Los administradores concursales no tienen legitimación para ejercer acciones de responsabilidad contra los administradores sociales en interés de terceros acreedores

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010

Ningún precepto atribuye a la masa pasiva de la quiebra la titularidad de las acciones previstas en los artículos 105.5 LSRL y 135 LSA, que pertenecen individualmente a quien afirme ser acreedor de la sociedad o socio o tercero perjudicado por la actuación de los acreedores, con independencia de que su crédito haya sido o no reconocido en la quiebra.

Ante la falta de norma que legitime a los síndicos no pueden invocarse los principios rectores del juicio de quiebra. La afirmación de que es conveniente para los acreedores del quebrado que los síndicos promuevan estas acciones no es título jurídico suficiente, como tampoco la autorización del comisario de la quiebra ya que no tiene la virtualidad de conferir a los síndicos una habilitación para litigar si la ley no les confiere la necesaria legitimación.

El criterio expuesto resulta coincidente con el manifestado por el legislador en la vigente legislación concursal, que en el artículo 48.2 LC atribuye a los administradores del concurso la legitimación para el ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en las leyes, asistan al concursado persona jurídica contra sus administradores, auditores o liquidadores, sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios, pero no les habilita para el ejercicio de las acciones de responsabilidad que personalmente corresponden a los acreedores del concurso.

Banco paralelo: la actuación fraudulenta del empleado perjudica al banco

la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 confirma las sentencias de instancia que condenaron al banco a cumplir con los contratos celebrados con terceros por un empleado infiel. La Sentencia de la Audiencia Provincial aduce, como es tradicional en estos casos, la doctrina del factor (arts. 282 ss C de c)

La sentencia de instancia no es errónea ni incongruente cuando, atendidos los hechos en que se fundamenta la pretensión, desestima la pretensión de la entidad de eximir su responsabilidad por los actos efectuados por el factor notorio, quien como director de los sucursal realizó los contratos, obtuvo el desplazamiento patrimonial, basado en la confianza y la apariencia que dicha situación configura". "Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento, se entenderán hechos por el propietario de la empresa o sociedad, aún cuando se alegue abuso de confianza, transgresión de las facultades o apropiación por el factor de los objetos del contrato, siempre que éstos recaigan sobre los comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento".

De la narración de los hechos se deduce que el Banco consideraba que los demandantes no eran completamente inocentes en el sentido de que sabían que el empleado estaba abusando de su poder para vincular a la entidad dadas las condiciones ofrecidas. Ninguna de las instancias acepta tal alegación. Por otro lado, el precepto aplicable no es el art. 286 sino el 285 del Código de comercio, ya que no se trata de un factor notorio (aquel que actúa con poder aparente pero que carece de poder) sino un factor con poderes. Pero es irrelevante.

Irrelevancia del carácter abusivo de la cláusula de redondeo al alza

Si un banco ejecuta un préstamo con garantía hipotecaria que incluye una cláusula – abusiva – de redondeo del tipo de interés al alza pero su reclamación se determina sin llevar a cabo el redondeo, el carácter abusivo de la cláusula es irrelevante para estimar la demanda del banco (STS 2 de noviembre de 2010)

Independencia del aval a primera demanda

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 resume la doctrina jurisprudencial sobre la independencia del aval a primera demanda: que el banco avalista se allane a la demanda del beneficiario del aval después de haber rechazado la ejecución del mismo no afecta a la relación entre el deudor que garantiza con la entrega del aval (una constructora) y el beneficiario del aval (la promotora de la obra)

Como declara la sentencia impugnada sin que se haya combatido en el recurso, los efectos del allanamiento del banco avalista se produjeron exclusivamente en el ámbito de la relación entre el banco avalista y la promotora favorecida por el aval, y en nada afectó el allanamiento a las cuestiones discutidas en la demanda y en la reconvención, pues la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal, en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial (SSTS de 27 de septiembre de 2005, recurso 80/1999(STS de 1 de octubre de 2007, RC n.º 3542/2000 ), pero sin que impida el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (SSTS de 5 de julio de 2002, RC n.º 294 / 1997, 14 de noviembre de 2001, RC n.º 2195 / 1996 ) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada

Falta de legitimación activa del socio único en relación con un contrato suscrito por la sociedad unipersonal

El Tribunal Supremo ha estimado un recurso de casación contra una sentencia de una Audiencia Provincial que había aplicado la doctrina del levantamiento del velo en beneficio del socio único. El Tribunal Supremo considera que si el contrato que dio origen al pleito estaba suscrito por la sociedad unipersonal, era ésta la que debía haber demandado.

