Dolo del franquiciador SAP Asturias 2-VI-2010

Según explica la doctrina, el tantas veces citado art. 3 del Decreto , que desarrolla el art. 62.3 L.O.C.M ., incluye, dentro de la debida información precontractual, tanto aspectos esenciales de la franquicia (letra 6 del precepto) como otro accesorios (entre estos, los descritos en la letra D) y, sobre los segundos , advierte la posibilidad de que el franquiciador despliegue, bajo su manto, una actividad publicitaria para conseguir la adhesión de potenciales franquiciadas, lo que no quita para que, atendida la finalidad de ese deber de información precontractual veraz, si la publicidad es engañosa pueda inducir a error al futuro franquiciado provocando la nulidad del negocio.

Esto en definitiva es lo que sostiene el recurrente y lleva razón, no compartiéndose el criterio de la sentencia recurrida sobre la significación de la información precontractual transmitida al recurrente.
Según reiterada doctrina de la Sala 1ª del TS, el dolo no sólo abarca la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada (STS 15-6-95 RA 5296 y 5-5-09 RA 2907 ), y lo que se colige de lo que Interban tanto publicitaba y afirmaba frente a futuros contratantes como el recurrente es una situación mercatoria propicia para el tipo de comercio objeto de la franquicia y la idoneidad de ésta para alcanzar el éxito animando al futuro contratante a "asociarse" a la marca, suscribiendo el contrato y satisfaciendo el canon de entrada, cuando lo cierto es que no consta ni puede tenerse por acreditado que hubiese hecho un estudio de las posibilidades de éxito de su modelo de empresa en el mercado mejicano, ni de la idoneidad del mismo a tal fin otorgando al franquiciado una ventaja competitiva (rasgo que se asocia generalmente a la franquicia) induciéndole a contratar.

Antes al contrario, lo que transciende de la amplia documental relativa al cruce de comunicaciones entre franquiciado y franquiciador es una actitud diligente y activa del primero, carente, sin embargo, de éxito alguno, según explica, por la propias condiciones del mercado crediticio mejicano (folios 159 y 164) y explicación en modo alguno rebatida con datos fiables y objetivos por la franquiciadora. No otra conclusión puede extraerse, a juicio de la Sala, de que, como dice el franquiciado en sus comunicaciones al franquiciador, sean numerosos las personas o sujetos que se dirigen al franquiciado en petición de sus servicios, pero que el número de operaciones finalmente concluidas sea exigua o ridícula.

Se valora como prueba de ese alejamiento de la realidad del futuro curso de la franquicia en el mercado mejicano que el manual (documento nº 22 de la demanda) entregado por el franquiciador al franquiciado está pensado para su operatividad en nuestro territorio (así y por ejemplo el apartado 3.2 se refiere a nuestro Código Civil en cuanto al estado civil de las personas) o que, al fin, no se han acreditado aquellos contactos con entidades de crédito o bancarias pero en aquel país y no en España, a que refiere el contrato en sus antecedentes ("convenios con entidades financieras que serán trasladados a su ejecución para las operaciones del concesionario") o el franquiciador en sus comunicaciones (documento nº 7 de la demanda, folio 70 "recuerda que la central en España te impartirá formación a ti y a tu equipo, os aportará proveedores ya contactados aquí y os asistirá al comienzo").

En suma, se aprecia dolo causal en el otorgamiento del consentimiento por el recurrente y, por tanto, la nulidad del contrato o su "resolución", como en forma imprecisa pero suficiente interesa el recurrente, sin necesidad, por tanto, de analizar las razones de resolución por incumplimiento esgrimidas para la etapa postcontractual.

Compraventa para uso o consumo empresarial, mercantil SAP Palencia 9-VI-2010

        …la acción ejercitada ha prescrito toda vez que estamos ante un contrato de compraventa de naturaleza civil cuyo plazo de prescripción de la acción para hacerlo efectivo es de tres años a tenor del art. 1.967.4 del C. Civil … Entiende dicha parte que ese contrato debió calificarse de civil dado que los géneros comprados, "pollitas avirosa recriada", no se destinaban a la reventa, pues lo que vendía y comercializaba la recurrente era la producción de huevos de dichas pollitas… . estamos ante una compraventa mercantil y, en consecuencia, la acción derivada del contrato que permite al vendedor reclamar el cumplimiento de la obligación de pagar el precio al comprador, se encuentra sometida al plazo prescriptivo de los 15 años, establecido con carácter general para las acciones personales que no tengan señalado término especial en el art. 1974 del Código Civil , dada la remisión que a este texto legal hace el art. 943 del Código de Comercio… están privadas también de naturaleza civil las llamadas compras de empresa o empresariales cuyo fin propio es la inversión productiva, pues la sociedad no compra para consumir, sino para producir en beneficio de la actividad comercial o, lo que es igual, no se destina al consumo familiar o particular de los componentes de la empresa sino al fin negocial.…Los contratos realizados en el ámbito de esta actividad (empresarial) tienen el carácter de mercantiles… Por ello, a título de ejemplo, han sido calificados como mercantiles la compraventa de suministros e instalaciones profesionales destinados a una actividad de hostelería y restauración (S. AP de Ciudad Real 12 de enero de 2004), los de piensos para alimentación de ganado (S. TS. 20 de noviembre de 1984, Soria 17 de noviembre de 2008), o de abono para ganado (S. AP. Palencia 2 de mayo de 2003).

Interpretación muy estricta de la prohibición de competencia del agente SAP Alicante 10-VI-2010. Mejor, el consentimiento del art. 7 LCA puede ser tácito

El artículo 7 LCA "Actuación por cuenta de varios empresarios" establece que "Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover".

