho del consumidor a través del procedimiento pactado, la falta de previsión de éste o la falta de comunicación al usuario del procedimiento para darse de baja en el servicio.

¿POR QUÉ NO HAY DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL SOBRE LOS VESTIDOS?

Un interesante artículo explica por qué la imitación (la que no es desleal de acuerdo con el art. 11 LCD) beneficia a la industria de la moda y por qué, reconocer un derecho de propiedad intelectual sobre los vestidos podría perjudicar a la industria (THE PIRACY PARADOX REVISITED Kal Raustiala & Christopher Sprigman):

"Fashion is a statusconferring, or “positional,” good. In affluent societies, apparel purchases are motivated to a large degree by status seeking, rather than a desire to cover nakedness or stay warm. And fashion goods are subject to an unusual form of “two-sided” positionality. As an attractive design begins to spread, its positional or status-conferring value grows as fashion-forward consumers consume it. But as the design diffuses beyond the fashionable to the ordinary consumer, its positional value declines, and fashion-conscious early adopters are primed for the next new thing. Obligingly, the fashion industry has a new round of design innovations ready for them to consume. The cycle of innovation and diffusion starts again (induced obsolescence) ...The industry’s practice of copying and reworking attractive new designs—a practice made possible by the low-IP rule—speeds up the fashion cycle by diffusing designs more quickly, and then driving them toward exhaustion.

Copying and derivative reworking produce a faster creative cycle and more consumption of fashion due to the quicker deterioration of apparel’s statusconferring value... the industry “anchors” its seasonal output to a discrete set of designs—trends—that characterize what is, at least for the moment, in fashion. In this way, copying and derivative reworking create trends—and trends are the basis of much fashion consumption. In turn, trends send signals that reduce the information costs that all of us face in getting dressed—namely, what are we to wear? These signals about trends are useless to some, but for many they are significant. Put in trademark language, trends reduce the search costs of style... ... piracy substitutes for functional innovation...: piracy is the fashion industry’s equivalent of the new feature on a cell phone. It is a force that encourages a consumer to discard a perfectly serviceable garment and purchase the new, new thing.

Como recuerdan estos autores, "Understanding how innovation persists absent legal protection is, given the great costs of IP rights, an extremely important task". Cuando había que hacer un muro de piedra o una valla de madera para separar mi finca de la de mi vecino, el coste de delimitar los derechos era tan elevado que no se señalaban claramente las lindes. Cuando se "inventó" la alambrada, en el Oeste americano se empezaron a deslindar fincas a gran escala. Si la innovación persiste sin poner en marcha un sistema de derechos de propiedad muy costosos de diseñar e implementar y asegurar su respeto, mejor no los pongamos en marcha.

JUAN SANCHEZ CALERO TIENE UN BLOG

Aunque lo tiene desde hace algún tiempo, hoy he descubierto que el prof. Sánchez Calero (jr) tiene un blog en el que reporta novedades y opiniones sobre materias de Derecho Mercantil (él trata más "sus cosas" y por eso se encuentran muchas entradas sobre temas societarios y de Derecho bancario). La verdad es que da gusto, porque uno empezaba a encontrarse un poco solo.

MANNE Y WRIGHT SOBRE EL USO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN DERECHO DE LA COMPETENCIA

“economics is not providing adequate tools to identify anticompetitive conduct without systematic error. This is not meant as an attack on economics in antitrust per se... Without a serious methodological commitment to economic science, the incorporation of economics into antitrust is merely a façade allowing regulators and judges to select whatever economic model fits their prior beliefs or policy preferences rather than the model that best fits the real world data. Economic theory remains essential to antitrust law; it is economic analysis that constrains antitrust law and harnesses it so that it is used to protect consumers rather than competitors. And, to be sure, the relationship between economics and antitrust is responsible for the successful evolution of antitrust from its economically incoherent origins to its present state. But in our view, the fundamental challenge for antitrust is one that is created by having “too many theories” without methodological commitments from regulators and courts on how to select between them. The proliferation of economic models that came along with the rise of Post-Chicago economics, integration of game theory into industrial organization, and now increasing calls to incorporate insights from behavioural economics into antitrust and competition policy has led to a state of affairs where a regulator or court has a broad spectrum of models to choose from when analyzing an antitrust issue, but antitrust has not provided that decision-maker with sensible criteria for making that model selection decision. Taken to the extreme, this model selection problem threatens to strip the disciplining force that economics has placed on antitrust law and which was a key part of the successful evolution of that body of law over the last fifty years.