Marcas blancas vs. marcas del fabricante: ni art. 1, ni art. 2, pero quizá sí art.3

El pasado mes de junio, la CNC publicó una resolución en la que confirmaba el archivo de una denuncia de ganaderos gallegos contra los grandes distribuidores comerciales porque, a su juicio, su estrategia respecto de la relación de las marcas blancas y las marcas de fabricante en el caso de la leche estaba distorsionando la competencia. Básicamente, los ganaderos acusaban a los grandes distribuidores de competir deslealmente con los fabricantes de leche: exagerando las diferencias de precio en los lineales de la leche de marca propia y de marca de fabricante o desreferenciando segundas marcas. Sorprende, en primer lugar, que los denunciantes sean los ganaderos y no los fabricantes. Pero la sorpresa desaparece inmediatamente si se tiene en cuenta que los fabricantes de marca tienen que seguir negociando con los distribuidores.

El Consejo de la CNC archiva la denuncia porque no considera que exista abuso de posición de dominio (ningún distribuidor tiene posición de dominio) ni prácticas concertadas. Este es el resumen de su argumentación:

Es más, desde abril de 2009 el PVP máximo de la leche ha bajado 8 céntimos en tanto que el mínimo lo ha hecho 5, por lo que el diferencial entre ambos precios se ha reducido, habiéndose producido el efecto contrario al alegado por la denunciante.

Si la diferencia de precios entre la marca blanca y la de fabricante se ha reducido, no puede alegarse que los distribuidores estén ampliándola para inducir a los consumidores al consumo de la primera.

En lo que atañe a la ubicación de las diferentes marcas de leche en los lineales de los distribuidores denunciados, la denunciante remite fotografías y se queja, en particular, de la estratégica colocación de las marcas blancas, con el objeto de hacer bien visible al consumidor la enorme diferencia de precio con las marcas de fabricante. De la observación de dichas fotografías se desprende que, en efecto, las marcas blancas se encuentran junto al resto de marcas de leche (AH 6.3). Desde el punto de vista comercial la colocación en mismo lineal del mismo producto de marcas distintas resulta lógica, y desde la perspectiva del Derecho de la competencia no se puede objetar el hecho de que las marcas de leche de fabricante y de distribuidor se encuentren juntas y a la vista del consumidor, para que pueda elegir libremente con toda la información a su alcance.

Por último, y de acuerdo con los estudios económicos internacionales, la CNC confirma que no puede concluirse que el auge de la marca blanca sea malo para los consumidores porque conduzca a la desaparición de marcas del fabricante (segundas o terceras marcas).

la desaparición de una marca de una superficie comercial reduce el rango
de posibilidades de elección de los consumidores en esa enseña. Sin embargo, si existe suficiente presión competitiva por parte de otras marcas y otros distribuidores situados en la misma área de influencia, el efecto global puede no ser negativo para la competencia pues el consumidor podrá optar fácilmente por consumir otras marcas o desplazarse a otro establecimiento que sí disponga de las referencias desaparecidas. En definitiva, la proliferación de la marca blanca no es necesariamente negativa para la competencia y para los consumidores.

No se ha probado la existencia de discriminación o boicot. El problema, dice la CNC, puede derivarse del hecho de que los distribuidores se han convertido en competidores de los fabricantes a través de las marcas propias cuando, hasta hace algunos años, eran sólo cooperadores de los fabricantes (trasladando los productos de éstos hasta los consumidores). Este carácter de cooperador-competidor, unido al poder negocial de los grandes distribuidores frente a fabricantes individuales puede generar, a juicio de la CNC, distorsiones a la competencia que no encajarían ni en el artículo 1 LDC (no hay concertación) ni en el art. 2 LDC (ninguno de los distribuidores tiene posición de dominio individual) pero que sí podrían hacerlo en el art. 3 (actos de competencia desleal que afectan al interés público porque pueden distorsionar la competencia). De manera que la CNC concluye

junto a esa relación vertical entre proveedor y distribuidor, puede existir
una relación horizontal o de competencia efectiva entre ellos, en la medida en que el distribuidor comercialice su propia marca en competencia con la marca de fábrica de titularidad del mismo proveedor que le provee de su marca de distribuidor o blanca. En este contexto jurídico y económico, según diversa información pública, determinados distribuidores se estarían apalancando en su eventual situación de poder en la relación vertical para obtener información comercialmente sensible e imponer conductas contractuales o comerciales, que podrían ser aptas para distorsionar las condiciones de normal competencia entre su marca de distribuidor y la marca de fabricante en el sentido del art. 3 de la LDC. … Por ello, en ejercicio de las facultades que le reconoce el art. 36.1 de la LDC, el Consejo ha acordado realizar un Informe sobre las condiciones de competencia existentes entre marca de fabricante y marca de distribución de determinados productos utilizados por la distribución como productos gancho o reclamo, como la leche.