Dado que en numerosos sectores del mercado, entre los que se encuentra el del calzado, las empresas tienen normalmente una gama muy amplia o extensa de productos, a la hora de valorar si la prohibición se conculca se ha de emplear una perspectiva global o integral, comparando, en la medida de lo posible, los artículos comercializados por cuenta de cada una de las empresas. No se esconde que, para esta labor, hubiera sido necesaria una mayor descripción, por parte de la demandada, de sus propios productos, así como de los que dice que son de la competencia, pues ello hubiera permitido emitir el juicio valoratorio con mayor grado de certeza. Desde esta perspectiva, y más allá de unas muy genéricas alegaciones vertidas en el hecho segundo de la contestación a la demanda, sobre la promoción por parte del demandante de productos de otro empresario, y de un descenso en las ventas de los últimos años, ni siquiera se describía con precisión el calzado que la demandada había encargado promocionar al agente, describiéndolo como "calzado infantil". Ni siquiera un catálogo de este calzado se ha aportado. Es obvio que dentro de la categoría de "calzado infantil" se incluyen zapatos de muy distinta categoría, utilidad y necesidad, tales como zapatillas de deporte, o de vestir, tanto de niño como de niña. El demandante reconoció, honestamente, en el acto del juicio, que es cierto que, al no haber asumido una obligación de exclusiva con la demandada, mostraba otros catálogos de zapatos, entre los que había calzado infantil, pero todos ellos de diferente calidad, precio, dirigidos a distinto tipo de consumidores. Añadió, además, que esta circunstancia siempre había sido conocida por la demandada y, con relación a este extremo, hay un dato de fundamental importancia, al entender del Tribunal, que no ha sido negado de contrario en la contestación, a pesar de la claridad y contundencia del aserto contenido en el hecho primero, apartado tercero, de la demanda: la elección del agente, por parte de la demandada, vino determinada por el conocimiento de éste de ese especial segmento de mercado, en el que ya llevaba tiempo introducido, hasta el punto de que disponía de una amplia cartera de potenciales compradores. De lo que se colige la autenticidad de la afirmación que siempre ha mantenido el demandante: la demandada desde el comienzo de su relación conoció y asumió que aquél era agente también de otras empresas dedicadas a la venta de calzado, entre cuyos productos había calzado infantil.
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SAP Alicante 10-VI-2010: compensación por clientela en contrato de distribución

……….La sentencia apelada, tras exponer con acierto la construcción jurisprudencial que permite aplicar a los contratos de distribución la indemnización por clientela, prevista para la resolución del contrato de
agencia en la Ley reguladora de dicho contrato, 12/1992 , concluye que se dan cumplidamente los presupuestos establecidos en el art. 28 para que sea concedida, particularmente la denuncia unilateral del contrato por parte del concedente sin alegar justa causa y la transmisión a éste de las listas de clientes captados por la demandada, que ha seguido disfrutando de las operaciones encargadas por ellos.

Que la apelante también haya desarrollado una actividad de marketing de sus productos, y que ello haya coadyuvado a la captación de clientela, es un hecho que la sentencia considera acreditado y que toma en consideración, no para negar la procedencia de esta indemnización (pues ello depende, exclusivamente, de la concurrencia de los presupuestos del art. 28 , y éstos se dan en el caso que nos ocupa), sino para modularla, hasta el punto de que reduce en un 50 % la solicitada, en atención precisamente a la labor publicitaria llevada a cabo por la demandante (publicidad necesaria, desde la perspectiva empresarial seguida por dicha empresa) y la bondad del producto comercializado y al conocimiento de la marca por el público consumidor del mismo

Incumplimiento del franquiciador (SAP Madrid 11-VI-2010)

La Sentencia solo tiene interés – el caso se decidió sobre la prueba de los incumplimientos – porque la Audiencia, con el Juzgado, enumera las obligaciones fundamentales del franquiciador:

Tal y como la sentencia expone, esencialmente de la documental y testifical practicada resulta acreditado que mientras la actora cumplió rigurosamente sus obligaciones contractuales, abriendo la tienda, constituyendo una sociedad para su explotación, constituyendo asimismo un aval bancario para responder de sus obligaciones, abonando el canon de entrada y pidiendo a la franquiciadora las prendas de su marca, esta, por el contrario, no cumplió algunos de sus compromisos principales tales como asistir técnicamente a la demandante desde la instalación del negocio, preservar la marca de los ataques que claramente se venían perpetrando contra ella como lo acredita la documental aportada, pero sobre todo, dejando de suministrar a la actora las prendas necesarias para el éxito del negocio y de facturar las mercancías vendidas por esta, provocando con ello, como expone el Juez a quo, un proceso de progresivo deterioro y desabastecimiento con el consiguiente declive de los beneficios, todo lo cual supone un grave incumplimiento de sus obligaciones que le autorizaba a resolver el contrato.

¿Puede la CNC decir lo mismo?

Según Almunia, la Comisión Europea instruye y decide los casos de competencia con un alto nivel de garantías para las empresas que se ven afectadas por los expedientes. Y una prueba sería que

Between 2007 and 2009, 17 out of 21 cartel cases were amended after the parties exercised their rights of defence. Many of these changes were substantial and one case was dropped altogether. In the same period, 6 out of 7 abuses of dominance cases were amended, and one case was dropped. And these figures do not include cases that were dropped earlier in the process – as you know, many potential cases are dropped at the early investigation stages

EU vs America: Do not touch my lawyer!

Los desencuentros trasatlánticos en relación con el Derecho de la Competencia son notorios, ruidosos y repetidos. A pesar de que los norteamericanos se lo inventaron y de que los europeos lo adoptaron como un byproduct de la liberación de Europa Occidental en la 2ª Guerra Mundial del fascismo/nazismo y comunismo, lo hicieron "a su manera", lo que significa, básicamente, que los norteamericanos recurren al litigio para determinar la existencia de infracciones a la normativa de competencia y los europeos recurren al procedimiento administrativo. Un procedimiento que los norteamericanos han tenido que inventarse en el siglo XX y que es uno de los grandes inventos jurídicos franceses. Los jueces intervienen también en Europa, pero lo hacen "de aquella manera". El Tribunal General y el Tribunal de Justicia son jueces de lo "contencioso-administrativo" cuando revisan las Decisiones de la Comisión en materia de competencia. No son jueces penales que deciden sobre los casos "instruidos" por la Comisión Europea. El proceso en materia de competencia en Europa es un proceso administrativo sancionador y el papel de los jueces europeos no tiene mucho que ver con el papel de los jueces norteamericanos que deciden sobre cárteles o abusos de posición dominante. Los jueces europeos han entendido siempre que la Comisión es la autoridad designada por el Tratado para aplicar el Derecho de la Competencia y muestran una deferencia hacia su labor muy superior incluso a la que muestran los tribunales contencioso-administrativos nacionales respecto de las resoluciones de la autoridad administrativa de competencia nacional. Salvo que la Comisión europea cometa un "error manifiesto de apreciación", no pueden anular la Decisión de la Comisión. Y cuando el Tribunal General se ha "pasado" en la fiscalización, el Tribunal de Justicia - Tribunal de Casación - le ha recordado su deber de respetar el ámbito de discrecionalidad de la Comisión Europea. Y ésta dispone de un "amplio margen de apreciación" en las complejas cuestiones económicas que están en la base de los procedimientos sancionadores de competencia. Y las sanciones son draconianas. La Comisión Europea es ya la que pone multas por cártel más elevadas en todo el mundo. Y la calificación como "infracción por el objeto" es suficiente para que se puedan imponer elevadas multas sin tener que probar que el acuerdo haya tenido efecto alguno sobre el mercado;  y participar en una sola reunión es suficiente para que se considere a una empresa como participante en un cártel; y si la empresa no hace gestos ostensibles de separarse del cártel, la Comisión tiene derecho a considerar que la empresa ha seguido participando en el cártel y si la que participa en un cártel es una filial al 100 %, la matriz responde sí o sí y cualquier acuerdo apto en concreto para restringir la competencia cae dentro del art. 101 del Tratado y... esto solo respecto de los cárteles. En el ámbito del abuso de posición dominante, el Derecho europeo es mucho más severo que el Derecho norteamericano con las grandes empresas y muy poco efectivo para luchar contra los abusos cometidos por el sector público empresarial. La deferencia de los tribunales europeos, en los últimos años, hacia las injerencias del sector público en las libertades económicas de los ciudadanos ha aumentado. Y es que los jueces europeos son, como decimos, "jueces de lo contencioso-administrativo".