Manne, Geoffrey A. and Wright, Joshua D., Innovation and the Limits of Antitrust. Journal of Competition Law and Economics, Forthcoming; George Mason Law & Economics Research Paper No. 09-54; Lewis & Clark Law School Legal Studies Research Paper No. 2009-26

RAMSEYER SOBRE LOS JUECES

"Judges are government bureaucrats. Their job is to be honest, to unravel a set of facts, to decide what law applies, and not to think too hard about it all. Despite our attempts to cow first-year students over the ambiguities involved, applying legal rules to facts is rarely rocket science... By all accounts, Japanese judges are relentlessly honest, and among the smarter members of the bar. Yet they work within a judicial bureaucracy that rigidly rewards conformity — and conform they do. Hired in their late twenties, Japanese judges are regularly evaluated by senior judges in the judicial personnel office. Those senior judges then decide which judges to promote, which to stall, and when necessary (it rarely is), which to fire. Judges who work hard, who clear their dockets quickly, and who do not make waves earn regular promotions. They climb the pay scale quickly and obtain postings in the most desirable cities. The heterodox wallow in undesirable posts at low pay. The result is an institution that does not work perfectly but that does facilitate dispute resolution more effectively than American courts do. The courts do not attract or encourage creative minds, but that is the point. In the vast majority of real and potential disputes, the law that applies would be easy to predict if judges did not — and in Japan they do not — try too hard to improve the world. And if parties could predict it, they could and would — and in Japan they can and do — settle their disputes out of court in the law’s shadow and pocket the fees they would otherwise pay their lawyers. If parties to contractual arrangements did not like the rule, they could and would — and in Japan they can and do — simply adjust the contractual terms and price accordingly ex ante".

LA LEY SOBRE LIBRE ACCESO A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: UN DESAFÍO PARA LOS JUECES

Hemos dicho que la Ley de libre acceso a la prestación de servicios es un tanto absurda: tiene sentido proclamar que todos tienen derecho a prestar libremente servicios y a que las injerencias administrativas en dicha libertad se limiten a lo imprescindible en una Constitución o una Directiva. Pero no en una Ley ordinaria que puede ser derogada por cualquier otra que establezca limitaciones públicas para el ejercicio de una actividad. Los artículos 5 a 12 LLAPS tienen el mismo valor que cualquiera de esas leyes, de modo que las prohibiciones que imponen a las Administraciones Públicas de exigir requisitos desproporcionados para el ejercicio de actividades de prestación de servicios sólo vinculan a las Administraciones públicas - reglamentos - pero no a normas de rango legal. En consecuencia, le bastará a una Comunidad Autónoma o al propio Estado establecer una regulación legal especial para que las solemnes declaraciones de esos artículos se queden en nada.

¿O no? En realidad, y como se ha señalado en otro lugar, los principios que proclaman los artículos 5 a 12 LLAPS son declarativos. Pueden verse como una concreción del art. 38 CE que proclama la libertad de empresa. Casi podríamos decir que la LLAPS constituye una norma que desarrolla dicho precepto constitucional en el sentido del art. 53.1 CE. En consecuencia, los jueces se enfrentan a un delicado problema cuando tengan que aplicar cualquier norma de rango legal que establezca limitaciones a la libertad de empresa que no aparezcan, a primera vista, justificadas tras un juicio de ponderación que mida su adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. No podrán decir que la norma - legal - es ilegal por contraria a la LLAPS pero podrán plantear una cuestión de inconstitucionalidad por su contrariedad al art. 38 CE (o una cuestión prejudicial por ser contraria al Derecho Europeo y a la Directiva de libre prestación de servicios).

Este puede ser un tema muy relevante si se tiene en cuenta que, en contra de lo previsto, las Comunidades Autónomas no han derogado muchas de sus leyes restrictivas del ejercicio de la libertad de empresa a pesar de la promulgación de la LLAPS.

RYANAIR, AER LINGUS Y AIR COMET

La última quiebra de una compañía que pretendía ofrecer vuelos intercontinentales baratos prueba que se trata de un negocio distinto del negocio de vuelos dentro de un continente. No se trata de explicar por qué aunque puede suponerse que si hago vuelos de 2-3 horas no necesito la misma organización que si hago vuelos de 8-13 horas.

Aunque no lo parezca, lo de Air Comet tiene que ver con la Decisión de la Comisión Europea de hace un par de años prohibiéndo a Ryanair adquirir el control de Aer Lingus, la línea aérea de bandera de Irlanda, que se encuentra recurrida ante el -ahora - Tribunal General -. Ryanair - FT dixit -

"...  has fared much better (en la recesión), coupling average fares of just €32 with a ruthless drive to cut costs and push up revenues by charging for everything from checking in online to buying a cup of coffee on board.In the middle of this year Ryanair had the highest market value of any airline in the world, after Singapore Airlines. On the day we meet, it is getting ready to announce another quarterly profit and expects to make at least €200m this year". 