Franceses (y otros europeos) en la Universidad norteamericana

El New York Times incluye estos días un debate entre académicos franceses y norteamericanos sobre la emigración de científicos y académicos desde Francia a los EE.UU (la fuga de cerebros). Algunas frases:

Based on the standardized wages and salaries paid by French universities, the best salary a full professor will make at the end of his career is about $86,000 Once one passes the Agrégation -- a civil-service exam given to those wishing to become a full professor -- there is little incentive to publish. As a result, French academics publish less than their peers in other countries. France ranks sixth worldwide (after England, Japan, Germany and the United States) with 4.3 percent of publications in 2007, a decline from 5.4 percent in 1995. More important, if one looks at the share of citations in international journals from 2000-2009, France ranks 13th.

The French education system is a national catastrophe at every level. At the higher education level, the “grandes écoles” dominate and produce clones. The rest of the system is pretty chaotic. At the primary and secondary levels a neo-Darwinian system rewards the survival of those most capable of regurgitating what they have been forced to ingurgitate

The salaries at U.S. colleges for young science scholars are roughly three times higher than those in France, no small consideration. We also out-French the French when it comes to working conditions. Academics appreciate the better laboratories and more time for research (and fewer hours devoted to classroom teaching). No wonder that, from 1996 to 2006, 40 percent of the French science students who came to the U.S. for their education stayed in America. From 1971 to 1980 only 7 percent of the visiting French remained

The French spend less than one half as much per student on higher education than do the Americans, and only 1.3 percent of their G.D.P. on universities versus 2.9 percent in the United States.

it is hardly surprising that French university professors covet the respect, high compensation, modern facilities, intellectual stimulation, innovation, flexibility and other workplace and economic opportunities afforded by quality American colleges and universities. My husband, president of New York Institute of Technology, has often said that one of the greatest challenges facing higher education over the next few decades will be a shortage of qualified faculty. America will continue to drain the best and brightest from abroad to help meet its needs. The story of France’s professoriate and higher education system is generally true for all of Europe, and it is worth noting that the English, German, Italian and Spanish have more professors in the U.S. than the French

Think of the money: start with the whopping Ivy League and Big Ten salaries, then toss in the grants from the National Institutes of Health, and then put a dollar value on the fact that the professors can start their own drug companies and take out patents on research funded by taxpayers like you and me. A professor can't do any of this under European type socialism. It would take enormous Gallic loyalty to turn down these opportunities.

De paso, he mirado el World University Ranking para ver dónde está la UAM. Puesto 213 para 2010. Pero con una enorme variación entre las materias. En Ciencias Naturales, estamos en un muy meritorio 61. En Ciencias Sociales, en el 156. Lo que nos baja es Ingeniería y Tecnologías de la Información porque hemos empezado hace poco. La buena noticia es que la posición ha mejorado en los últimos cuatro años.

Comprar acciones de Facebook antes de la Oferta Pública de Venta

Kedrosky dice

Unbelievable, dangerous, greed-headed and yet another example of the craven idiocy of what passes for regulatory oversight in this country.

Se refiere a esta noticia: Facebook no cotiza en Bolsa. Es una “compañía privada”. Pero hay mucha gente que quiere comprar acciones de Facebook y hay accionistas de Facebook – empleados, inversores en las fases tempranas de creación de la empresa – que quieren vender. De manera que se ha generado un mercado “privado” de acciones de Facebook. En EE.UU, si una compañía tiene más de 500 accionistas, viene obligada a publicar información contable y financiera. El dueño de Facebook no quiere hacerlo y mantiene el número de accionistas por debajo de 500. Pero Zuckenberg tiene menos prisa por sacar Facebook a Bolsa si sus consocios – empleados o inversores – que quieren vender encuentran quien quiera comprar.

Una empresa financiera ha constituido LLC’s(sociedades limitadas) a las que ha aportado acciones de Facebook y está vendiendo al público participaciones en esas LLC, de modo que ¿Facebook tiene ya – indirectamente – muchos más accionistas? (estrictamente, no). Dice la noticia de Bloomberg que

According to the investor letter, units in the LLC are offered in $10,000 multiples, with a minimum investment of $100,000. EB Exchange makes money by charging a 5 percent fee to enter the LLC and then another 5 percent when the shares are distributed after an initial public offering or acquisition. An LLC can have no more than 99 participants.