Conste que no estamos rogando que se adopte el modelo norteamericano. El modelo norteamericano es muy ineficiente. Su "calidad" es costosísima y equivale a que nos obligaran a todos a conducir BMWs en lugar de Chevrolet.  Los derechos de defensa en estos procedimientos están sobrevalorados. Me parece mucho más peligroso para la libertad de las empresas la rigurosa interpretación del art. 101 y 102 que la pretendida infracción de derechos de defensa como el de la confidencialidad de la relación entre el abogado de la asesoría jurídica y el consejero-delegado. Y durante décadas, el Derecho antitrust norteamericano ha sido muy poco ilustrado y ha puesto palos en la rueda del desarrollo económico limitando extraordinariamente la libertad de actuación de las empresas (prohibiendo concentraciones entre medianas empresas). Sanciones penales han hecho desaparecer los cárteles en los EE.UU, de manera que las multas ya no necesitan ser tan disuasorias. Y a los americanos nunca les ha preocupado el abuso de posición de dominio. El mercado - su vigorosísimo mercado - proveerá.

Todo esto, a propósito de la sentencia Akzo de ayer en la que el TJ ha rechazado que los abogados de empresa estén protegidos por el secreto profesional. El Wall Street Journal se ha reido un poco de la mala suerte de los abogados europeos en comparación con los norteamericanos.

When it comes to European antitrust law, the European Commission has always held most of the cards against the accused. Yesterday, in Akzo v. Commission, the European Court of Justice handed the Commission yet another ace by ruling that the communications of in-house lawyers can be seized by the Commission and used as evidence against companies in competition cases. So if you, as an executive, were to be so foolish as to ask your in-house counsel whether a particular action might run afoul of the EU's increasingly complex and draconian competition regulations, both your question and your lawyer's answer would become potential evidence against you. Yet in the sort of intellectual somersault for which European competition law has become notorious, the Court declared that its ruling would not undermine businesses' rights of defense. That's because, according to the Court, "the rights of the defence is a fundamental principle of European Union law," enshrined both in case law and in the Charter of Fundamental Right of the European Union. That can't be very reassuring to in-house lawyers who have now been told that in the eyes of the EU's competition cops, they cannot offer confidential legal advice on compliance with European law.



Estudio sobre morosidad

Véase lo que dice este estudio

El 46,6% de las empresas españolas paga puntualmente, lo que coloca a nuestro país entre los estados europeos más puntuales, ya que la media se sitúa en el 39,4%, según los resultados del informe Pagos en Europa publicado por INFORMA D&B, compañía del Grupo CESCE, líder en el suministro de Información Comercial, Financiera y de Marketing.

Los datos del estudio muestran que desde 2007 se ha producido un empeoramiento en las condiciones de pago en la media europea.

La mayor puntualidad la encontramos en Alemania, con un 55,2%, seguida de España, con el 46,6%, y Holanda, con el 45,1%, mientras los países con porcentajes más bajos serían Reino Unido (24,3%), Portugal (25,3%) y Francia (33,2%).

Es importante señalar las diferencias en los términos contractuales respecto al número de días que se conceden para realizar el pago. Mientras que Alemania, Bélgica, Francia, Holanda, Irlanda y Reino Unido tienen plazos inferiores a 60 días en los países mediterráneos (Portugal, España e Italia) se negocian pagos de 90 a 120 días.

España se encuentra sin embargo entre los países que presentan un alto índice de pagos tardíos (retrasos superiores a 90 días), con un 9,60%. Portugal le supera, con un 10,60% y también presenta un elevado porcentaje el Reino Unido, 7,50%, si bien aquí hay que tener en cuenta que los retrasos se suman a las condiciones pactadas, más cortas en los países anglosajones.

Holanda, con un 2,20%, Francia, con un 2,70%, Alemania, con un 3,10%, e Italia, con un 3,30%, presentan las tasas más bajas de retrasos.

Estos datos han sido extraídos del informe Pagos en Europa, en cuya elaboración ha participado INFORMA D&B junto con otras empresas del mismo sector de la D&B Worldwide Network, y que analiza más de 24 millones de experiencias de pago correspondientes a 5 millones de empresas de toda Europa. Para el estudio concreto del comportamiento de pagos de España se han analizado más de 1,3 millones de experiencias correspondientes a 295.000 compañías de nuestro país.

O sea, y como era de prever, hay una relación inversa entre puntualidad y duración de los plazos contractuales de pago. Cuanto más cortos son éstos, mayor es la morosidad y viceversa. Francia, que tiene plazos contractuales inferiores a 60 días en media, presenta las tasas de morosidad más alta. España, cuyos plazos contractuales son superiores, presenta tasas de morosidad más bajas. Lo propio ocurre con el Reino Unido. Sólo Alemania y Holanda – dos países con muy elevadas tasas de exportación – tienen plazos cortos y bajas tasas de retraso.

Un nido (en realidad un latifundio) de intereses particulares: el Parlamento Europeo

No he leído en mucho tiempo un documento de una institución democráticamente elegida y que está ahí para defender los derechos de los ciudadanos europeos frente a las instituciones europeas que refleje, de manera más descarnada, la defensa de los intereses de un 1,5 % de la población en contra de los intereses del 98,5 % restantes.

all the agriculture-related objectives referred to in the Treaties of Rome (increased productivity, adequate food supply, reasonable consumer prices, market stabilisation) have been attained, with the exception of the objective of fair income in agriculture;

¿Cómo tienen los parlamentarios europeos la desfachatez de considerar que los precios de los alimentos son bajos en Europa? ¿Es que no viajan? ¿cuánto cuestan las frutas, verduras, cereales, leche etc en EE.UU., Canadá o en América Central o del sur? ¿cuánto cuestan en cualquier otra parte del mundo? ¿cuánta hambre ha causado en los países en desarrollo la PAC? ¿cuánta ayuda al desarrollo podía haberse ahorrado si la hubiéramos sustituido por comercio libre? ¿Cuánto nos ha costado a los contribuyentes europeos la PAC desde hace más de 40 años? ¿Es que los agricultores europeos no han vivido mejor que ninguno de sus colegas en el mundo en estos cuarenta años? Eso les da igual. Son unos votos.