La Comisión Europea prohibió la adquisición - básicamente - porque los usuarios dublineses iban a salir perdiendo ya que Ryanair alcanzaría una posición de casi monopolio en numerosas rutas entre Dublin y otros aeropuertos europeos con lo que podría subirles los precios. Esta conclusión se basa en un modo de análisis de los mercados aéreos que es, probablemente, arcaico. Se considera que cada ruta aérea (p. ej., Paris-Roma) es un mercado y se miden las cuotas de las empresas que se fusionan en ese mercado. Dado que Ryanair y Aer Lingus tienen su sede en Dublín (o una de sus sedes principales, ya que Ryanair ha abierto numerosas sedes por toda Europa), las cuotas de mercado en los mercados "Dublin-Londres", "Dublin-Frankfurt", "Dublin-Madrid" etc son muy elevadas.


Hay razones para argumentar que la decisión de la Comisión es incorrecta desde el punto de vista del bienestar de los consumidores de transporte aéreo europeos y en el largo plazo. Y que la definición de los mercados ruta por ruta debería abandonarse. Porque los mercados del transporte aéreo han cambiado mucho y, hoy, la competencia viene determinada por otros parámetros distintos de la explotación de los usuarios dublineses cuando quieren volar a Londres. Ryanair ha incrementado sustancialmente la demanda de vuelos por parte de los consumidores, es decir, ha aumentado el tamaño del mercado gracias a una bajada de precios espectacular (a cambio de volar incómodos y desde aeropuertos cuyo nombre ni siquiera estaba en la memoria de los lugareños). Y ha transformado completamente los vuelos intraeuropeos. Los consumidores, hoy, pueden elegir entre pagar un elevado precio y disfrutar de las antiguas comodidades del vuelo o pagar muy poco y viajar más. Pero, en los vuelos intercontinentales no ha ocurrido lo mismo. Precisamente porque las compañías low cost no han podido acceder a esos mercados porque carecen de la infraestructura - logística - necesaria para competir con las líneas de bandera. Comprando Aer Lingus - que tiene vuelos transoceánicos - Ryanair podría entrar con una cierta base - no como los pobres de Air Madrid o Air Comet - en los vuelos trasatlánticos. Además, compartir la sede - Dublin - seguramente es la forma de hacerlo de manera más eficiente (las ganancias para los dublineses - los viajeros también - de convertir a Dublin en un nexo de rutas aéreas son notables si se aprecia lo que ha ocurrido con Madrid). En la Decisión de la Comisión, dentro de la discusión de las eficiencias alegadas por Ryanair, no hay referencias al incremento de la competencia en el ámbito de los viajes de larga distancia como consecuencia de la fusión entre un low-cost carrier y una compañía de bandera.

Es discutible. Pero en el ámbito del control de concentraciones y en la duda, las fusiones deben permitirse, cuando se trata de mercados que han experimentado cambios significativos en los últimos años (gracias a la liberalización) y donde se ha producido una ola de fusiones entre los incumbentes. Ryanair apenas existía hace 15 años.Y, entretanto, Air France se ha fusionado con KLM; Iberia con British Airways y Lufthansa se ha hecho con la línea austríaca y la Suiza. Y Alitalia... O sea que no parece que las posiciones de dominio duren mucho tiempo en este ámbito. Ni siquiera con ayudas públicas a mansalva. Definiciones de los mercados relevantes muy estrechas, a veces, perjudican a los consumidores. Y la Comisión Europea tiene motivos para preocuparse de lo que hacen los incumbentes en relación con los viajes trasatlánticos. Según contaba FT hace un mes "Berlin has forced Dubai’s Emirates airline to charge more for business class tickets on flights out of Germany, in a sign of concern the Middle East’s biggest airline is prompting as it expands its presence in Europe". V., el comentario de Bruce Lyons en el Blog de Competition Policy de la Universidad de East Anglia