¿Por qué dice Kedrosky que es “increíble, peligroso, movido por la avaricia, ejemplo de la idiotez que pasa por supervisión de los mercados en este país”. Al fin y al cabo, parece que sólo se está ofreciendo a inversores particulares la seguridad de que tendrán acciones de Facebook cuando se produzca la futura OPV de Facebook solo que al precio de hoy que suponen es mucho más bajo que el que alcanzará cuando salga a Bolsa, porque la LLC – parece – se disolverá y liquidará en ese momento entregando a sus socios un número de acciones de Facebook proporcional a su participación. Pero, a poco que se piense, Kedrosky tiene razón. Va a ser que, una vez más, la última innovación financiera realmente útil fue el cajero automático

¿No les suena algo parecido en España, solo que mucho más cutre?

Por cierto, ¿se acuerdan que la LSRL de 1995 suprimió el límite de 50 socios para las sociedades limitadas que establecía la Ley de 1953?. En la Exposición de Motivos de la Ley del 95 podía leerse

       “esta característica de la sociedad de responsabilidad limitada se halla en contradicción con la supresión del número máximo de socios, fijado en 50 por la Ley de 17 de julio de 1953. La variable solución que en esta materia siguen las legislaciones más representativas, unida al propósito de ampliar al máximo la utilización de esta forma social, han aconsejado eliminar este límite”.

Ahora ya sé por qué se incluyó ese límite en 1953. Por cierto también, no he enccontrado en Internet una Ley de limitadas del 53. Alguien podría colgarla.
Actualización: La ley ya está colgada y la SEC ha iniciado una investigación sobre la negociación privada de las acciones de Facebook

La revolución emprendedora según Steve Blank

“All secrets are from <<open source>> literature” (Steve Blank).  Este tipo tiene un curriculum que apabulla. Y en esta entrada – optimista (ya se sabe que los norteamericanos tienen implantado genéticamente el optimismo) sobre la evolución de la innovación

I believe that we will look back at this decade se refiere a la 2ª década del siglo XXI as the beginning of an economic revolution as important as the scientific revolution in the 16th century and the industrial revolution in the 18th century. We’re standing at the beginning of the entrepreneurial revolution.

Su idea es que la revolución emprendedora se basa en la “explosión” de las tendencias que estamos viviendo en los últimos años y que tienen que ver con la reducción de las barreras a la entrada de las innovaciones en los mercados de productos y servicios. Se está reduciendo el tiempo que se necesita para transformar una idea en un producto y el capital que hay que invertir para crear una empresa; el capital riesgo se ha expandido prodigiosamente; las innovaciones se han extendido desde el diseño y el marketing de los productos a la gestión de las empresas (“While companies execute business models, startups search for a business mode”); la extensión del mercado a cientos de millones de consumidores se produce en años, no en décadas porque el producto son unidades de información; y esta reducción de los costes de entrar se está extendiendo a todos los sectores, no solo a los que comercian a través de Internet.Y, hoy, es un buen momento (nunca desaproveches una buena crisis) para la creación de empresas. La crisis hace menos arriesgado – menos que perder – iniciar una empresa. Y acaba:

We may remember this as the time when scientific discoveries and te- chnological breakthroughs were integrated into the fabric of society faster than they had ever been before

Y este vídeo (dura una hora) en el que cuenta la historia de Silicon Valley empezando en la segunda guerra mundial, en los sistemas de defensa antiaérea de los alemanes (los alemanes eran los mejores ingenieros del mundo ya en 1940) y cómo los aliados lograron desactivarlos arrojando millones de tiras de aluminio. En en una página sobre el bombardeo de Hamburgo puede leerse

To protect the flyers, Bomber Command had a new technological trick, nicknamed "window." One of the crew would hurl thin strips of aluminium foil out the rear doors of the plane as it flew across German territory. Fluttering in the slipstream, the metal confused the radar that controlled the searchlights and flak guns, sending them swinging erratically across the sky. The Germans would eventually discover the ruse, but not before Hamburg was levelled during a week of devastating raids.

Qué tiene que ver esta historia con la de Silicon Valley pone en relación un laboratorio creado en Harvard durante la guerra y a su director, que acabó siendo Rector de Stanford (Terman) y cambió las reglas universitarias induciendo a los graduados a crear empresas y a los profesores a hacer consultoría y a formar parte de los consejos de administración de empresas privadas además de permitir que el conocimiento que se generaba en la Universidad pudiera ser utilizado fácilmente por las empresas mediante licencias fáciles de obtener.A Terman  le preguntaron si "he wanted his university [Stanford] to be a teaching institution or a research institution, he replied that "it should be a learning institution". La Wikipedia considera a Terman el padre de Silicon Valley (el otro padre es Shockley, un genio, co-inventor del transistor, pésimo gestor) y  racista). Habiendo trabajado para el ejército, la concepción del papel de la Universidad de Terman era la de producir conocimiento, no productos. Eran las empresas privadas las que debían crear productos. 