whereas the European Union already makes very many concessions under its development aid policy, and whereas bilateral agreements must not be made one-sidedly, to the detriment of European agriculture,

Esto habrá sido cosa de los franceses.

whereas the Commission communication identifies serious problems such as abuse of dominant buyer power, unfair practices in contracting (including late payments), unilateral contractual modifications, advance payments for access to negotiations, restricted market access, lack of information on price building and the distribution of profit margins throughout the food chain, closely linked to increased concentration in the input, wholesale and retail sectors,

Esto es, simplemente, mentira. La Comisión Europea no ha identificado serios problemas en la comercialización de alimentos. Al revés, ha constatado que hay mucha competencia y que no hay posiciones de dominio sistemáticas y no tiene intención de eliminar la competencia para lograr tales objetivos. Si los políticos muestran tantas ganas de intervenir en sectores en los que la competencia funciona razonablemente ¿qué no harán cuando encuentran un “fallo de mercado” de verdad?

whereas globalisation and the processes of concentration, especially at retail level, have created a situation of imbalance as between the different players in the food chain, and today's reality is one of a tiny number of all-powerful retailers who negotiate directly or indirectly with 13.4 million farmers and 310 000 agri-food enterprises Union-wide,

Los distribuidores deberían quejarse porque el Parlamento Europeo, en un documento oficial les denigre de esta forma. La Comisión Europea no ha identificado situaciones de posición de dominio de los distribuidores en Europa en ningún caso. Y que lo hagan para defender a los mayores perceptores de subvenciones que existen en el mundo como son los grandes agricultores europeos…

N.   whereas the Commission states that contractual imbalances associated with unequal bargaining power have a negative impact on the competitiveness of the food supply chain, as smaller but efficient actors may be obliged to operate under reduced profitability, limiting their ability and incentives to invest in improved product quality and innovation of production processes,

¿por qué no se leen los parlamentarios un magnífico artículo en The Economist sobre la revolución empresarial que ha tenido lugar en el sector agrícola brasileño antes de predicar que “small is beautiful and efficient”.

Si monopolizas para reducir la oferta, no puedes extenderla sin límites. La STJ sobre los monopolios regionales alemanes en materia de juego

En esta Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 8 de septiembre de 2010 se deciden varios casos acumulados que plantean cuestiones prejudiciales por varios jueces alemanes relativas a la legislación alemana sobre juegos de azar. Para los antecedentes de hecho, prácticamente idénticos, v., nuestra anterior entrada. Una entidad autorizada para desarrollar actividades de apuestas deportivas en Austria y Gran Bretaña se ve impedida de desarrollar la misma actividad en Alemania. La cu

La primera cuestión es la de si estamos ante un caso de libre prestación de servicios – art. 49 TFUE – o libre establecimiento – art. 43 – . El TJ no duda de lo primero y respecto de lo segundo, dice que los “agentes” alemanes de estas empresas pueden considerarse – o no, no hay suficientes datos – como “establecimientos” de las empresas que desarrollan esa actividad y, por tanto, ser una cuestión relevante en términos de libertad de establecimiento.

La cuestión se formula así

los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan esencialmente si los artículos 43 CE y 49 CE han de interpretarse en el sentido de que se oponen a monopolios públicos regionales en materia de apuestas deportivas, …que persiguen un objetivo de prevención de la incitación al gasto excesivo en juego y de lucha contra la adicción al juego, en la medida en que – entre otras razones -   resulta dudoso, en el caso de autos, que dicho objetivo se persiga de forma coherente y sistemática (porque) la explotación por parte de operadores privados de otros tipos de juegos de azar, como las apuestas sobre competiciones hípicas, los juegos automáticos o los juegos de casino, está autorizada; porque los titulares de dichos monopolios fomentan la participación en otros juegos de azar comprendidos en los mismos monopolios públicos, en concreto, en lotería, mediante campañas publicitarias intensivas que pretenden maximizar los ingresos procedentes del juego, y… porque la oferta de otros juegos … son objeto de una política expansiva.

No se discute que establecer un monopolio público para una actividad constituye una restricción a las libertades ni que los Estados tengan que realizar un estudio que demuestre que la medida “pasa” el test de proporcionalidad antes de ponerla en práctica (aunque, no cabe duda de que, a la vista de la Directiva de servicios, España haría bien en exigir tal estudio previo a la imposición de cualquier obligación o restricción a los particulares para desarrollar libremente actividades en el mercado). A continuación, el TJ recuerda que su jurisprudencia respecto a los juegos de azar ha sido muy respetuosa con lo que los Estados decidan

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha señalado reiteradamente que las particularidades de orden moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad que, desde un punto de vista moral y económico, llevan consigo los juegos y las apuestas pueden justificar la existencia, en favor de las autoridades nacionales, de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que, conforme a su propia escala de valores, implica la protección de los consumidores y del orden social … (sin que)… desde el punto de vista del criterio de proporcionalidad, (sea necesario) que la medida restrictiva adoptada por las autoridades de un Estado miembro corresponda a una concepción compartida por todos los Estados miembros en lo tocante a las modalidades de protección del interés legítimo de que se trate… la concesión de derechos exclusivos a un organismo público que está sometido en su gestión a la vigilancia directa del Estado o a un operador privado sobre cuyas actividades los poderes públicos pueden ejercer una estrecha supervisión permite controlar los riegos del sector de los juegos de azar y alcanzar el objetivo legítimo de prevención de la incitación al gasto excesivo en juego y de lucha contra la adicción al juego de manera más eficaz que un régimen por el que se autorice la actividad de los operadores en el marco de una normativa de carácter no exclusivo (es legítima)

Hasta aquí, “on the one hand”. Ahora viene “on the other hand”

     Sin embargo, el establecimiento de una medida tan restrictiva como un monopolio, que sólo puede justificarse para obtener un nivel de protección de los consumidores particularmente elevado, debe acompañarse de la adopción de un marco normativo adecuado que garantice que el titular de dicho monopolio puede efectivamente conseguir, de modo coherente y sistemático, el objetivo fijado mediante una oferta cuantitativamente moderada, cualitativamente orientada a dicho objetivo y sometida al estricto control de las autoridades públicas.