LA FIJACIÓN VERTICAL DE PRECIOS QUE NO PUEDA AFECTAR DE MANERA SIGNIFICATIVA A LA COMPETENCIA ES LÍCITA

"El Consejo entiende que en aquellos casos en que la fijación de precios de reventa no tenga capacidad de afectar significativamente a la competencia en el mercado puede resultar de aplicación el artículo 3 del RDC que dice: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores y a efectos de lo establecido en los artículos 5 y 53.1.b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá declarar no aplicables los artículos 1 a 3 de la citada Ley a las conductas que, atendiendo a su contexto jurídico y económico, no sean aptas para afectar de manera significativa a la competencia”...  El Consejo considera correcto el análisis que la DI realiza acerca de la falta de aptitud de la conducta desarrollada por El Corral de las Flamencas para afectar a la competencia. Se trata de una empresa con una cuota de mercado poco significativa, inferior al 1%, en un mercado relativamente atomizado donde no se aprecia la existencia de redes paralelas de acuerdos. La empresa distribuye a través de una red de venta diseminada, sujeta a la competencia intermarca y frente a la que tiene escaso poder negociador, lo que resta efectividad a la conducta. En estas condiciones la conducta no es apta para afectar de manera significativa a la competencia. En vista de ello, procede declarar no aplicable el artículo 1 a la conducta en virtud de lo establecido en los artículos 5 y 53.1.b) de la Ley 15/2007 y 3 del RDC". Resolución Consejo CNC Expte. S 0105/08 EL CORRAL DE LAS FLAMENCAS) de 3 de diciembre de 2009

Todo bastante razonable y, casi, evidente. Pues es revolucionario porque implica que, en Derecho español, incluso las restricciones "especialmente graves" de la competencia como ha venido considerándose históricamente la fijación vertical de precios pueden quedar fuera del ámbito de aplicación del art. 1 LDC (o sea, no considerarse acuerdos restrictivos) cuando no sea "apta para afectar de manera significativa a la competencia"

TOMARSE EN SERIO LA LIBERTAD DE EMPRESA

El Tribunal Supremo ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la ley (art. 5.1 Ley 25/1994) que obliga a determinadas televisiones a invertir en producciones cinematográficas españolas el 5 % de sus ingresos. Considera la Sala 3ª que la norma constituye una restricción desproporcionada de la libertad de empresa de las cadenas de televisión (Auto TS Sala 3ª 9-XII-2009).

El Auto es notable porque la libertad de empresa (art. 38 CE) ha sido, junto al derecho de propiedad, una especie de pariente pobre de los derechos fundamentales. Como nuestra Constitución es "socialdemócrata", el derecho de propiedad ni siquiera está protegido con el recurso de amparo - y el Tribunal Constitucional lo degradó hasta la insignificancia en su sentencia sobre la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 - y la libertad de empresa ha sido considerada por notables constitucionalistas meramente como una "garantía institucional" y no como un auténtico derecho a ganarse la vida de la forma menos reglamentada posible (límite a las injerencias estatales en la actividad económica de los particulares).

Apoyándose en la STC 112/2006 de 5 de abril (que supone una notable mejora respecto de las anteriores dictadas por el TC en relación con la libertad de empresa), el Tribunal Supremo considera que la imposición a particulares de la obligación de dirigir sus inversiones a un determinado sector ajeno a la propia actividad constituye una restricción muy potente de la libertad empresarial que, existiendo una panoplia de instrumentos públicos de ayuda y promoción del cine español en vigor, resulta desproporcionada. Si el Estado quiere promocionar el cine, que lo haga con su dinero, no con el dinero de los particulares viene a decir el Auto.

Por otro lado, el Voto Particular resulta decepcionante porque refleja bien el tipo de (falta de) argumentación a la que estamos acostumbrados por el Tribunal Constitucional. La mayoría considera inconstitucional el precepto legal por su carácter desproporcionadamente restrictivo - innecesariamente restrictivo - y el Magistrado discrepante, cuando llega a la discusión de ese punto concreto, es decir, si imponer tal obligación es una medida necesaria o existían otras menos restrictivas pero igualmente eficaces para lograr el fin de interés general a disposición del legislador, da por demostrado lo que tiene que argumentar y se limita a decir que

“En suma, estimando que la obligación impuesta… se revela proporcionada, en cuanto que la restricción a la libertad de empresa… afecta exclusivamente a determinados operadores de televisión (¡yo creía que los derechos fundamentales son de titularidad individual! ¿qué más da que afecte a 1, 3 o 17.000 empresas?) que… se benefician de las inversiones comprometidas (porque si, directamente, la Ley obligara a las televisiones a regalar el dinero a otros particulares estaríamos ante una expropiación pura y dura por causa de utilidad privada, con lo que estaríamos en el 33 CE, no en el 38) no excede del porcentaje del 5 % de los ingresos de explotación (¿un 5 % de todos los ingresos de una empresa le parece poco al Magistrado? ¿cuánto le parecería mucho?) y no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, constitucionalmente legítimo”

Ya, pero ¿por qué no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido? Esta es la pregunta que hay que contestar en el marco del juicio de ponderación a que obliga el escrutinio de las restricciones públicas de los derechos fundamentales. Y, como decíamos, es el tipo de falta de argumentación que se encuentra en muchas sentencias del Tribunal Constitucional. Redactar votos particulares es algo que debe administrarse con mucho cuidado y con el objetivo de que, por su fuerza de convicción, sean más famosos que las sentencias de las que discrepan