Según Blank, Silicon Valley se explica porque, a lo anterior se unión la revolución en la financiación empresarial: el capital-riesgo. Hasta los años ochenta la financiación de las empresas tecnológicas era fundamentalmente militar. A partir de una reforma fiscal (impuesto de sociedades y autorización a los fondos de pensiones para invertir en este tipo de empresas) se asiste a la explosión del venture capital. Se confirma, una vez más, la primera ley de la economía: es la demanda la que determina la oferta y no al revés. Según Blank, fue el Pentágono como cliente el que generó la oferta de empresas tecnológicas (Stanford University mediante) y una vez que esas empresas habían aprendido a hacer esos productos demandados por el sector militar, bastaba la financiación para que se encontraran miles de aplicaciones civiles a la tecnología, aplicaciones que permitían satisfacer una demanda exponencialmente mayor: la de los consumidores.

Documental sobre las islas Galápagos en alta definición

Galapagos 2010 from Darek Sepiolo on Vimeo.

HOY QUIERO OIR TODO EL RATO ESTA

El capital de los bancos y el riesgo de contagio

Un paper del Banco Mundial sobre la relación entre capitalización y resistencia a la crisis en los grandes bancos

better capitalized banks experienced a smaller decline in their equity value during the crisis. However, the effect is large and robust only for a subsample comprising the larger banks. For this group, we also find that stock returns during the crisis were more sensitive to the leverage ratio than to the risk-adjusted Basel ratio, an indication that market participants may have viewed the risk-adjustment under Basel as uninformative. Finally, we also find some evidence that Tier 1 capital was seen as the more relevant notion of capital, especially in the sample of larger banks

Las reglas de Basilea III (¿sorprendente que los inversores lo consideren “uninformative” sobre la solvencia de un banco?)

Specifically, the common equity ratio will increase from 2 to 4.5 percent, with an additional counter-cyclical buffer of 0-2.5 percent at the discretion of country supervisors. In addition, banks will be required to hold a “capital conservation” buffer of an additional 2.5 percent of common equity, bringing the total to 7 percent. The Tier 1 capital requirement will increase to 6 percent from 4 percent, while the total risk-adjusted capital requirement will remain unchanged at the existing 8 percent level. Banks will be able to meet the difference between the total capital requirement and the Tier 1 requirement with Tier 2 capital. Definitions of various forms of capital have also become more stringent. All changes will be phased in gradually, and the transition will have to be completed by 2019

Los economistas se han lanzado a hacer propuestas para reducir el riesgo sistémico de los grandes bancos y los costes de su quiebra. Esta es la propuesta de Zingales/Hart y en versión completa del pasado mes de agosto.

our mechanism mimics the way margin calls function. In a margin account an investor buys some stock, putting down only part of the cost. When the stock price drops, the broker who extended the loan asks the investor to post additional collateral. The investor can choose between posting new collateral (and in so doing re-establishing the safety of the position) or having his position liquidated (which allows creditors to be paid in full). With a dynamic system of margin calls, the broker minimizes the amount of collateral posted by the investor, while at the same time ensuring that the debt is paid with probability one.
Our capital requirement system works in a similar way. First, we distinguish between an LFI’s “systemically relevant” obligations, e.g., bank deposits, short-term interbank borrowing, derivative contracts; and its “non-systemically relevant” ones, e.g., long-term debt. We regard the systemic obligations as sacrosanct—they should be protected in all circumstances. In contrast the non-systemic obligations can at least in principle be impaired (although it is a feature of our mechanism that this will not happen in equilibrium) because they are not generally held by other financial institutions.