Y como los monopolios alemanes no se limitaban a hacer una oferta “cuantitativamente moderada” y “cualitativamente orientada” a no generar adictos ni permitir la ruina de las familias etc (protección de los consumidores,  prevención del fraude y de la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en juego) pues hay que declarar los monopolios alemanes como medidas restrictivas inadecuadas para satisfacer las necesidades imperiosas del interés general aducidas en la ley alemana para justificar el monopolio. Porque las restricciones deben contribuir a limitar las actividades de apuesta de modo coherente y sistemático reduciendo las oportunidades de juego

Y no hay coherencia en la conducta de un Estado que, por un lado, monopoliza los juegos y, por otro, induce e incita a los consumidores “a participar en loterías, juegos de azar y otros juegos de apuestas para que la Hacienda Pública obtenga beneficios económicos”. En tal caso, “las autoridades de dicho Estado no están legitimadas para invocar como razón de orden público social la necesidad de reducir las oportunidades de juego con el fin de justificar medidas restrictivas, aunque éstas afecten exclusivamente, como sucedía en dicho asunto, a las actividades de apuesta”. En particular, si el monopolio realiza “campañas publicitarias intensivas en las que se pone de relieve la necesidad de financiar las actividades sociales, culturales o deportivas a las que se destinan los beneficios obtenidos, lo que significa que la maximización de los ingresos destinados a tales actividades se convierte en un fin por sí mismo de las medidas restrictivas de que se trata”. Aunque,

“una cierta publicidad..  puede contribuir, en su caso, a dirigir a los consumidores hacia la oferta del titular del monopolio público, que se supone establecida y concebida precisamente para facilitar la consecución de (los objetivos de reducción del gasto en juego y control de las adicciones)… Sin embargo… es necesario a este respecto que la publicidad eventualmente difundida por el titular de un monopolio público sea mesurada y se limite a lo estrictamente necesario para orientar a los consumidores hacia las redes de juego autorizadas. Por el contrario, el objeto de esta publicidad no puede ser, en particular, alentar la propensión natural al juego de los consumidores, fomentando la participación activa en el juego mediante su banalización, su presentación bajo la imagen positiva que supone la dedicación de sus ingresos a actividades de interés general o el fortalecimiento de su atractivo a través de mensajes publicitarios llamativos que incluyan el señuelo de importantes ganancias.

La segunda cuestión se refiere a la validez, en otro Estado miembro, de la autorización nacional obtenida por un operador en un Estado miembro. La respuesta es negativa. En materia de juego, cada Estado puede exigir autorizaciones nacionales: “no existe ninguna obligación de reconocimiento mutuo de las autorizaciones expedidas por los diversos Estados miembros”.

En la entrada sobre la Sentencia correspondiente a Portugal dijimos que creíamos que el TJ estaba equivocado. Esta nueva sentencia pone de manifiesto lo difícil que es “regular” para los Tribunales. Monopolio sí, con muchos peros y, entre ellos, límites a la publicidad que pueden realizar. Muy difícil de administrar. Y, sobre todo, el respeto a las distintas concepciones acerca de los juegos de azar de los Estados miembro no exige que los Estados se reserven el monopolio. Hay muchos otros sectores donde los productos son tan peligrosos para los consumidores en términos de riesgo de fraude, adicción etc y hace mucho tiempo que se abandonaron los monopolios para su gestión.

Sentencia sobre monopolios públicos de los juegos: el TJ cambia las reglas del juego (I): no cabe aplicar, ni siquiera de forma transitoria, una legislación nacional que infringe el Derecho europeo

En una entrada anterior, hacíamos referencia a la publicación de cuatro sentencias del TJ sobre los monopolios públicos de juegos de azar. En entradas anteriores nos hemos ocupado de algunas Conclusiones del Abogado General y otras sentencias anteriores. De ellas se deducía una gran deferencia de la jurisprudencia europea respecto de los Estados en una materia que el Abogado General consideraba muy sensible e influida por las tradiciones culturales y morales nacionales.

En la que ahora resumimos, el TJ cambia las reglas al ocuparse de una cuestión específica: ¿puede un Estado alegar como razón imperiosa de interés general la de minimizar la adicción al juego por parte de sus ciudadanos como justificación para mantener un monopolio sobre los juegos de azar a la vez que promueve el juego entre sus ciudadanos permitiendo que el monopolio realice publicidad masivamente y, por tanto, incite a sus ciudadanos a jugar? Y, así planteada, la respuesta es, naturalmente, que la restricción a las libertades del Tratado que implica el monopolio nacional o regional de carácter público no soporta el juicio de proporcionalidad, en concreto en el juicio de adecuación (coherencia en la persecución del objetivo de interés general que se dice perseguir con la restricción a la libre circulación). Además, la Sentencia contiene interesantes afirmaciones sobre la superioridad del Derecho europeo respecto del Derecho nacional y contradice una sentencia del Tribunal Constitucional alemán.

La sentencia es de 8 de septiembre de 2010 y es de la Gran Sala

Llama la atención, en primer lugar, que el pleito se plantease, en Alemania, en términos del derecho al libre ejercicio de una profesión (art. 12.1 Ley Fundamental de Bonn que es la sede, en la Constitución alemana, del derecho a la libertad de empresa). El código penal alemán prevé penas de cárcel para el organizador de juegos de azar sin autorización. Y la ley alemana que regula los juegos de azar tiene como objetivos declarados, “encauzar de forma ordenada y vigilada la propensión natural al juego de la población y, en particular, evitar que se desvíe a juegos de azar no autorizados; impedir las incitaciones excesivas al juego y excluir la explotación de la propensión al juego dirigida a obtener ganancias privadas o comerciales”. Una ley de un Land reserva las apuestas deportivas al sector público. Por Sentencia de 28 de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional alemán consideró inconstitucional la Ley bávara de desarrollo de la ley federal sobre el juego por restringir indebidamente la libertad de empresa (¿debería decir lo mismo el Tribunal Constitucional español?)

“al excluir la actividad de organización de apuestas privadas sin ir acompañado de un marco normativo adecuado para garantizar, estructural y materialmente, tanto de hecho como de Derecho, la efectiva persecución del objetivo de reducción de la pasión por el juego y de lucha contra la adicción a éste, el citado monopolio implicaba una restricción desproporcionada de la libertad profesional así garantizada.y, “el Bundesverfassungsgericht decidió no anular la normativa en cuestión y mantener sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2007, precisando que, en dicha fecha, el legislador debía haber hecho uso de su facultad de apreciación modificando las normas consideradas no conformes con la Ley Fundamental, de manera que se garantizara su conformidad con ella… Además, el Bundesverfassungsgericht declaró que la situación jurídica existente sólo se mantendría con carácter provisional a condición de que se estableciera sin demora un mínimo de coherencia entre el objetivo de limitar la pasión por el juego y luchar contra la adicción a éste y el ejercicio efectivo del monopolio. En particular, estaba prohibido, durante el período transitorio decretado, ampliar la oferta de apuestas y hacer publicidad que fuera más allá de una mera información sobre la naturaleza y el modus operandi de las apuestas ofrecidas. Por otro lado, debía proporcionarse información con carácter inmediato sobre los peligros vinculados a las apuestas.