Una intuición (aunque puede que sea una tontería): para evitar el contagio de Grecia e Irlanda, bastaría con que el gobierno portugués/español proporcionasen liquidez a sus bancos (previo descarte de los insolventes). Da la impresión de que los que compran/tienen deuda portuguesa o española están tratando de aumentar el valor de la deuda privada que tienen en sus balances (préstamos hechos a bancos portugueses o españoles) convirtiéndola en deuda garantizada por el Estado (es decir, convirtiéndola en deuda soberana) e, inmediatamente, en deuda garantizada por la Unión Europea a través del fondo de estabilización (de ahí la presión sobre Portugal). Con Irlanda, les ha salido bien a costa de los contribuyentes irlandeses. El sobreendeudamiento español es privado, no público. Si el Estado portugués o el español ofrecen a sus bancos una ventana de liquidez con garantías de que no se la retirará en el medio plazo y esta deuda es preferente respecto de los acreedores previos de dichos bancos, se mandaría una señal a los acreedores (bancos alemanes, franceses y británicos) en el sentido de que no van a conseguir una garantía estatal para sus créditos y, al mismo tiempo, se permitiría a los bancos deudores – portugueses y españoles – hacer frente a los pagos. El gobierno español y el portugués podrían, a continuación, pedir financiación a Europa para dicha ventana de liquidez. Es decir, se trata de ofrecer una garantía limitada (añadida a la garantía de los depósitos) en lugar de una garantía completa.

Conthe sobre el PP

Manuel Conthe en su blog

A mi juicio, el PP no está moralmente obligado a exponer con claridad lo que haría si llega al Gobierno, porque el anuncio de reformas dolorosas a corto plazo no es buena  receta para ganar elecciones. Es al Gobierno de turno a quien le corresponde la responsabilidad de tomar las medidas necesarias, aunque sean impopulares. Al PP sólo hay que pedirle que deje que se aprueben. Pero el Sr. Rajoy y sus colaboradores debieran actuar con mayor sentido de Estado, sin criticar por sistema cualquier propuesta del Gobierno. Debieran seguir la línea crítica pero sensata de la prensa internacional conservadora (como el Financial Times o el Frankfurter Allgemeine Zeitung). No es realista pedirles magnanimidad o grandeza, pero sí es legítimo reclamarles menos mezquindad y demagogia.

No es posible estar en desacuerdo (“sin criticar por sistema cualquier propuesta del Gobierno”). Pero el PP debería tener derecho a que si el Gobierno les pide apoyo para las medidas, las negocie previamente y no las articule como le parezca.

El juego de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad de acciones, SAP Madrid 8 de octubre de 2010

El art. 107 LSC prevé, para las sociedades limitadas que si un socio desea transmitir a un tercero sus participaciones, “la transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad” que “sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente… la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones” y que “el precio de las participaciones (a pagar por este tercero presentado por la sociedad) “serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente”.

Cuando un socio minoritario desea salirse de la sociedad y obligar a los mayoritarios a adquirirle sus participaciones, la Ley se lo pone en bandeja. Habla con X que le extiende (real o fingidamente) una oferta de compra de su participación por un precio exorbitante y muy superior al valor real. Si la sociedad quiere evitar la entrada de X en el capital, se ve obligada a denegar el consentimiento y comprar las participaciones a dicho precio exorbitante.

Es imprescindible, pues, regular la cuestión en los estatutos sustituyendo la regulación legal por otra que atribuya un derecho de adquisición preferente a la sociedad o a los socios y que el precio de ejercicio de dicho derecho sea el valor razonable de las participaciones o uno por debajo del mismo (esto último sigue siendo discutible porque el Reglamento del Registro Mercantil – ilegalmente – establece en su art. 123.6 que son nulas las cláusulas estatutarias que impidan al socio obtener el valor razonable de sus participaciones).

En la sociedad anónima, el problema se plantea de forma distinta porque la regla legal supletoria es la libre transmisibilidad, de manera que lo normal es que los estatutos sociales deroguen sistemáticamente la regla legal supletoria de libre transmisibilidad. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de octubre de 2010 se ocupa de este problema en un caso típico. Dice la Sentencia:

   …este tribunal ya se pronunció en torno a la referida problemática en su sentencia de 29 de julio de 2008 cuyos puntos de vista se reiteraron en la más reciente de 23 de diciembre de 2009. Se indicó,… que los estatutos sociales pueden limitar la libre transmisibilidad de las acciones (art. 9-k de la Ley de Sociedades Anónimas ), tanto mortis causa (art. 64 ) como inter vivos (art. 63 ), con el límite a su vez de no hacer prácticamente intransmisible la acción (art. 63.2 ) y no impedir al accionista obtener el valor real de sus acciones (art. 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil ), limitación esta última que unos han querido ver como derivación natural de la prohibición de hacer prácticamente intransmisibles las acciones y otros relacionan con la protección de la integridad patrimonial del socio frente a pactos societarios leoninos (art. 1691 del Código Civil ).

Estos dos argumentos no valen nada y los hemos refutado en otro lugar, pero, en el caso, no hacen falta para la resolución del caso por lo que la Sala continúa recordando algo que debería ser obvio pero que se olvida muy a menudo (por ejemplo, al considerar que una cláusula estatutaria que impone a los socios una obligación de realizar aportaciones suplementarias dinerarias cuándo y en la cuantía – con un límite – que decida la mayoría es contraria al art. 1256 CC)

La Sala interpretó que en supuestos como el de autos la autonomía de la voluntad de las partes no entra en juego únicamente en el momento en que el accionista manifiesta su voluntad de transmitir las acciones y la sociedad la de adquirirlas, sino que también se ha plasmado previamente en los estatutos sociales que regulan la actuación de la sociedad y sus relaciones con los socios: los estatutos sociales vinculan a los órganos de la sociedad y a sus accionistas, que se han dotado de ellos voluntariamente o los han aceptado al adquirir las acciones de la sociedad.

Los estatutos sociales – SA – contenían un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios y la sociedad

Y si en tales estatutos se contiene una previsión sobre la limitación de la libre transmisión de las acciones por parte de los socios y el otorgamiento a la sociedad o a estos de un derecho de adquisición preferente, con un procedimiento reglado tanto respecto de la emisión del consentimiento (el socio, de transmitir; la sociedad, de adquirir) como respecto de la fijación del precio de la transmisión, entonces no resulta posible que la adquisición, en uso de tal prerrogativa estatutaria, se realice en términos distintos de los posibles de acuerdo con lo estatutariamente previsto

A continuación, el ponente explica el significado de una cláusula estatutaria semejante

el contenido del consentimiento a prestar por las partes, el objeto de la transmisión y el precio están predeterminados (aunque en el caso del precio lo que se prevea es su determinabilidad cuando no exista acuerdo entre las partes)… una vez emitido su consentimiento por el accionista mediante la denuntiatio que en el caso de autos está constituida por la comunicación fehaciente a la sociedad del propósito de transmitir, los demás socios -en el caso ahora examinado- no pueden hacer otra cosa que elegir entre alguna de las opciones previstas en los estatutos, sin que sea admisible que hayan podido realizar alguna otra manifestación de voluntad que no se corresponda con alguna de las alternativas posibles de las previstas en el precepto estatutario

Interesante es que el Tribunal considere que la emisión de la comunicación por el socio de su voluntad de vender (denuntiatio) es una oferta contractual. Y, añadimos, irrevocable, al menos, durante el período previsto estatutariamente para que la sociedad decida si ejerce el derecho de adquisición preferente o no. Y concluye explicando qué sucede con este “contrato” entre el socio que quiere vender y la sociedad que ejerce el derecho de adquisición preferente cuando las partes discuten acerca de si el precio es el que se corresponde con lo previsto en los estatutos o debe ser superior o inferior

               Por tanto -se indicó a modo de conclusión-, la prestación del consentimiento por el socio (al realizar la denuntiatio) y por la sociedad (al manifestar su voluntad de adquirir las acciones por su valor real) perfeccionan el negocio transmisivo de las mismas, y los avatares relativos a la fijación del precio (en este caso, la consideración por el socio de que el precio fijado no responde al valor real de las acciones) es una cuestión que afecta al "cumplimiento" del contrato, no a su "perfección", citándose al respecto la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2000.

Esto significa que la determinación precisa del precio que debe recibir el socio transmitente es objeto, no del arbitrio de un tercero (el auditor, que no actúa ni como árbitro ni como arbitrador) sino de un dictamen arbitral, naturalmente, revisable judicialmente como cualquier otro.

A continuación, el ponente explica a las partes que la transmisión de la propiedad es una cosa y la perfección del contrato de compraventa otra (buena lección de 3º de Derecho) y pasa a la revisión del precio de adquisición de las acciones. Los estatutos preveían como

precio máximo de la acción en caso de desacuerdo… la resultante de capitalizar, al doble del interés legal vigente, la utilidad media anual distribuida a los socios durante el último quinquenio.

Lo que el Tribunal interpreta como que excluye

del cómputo las retribuciones percibidas durante el quinquenio por los miembros del Consejo de Administración dejándolo reducido a los dividendos distribuidos.

Ya se sabe que, en sociedades cerradas, los socios se reparten los beneficios por vías distintas al reparto de dividendos. El razonamiento del Tribunal es “buen formalismo”. Si los socios hubieran querido incluir en el cálculo todos los beneficios, utilidades y ventajas que hubieran podido obtener como consecuencia de su pertenencia a la sociedad, deberían haberlo dicho. Al utilizar la expresión “utilidades distribuidas”, la interpretación literal conduce a incluir sólo los dividendos repartidos. Ni siquiera todos los beneficios obtenidos. Además, descarta que haya de tenerse en cuenta la inflación.