Dice el TJ

1. Que “las actividades que consisten en permitir a los usuarios participar, a cambio de una remuneración, en un juego que permite ganar dinero constituyen actividades de servicios, en el sentido del artículo 49 CE” y en su ámbito de aplicación “siempre que, como en el litigio principal, por lo menos uno de los prestadores del servicio esté establecido en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ofrece el servicio”.

2. Que puede ser también aplicable el art. 43 CE porque “el mantenimiento de una presencia permanente en un Estado miembro por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro puede regirse por las disposiciones del Tratado sobre libertad de establecimiento y ello aunque dicha presencia no haya adquirido la forma de una sucursal o una agencia, sino que se ejerza por medio de una simple oficina gestionada, en su caso, por una persona independiente pero apoderada para actuar permanentemente por cuenta de ésta como una agencia” pero que eso corresponde decidirlo al Juez nacional

3. A continuación, resume su jurisprudencia sobre la primacía del Derecho europeo sobre el Derecho nacional:

“en virtud del principio de la primacía del Derecho de la Unión, las disposiciones del Tratado y los actos de las Instituciones directamente aplicables producen el efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, de hacer inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contraria de la legislación nacional… los jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados, en virtud del principio de cooperación establecido en el artículo 10 CE, a aplicar íntegramente el Derecho de la Unión directamente aplicable y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma de la Unión (incluidas las)… prácticas, legislativas, administrativas o judiciales, que tengan por efecto disminuir la eficacia del Derecho de la Unión por el hecho de negar al juez competente para aplicar éste la facultad de hacer, en el momento mismo de dicha aplicación, cuanto sea necesario para descartar las disposiciones legales nacionales que, en su caso, constituyan un obstáculo a la plena eficacia de las normas del Derecho de la Unión directamente aplicables… aun cuando el obstáculo así resultante para la plena eficacia del Derecho de la Unión no fuese más que temporal…  incumbe a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, en virtud del principio de cooperación establecido por el artículo 10 CE, proporcionar la tutela judicial de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables

4. El TC alemán no se pronunció sobre la compatibilidad del monopolio con el Derecho europeo por lo que el Tribunal alemán que planteó la cuestión prejudicial tenía que decidir si el “Derecho transitorio” establecido por la Sentencia del TC era compatible con el Derecho europeo y, eventualmente, dejar de aplicar dicho “Derecho transitorio” en caso de incompatibilidad. Y contesta señalando que la primacía del Derecho europeo impide, incluso a un Tribunal Constitucional, dejar sin efecto los arts. 43 y 49 CE aunque sólo sea por un período de tiempo determinado, a pesar de la jurisprudencia del TJ en torno al art. 231 CE según la cual

“el Tribunal de Justicia puede, concretamente, verse obligado a suspender los efectos de la anulación o la constatación de la invalidez de dicho acto hasta la adopción de un nuevo acto que ponga fin a la ilegalidad declarada… cuya finalidad sea no permitir la existencia de un vacío jurídico hasta que un nuevo acto sustituya al anulado…    No obstante,… tal suspensión, cuyos requisitos sólo puede establecer el Tribunal de Justicia, ha de excluirse automáticamente en el caso de autos, toda vez que no existen consideraciones imperiosas de seguridad jurídica que puedan justificarla.

Y deja sin contestar la segunda cuestión, de la que se ocupa en otra sentencia del mismo día.

Publicidad comparativa: Conclusiones del Abogado General Mengozzi: Lidl vs. Leclerc

Se trata de un supuesto de publicidad comparativa (cuánto cuesta llenar el carro de la compra en una y otra cadena de supermercados). Las Conclusiones están aquí. Es una cuestión prejudicial:

“el órgano jurisdiccional remitente solicita en sustancia al Tribunal de Justicia que confirme o rechace una jurisprudencia nacional francesa que excluye la licitud de la publicidad comparativa de productos alimenticios que, por su naturaleza, no se consideran susceptibles de comparación”.

Lo único bueno de la armonización comunitaria en esta materia es, a nuestro juicio, que los Estados no pueden añadir nuevas restricciones a la libertad de las empresas basadas en el carácter engañoso o agresivo de las prácticas comerciales (no pueden aplicarse disposiciones nacionales más rigurosas en esta materia). El litigio:

“del que conoce el juez nacional afecta a dos sociedades que gestionan supermercados. Se trata, respectivamente, de la sociedad Lidl y de la sociedad Vierzon. Esta última, que opera bajo el rótulo Leclerc, publicó el 23 de septiembre de 2006 en un diario local un anuncio que comparaba los recibos de caja de compras realizadas en cuatro supermercados distintos. Las listas de los productos adquiridos y sus respectivos precios incluían treinta y cuatro productos de cada uno de los supermercados. Se trataba de productos de uso habitual, sobre todo alimenticios, en gran medida equivalentes. No se indicaban las marcas de los distintos productos. El precio total de cada «carro de la compra» configurado de ese modo mostraba que el supermercado Leclerc era el más barato de todos, siendo el importe total de todos los productos relacionados, de 46,30 euros. El supermercado Lidl ocupaba el segundo lugar con un precio total de 51,40 euros. Los otros dos supermercados afectados resultaban aún más caros. La presentación de las cuatro listas de productos y de sus precios estaba acompañada de un eslogan que destacaba que los supermercados Leclerc son los más baratos.

La verdad es que la cuestión prejudicial se las trae. Fíjense lo que preguntó el Juez francés

«¿Debe interpretarse el artículo 3 bis de la Directiva 84/450/CEE, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE, en el sentido de que no es lícito realizar una publicidad comparativa mediante los precios de productos que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que presenten un grado de sustituibilidad recíproca suficiente, por el único motivo de que, cuando se trata de productos alimenticios, el carácter comestible de cada uno de éstos y, en cualquier caso, el placer que se obtiene al consumirlos varía completamente según las condiciones y los lugares de su fabricación, los ingredientes utilizados y la experiencia del fabricante?»

El Abogado General comienza por recordar que la publicidad comparativa es buena para la competencia y los consumidores y la jurisprudencia del TJ en tal sentido (“interpretar las disposiciones de la directiva a favor de la publicidad comparativa, si bien protegiendo a los consumidores frente a una eventual publicidad engañosa”). Recuerda igualmente, que sólo hay publicidad comparativa si se hace referencia “aunque sólo sea implícitamente, a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por éste. Ni siquiera es necesario que se efectúe una comparación propiamente dicha entre los bienes y servicios del anunciante por un lado y los de su competidor, por otro”). De los 8 requisitos de la Directiva para afirmar la licitud de la publicidad comparativa, el Abogado General considera relevantes, para el caso, dos: que se trate de productos comparables - “que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad”, lo que no debe “interpretarse de forma excesivamente rigurosa” bastando con que se trate de productos “suficientemente intercambiables para el consumidor”. Y que la comparación sea objetiva, esto es, que vaya referida a características esenciales del producto.

Que lo que se comparen sea una “lista” de productos no es un problema. Y que sean alimentos, tampoco: ni la Directiva recoge excepciones ni se vé por qué habría de hacerlo. Y también le parece obvio que la Directiva “no exige que los productos alimenticios comparados tengan las mismas características de sabor” Y reproduce una observación de la Comisión “si la publicidad comparativa únicamente pudiese realizarse entre productos iguales o cuyas características coincidiesen íntegramente, perdería gran parte de su sentido, que es precisamente comparar productos distintos poniendo de manifiesto sus cualidades (y defectos)”.

Por último, aborda el posible carácter engañoso de tal publicidad comparativa. Primero, el hecho de que el anuncio de Leclerc no citara las marcas no convierte esa publicidad en engañosa (con referencia al asunto Pippig) porque hay suficiente sustituibilidad entre los productos con independencia de que se trate de las mismas o diferentes marcas (habría engaño si la falta de indicación de las marcas imposibilitara la identificación de los productos comparados). Sería engañosa si la publicidad insinuase “de forma engañosa, que el producto ofrecido a un precio considerablemente más bajo es de la misma marca que el producto más caro”. Por último, hace referencia al supuesto del art. 17.2 b LCD, es decir, a las ofertas-señuelo que sean “susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento” porque pudieran producir “en los consumidores el convencimiento erróneo de que todos los productos del anunciante son menos caros que todos los productos de sus competidores”.

La verdad es que el caso no era difícil.

EBay vs. Craiglist: deberes de lealtad en sociedad cerrada

Se trata de un muy interesante caso de conflicto en una sociedad cerrada donde la mayoría adopta un conjunto de medidas defensivas cuando el tercer socio – y minoritario – empieza a competir con la sociedad (gracias a un comentarista anónimo por la indicación). Como es sabido, Craiglist es una suerte de lista de anuncios clasificados muy popular en los EE.UU. Y E-Bay es la empresa de subastas on line.

El Magistrado resume los hechos como sigue

On June 29, 2007, eBay launched the online classifieds site www.Kijiji.com in the United States. eBay designed Kijiji to compete with www.craigslist.org , the most widely used online classifieds site in the United States, which is owned and operated by craigslist, Inc. (“craigslist” or “the Company”). At the time of Kijiji’s launch, eBay owned 28.4% of craigslist and was one of only three craigslist stockholders. The other two stockholders were Craig Newmark (“Craig”) and James Buckmaster (“Jim”),1 who together own a majority of craigslist’s shares and dominate the craigslist board. eBay purchased its stake in craigslist in August 2004 pursuant to the terms of a stockholders’ agreement between Jim, Craig, craigslist, and eBay that expressly permits eBay to compete with craigslist in the online classifieds arena. Under the stockholders’ agreement, when eBay chose to compete with craigslist by launching Kijiji, eBay lost certain contractual consent rights that gave eBay the right to approve or disapprove of a variety of corporate actions at craigslist. Another consequence of eBay’s choice to compete with craigslist, however, was that the craigslist shares eBay owns were freed of the right of first refusal Jim and Craig had held over the shares, and the shares became freely transferable…(y)  E-Bay losses its preemptive rights over the issuance of new shares, and (3) its rights of first refusal over Jim and Craig’s shares

Como reacción, los socios mayoritarios pidieron a E-Bay que vendiera sus acciones a la sociedad o a un tercero aprobado por los dos socios y E-Bay dijo que no. De modo que adoptaron tres medidas. Una, convertir el Consejo de Administración en un staggered board (que se renueva por porciones y no de una sola vez eliminando, digamos, el derecho de representación proporcional). Previamente “craigslist’s new charter provided for a three-person board of directors to be elected under a cumulative voting regime. The mechanics of cumulative voting ensured that eBay could use its 28.4% stake in craigslist to unilaterally elect one of the three members to the craigslist board”); Otra, aumentar el capital de la compañía sin permitir participar a E-Bay en el aumento y una tercera, más complicada. El objetivo era

seeking to obtain a right of first refusal in craigslist’s favor over the craigslist shares eBay owns by offering to issue one new share of craigslist stock in exchange for every five shares over which any craigslist stockholder granted a right of first refusal in craigslist’s favor.

En términos más simples, el accionista que otorgara un derecho de adquisición preferente a la propia sociedad Craiglist recibiría una acción nueva de Craiglist por cada cinco acciones sobre las que otorgara dicho derecho de adquisición preferente. Si E-Bay no ofrecía sus acciones, se vería fuertemente diluido en su participación en Craiglist. Como los dos accionistas mayoritarios aceptaron la oferta, recibieron las nuevas acciones mientras que E-Bay que la rechazó vio su participación diluida del 28 al 24 %.

La Sentencia legitima la implantación del staggered board pero anula las restantes medidas como contrarias a los deberes de lealtad de los socios mayoritarios respecto de la sociedad y de los minoritarios

Craiglist no es una empresa que maximice sus ingresos. No cobra por los anuncios que se cuelgan en su página web y solo lo hace por algunos. E-Bay es lo que es: una de las mayores empresas cotizadas. E-Bay compró su participación a un tercer socio de los socios mayoritarios y éstos, a cambio de garantizar a E-Bay cierta protección de sus derechos como socio minoritario, recibieron una cantidad igual – entre los dos – a la que recibió el socio de craiglist que vendió. El pacto de accionistas se ha descrito más arriba. E-Bay empezó a competir con craiglist.

Evidence introduced at trial suggests that the development of P168—as well as Kijiji, the site it spawned—was aided by nonpublic craigslist information that eBay had access to by virtue of eBay’s minority investment and board seat.Evidence also suggests that, after launching Kijiji, eBay used craigslist’s nonpublic information to expand Kijiji’s reach and that eBay passed craigslist’s nonpublic information around internally in a liberal fashion.

(continuará)

SAP Salamanca 13-VII-2010: Nulidad de la Junta por la ausencia de Notario

La Junta cuyos acuerdos se impugnan por la ausencia de notario – a pesar de haber sido solicitada – se celebró con la participación del socio que impugna (y, por tanto, con la presencia de todos los socios). La Audiencia confirma la sentencia de instancia y estima la demanda declarando la nulidad de los acuerdos porque no estuvo presente el Notario a pesar de que el socio impugnante participó en la Junta y que la sociedad celebró otra junta posteriormente confirmando los acuerdos adoptados en la primera. Las razones de la Audiencia son las siguientes. En primer lugar, que la sociedad demandada contestó a la demanda solicitando la desestimación, no por la confirmación de los acuerdos en la Junta posterior, sino “por estrictas razones de fondo”. En segundo lugar, la presencia del socio impugnante en la Junta no la convirtieron en una junta universal porque el socio hizo constar en acta su oposición por la ausencia de Notario (”La oposición del socio actor ya quedó de manifiesto al citar el texto consignado en el acta de la Junta, sobre la no presencia de Notario”. En tercer lugar, la Audiencia se apunta a la tesis de considerar la presencia de Notario, cuando ha sido solicitada, como un requisito ad solemnitatem de validez de la Junta “cuyo incumplimiento conlleva la nulidad radical de los acuerdos adoptados por la Junta”, rechazando que el acta notarial sea un mero requisito de prueba de los acuerdos. Y afirma que la regla puede ser distinta para las SA (v., el art. 203.1 LSC que confirma el distinto tratamiento en la SA y en la SL).

De interés, al respecto, son la STS 5-I-2007; sobre el cómputo del plazo de 5 días de antelación, incluyendo en el cómputo el día en el que se recibe el burofax con la solicitud por la sociedad, v., SAP Madrid 5-III-2009; respecto a la constancia de la recepción por la sociedad, aplicando analógicamente el art. 1262 CC, SAP Alicante, 1-VII-2009

La ley de la morosidad: “no siempre lo eficiente es justo ni admisible”

Miranda y Pagador han publicado un artículo en la RCD (“La reforma del régimen legal contra la morosidad ¿un avance en la represión de las malas prácticas de pago?” RCD 7(2010)) en el que parecen defender la existencia de una norma como la Ley de morosidad y critican la crítica de Arruñada y Alfaro a este tipo de normas. El argumento de Miranda y Pagador es, simplemente, excesivo: los mercados no funcionan perfectamente y los análisis basados en que el mercado funciona son “representaciones ideales de la realidad y, por eso mismo, irreales” y no representan un análisis “desapasionado” de la realidad. Esto ya no lo dice nadie, al menos desde Coase: la existencia de un eventual fallo de mercado no justifica la intervención regulatoria, per se. Es necesario mucho más: identificar correctamente el fallo de mercado y asegurarse de que el “remedio no es peor que la enfermedad”, lo que no han hecho, en esta materia, ni las autoridades europeas, ni las nacionales.

Hay dos problemas: excesivos aplazamientos en los pagos y tasas de morosidad elevadas. Y ambos requieren soluciones específicas cuya racionalidad puede discutirse por separado. Dada la lentitud de nuestro sistema judicial y las dificultades de los acreedores para conseguir el pago pronto de sus créditos, no es ineficiente establecer elevados intereses de demora, como hace la Ley de Morosidad. Tal vez sería preferible “desjudicializar” el cobro de facturas, como hacen en otros países, permitiendo el embargo de bienes del deudor a cargo de Notarios u otros agentes. Este es un problema muy grave en el pasado en España y que ha mejorado con la imposición de responsabilidad personal a los administradores de sociedades por las deudas sociales o con la instauración del proceso monitorio en la Ley de Enjuiciamiento Civil y el endurecimiento de las normas concursales. Seguro que se puede hacer más para reducir la morosidad.

Pero limitar la libertad contractual es otra cosa y hacerlo de forma general es desproporcionado. Porque lo que ahora tenemos es una prohibición a cualquier contratante de fijar la fecha de pago del precio de una compraventa u otra operación comercial. El repaso que hace, en el mismo número de la Revista Felipe Palau “Sobre la compatibilidad de la normativa de ordenación de comercio y protección de los Consumidores con la Directiva sobre prácticas comerciales desleales o la adaptación pendiente” pone los pelos de punta. Hasta la “disposición física de los productos promocionados” está regulado en la normativa de comercio interior. Un empresario puede ser sancionado por no poner en la carátula de un videojuego “esto es un videojuego”. Y la Ley de Morosidad, tras la reforma de 2010, limita desproporcionadamente la libertad contractual al prohibir cualquier acuerdo entre la partes para pagar a más de 60 días. Y lo que agrava la limitación de la libertad es que la norma se aplica, no sólo a las relaciones entre fabricantes y grandes superficies de distribución (donde hay plazos de pago muy largos), sino a cualesquiera operaciones comerciales, lo que está perjudicando, precisamente, a quienes trata de proteger. Porque la incuria del legislador – español y europeo – en esta materia les ha llevado a impedir que una pequeña empresa que adquiere productos o servicios de una grande (por ejemplo, un cliente de ADSL de Telefonica o un bar que es cliente de Coca-cola) pueda conseguir aplazamientos de pago de 90 o 120 días cuando Telefonica o Coca-cola estarían dispuestos a dárselos. Si Telefonica o Coca-cola están en competencia, tratarán de captar clientes a base de ofrecer aplazamientos de pago. La Ley de Morosidad impide estos pactos. Es lo que ocurre siempre que se matan moscas a cañonazos.

Y el caos se extiende cuando se analiza el problema de las deudas documentadas en pagarés (ya nadie firma letras) o en cheques. Siguen fuera del ámbito de aplicación de la Ley “Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras” cuando es evidente que la mayoría de las deudas comerciales se documentan en pagarés o cheques con lo que, a pesar de la reforma, seguimos sin saber si se puede reclamar la deuda a través de un procedimiento de ejecución cambiaria y reclamar los intereses de demora de la Ley de Morosidad en el mismo procedimiento.

La Ley de Morosidad es una imposición alemana (exportadores) como lo demuestra la pretensión de convertir en una norma europea la utilización de la reserva de dominio como garantía del pago del precio de las mercancías. Que no digo que no sea un buen mecanismo, pero es un mecanismo típicamente alemán hasta el punto de que, si no se dice otra cosa, se considera como un pacto implícito en cualquier contrato de compraventa. La fijación imperativa de la fecha de pago (60 días) beneficia a los bancos ya que el deudor que desee financiar sus adquisiciones más allá de esa fecha deberá acudir a un banco para hacerlo.

La confianza de Miranda y Pagador en los “Codigos de buenas prácticas” y en el arbitraje es, a mi juicio, excesiva. El problema en esta materia es el de la “ejecución”, o sea, poder embargar bienes del deudor que se retrasa en el pago. Si hay que ejecutar judicialmente el laudo arbitral…