Y pasa a analizar qué significa “capitalizar” en la cláusula estatutaria

      cuando, al confeccionar los estatutos, los socios de PLANIFICACIÓN HOTELERA, S.A. decidieron remitirse al sistema de la "capitalización", no parece dudoso que emplearon el vocablo en sentido técnico, (que)… se integra por tres variables… (flujo inicial, tasa de descuento y tasa de crecimiento esperado) que se acomodan en una relación constante representada por una determinada ecuación, entonces al silencio estatutario en torno a una de dichas variables no puede atribuírsele el significado correspondiente a la virtual voluntad de excluir su aplicación. …. la falta de mención explícita de este último no nos indica que la variable en cuestión no quiso ser incluida sino más bien de que no quiso ser excluida, toda vez que la inclusión es consecuencia natural de la utilización del vocablo "capitalización".  (El dictamen pericial sitúa) la variable "g", esto es, la tasa de crecimiento esperado, en una horquilla comprendida entre el 5,77% y el 5,30%, porcentajes de los que, dado lo
relativamente insignificante de la diferencia, tomaremos como válido el menor (5,30%) por simples razones de prudencia valorativa… De esta forma, disponemos ya de las tres variables de las que se compone la fórmula Gordon y Shapiro (valor de las acciones = Flujo inicial (1 + g) : (K - g) ). Fórmula que, aplicada al caso, arroja el siguiente resultado: valor de las acciones = 1.912.578 x (1 + 0,053) : (0,08 -0,053) = 74.590.542 €.Siendo, pues, esta cifra el valor capitalizado de la totalidad de las acciones de la compañía, el precio máximo de cada una será la resultante de dividir aquella suma entre el número de acciones.

¿Por qué se hace referencia a los dividendos esperados, esto es, futuros y a su crecimiento?. La respuesta está en que capitalizar significa determinar qué cantidad de dinero produciría de forma perpetua unos intereses equivalentes a la media de los dividendos repartidos por la sociedad en los últimos cinco años si los colocáramos al 8 % (el doble del interés legal). Lo discutible es, precisamente, atribuir algún valor a “g” que significa growth. Podríamos “esperar” que los dividendos no crecieran en absoluto. El valor que atribuyamos a “g” cambia mucho el valor de las acciones y, en la medida en que es un proyección para el futuro, es solo un “educated guess” y no una averiguación científica. Si unimos a este hecho el que la cláusula establece dicha capitalización como “precio máximo” de las acciones, tal vez habría podido prescindirse del mismo. Es un problema causado porque las técnicas de valoración de empresas son un arte y no una ciencia. Conviene, pues, aconsejar a los que redactan las cláusulas estatutarias o contractuales, que limiten todo lo posible la discrecionalidad del valorador (dictaminador pericial).

John Kay sobre las estructuras de mercado que favorecen la innovación

Un oligopolio es una estructura de mercado eficiente en muchos sectores. Deshacerlos o retrasar su formación favoreciendo la entrada, impidiendo las fusiones etc puede ser dañino. La presencia de muchas empresas en un mismo mercado puede reducir el bienestar de los consumidores, no aumentarlo, porque se eleven los costes de información, sobre todo, en mercados de productos homogéneos.

Hasta ahí todo bien. Lo que dice a continuación es más discutible. Primero, que lo importante es la competencia internacional, no doméstica. Bien, pero la experiencia española demuestra que sólo si tus empresas compiten ferozmente por el mercado local tienen posibilidades de éxito en la expansión internacional. Segundo,

    The brand managers of Procter & Gamble, Unilever, Kraft and Nestlé obsess over the details of packaging and product. But companies must work hard to maintain differentiation precisely because the differences are inconsequential to users. And so it is that accountants, banks and mobile phone companies see themselves as engaged in intense competition while customers think they are all the same. Competition as businesses perceive it is not at all the same as competition as consumers perceive it.

Esos “excesos” son la sal de la competencia. Cuando Nestlé intenta y logra cobrar 35 céntimos de euros por la cantidad de café necesaria para preparar una taza y hay millones de consumidores dispuestos a pagarlos está, probablemente, en el límite del “exceso”. Si el producto diferenciado no proporciona una particular utilidad al consumidor, éste deja de pagar el sobreprecio y el producto desaparece. A la vez, las ganancias supracompetitivas de Nestlé atraen entrada. Sara Lee ha lanzado su propio sistema. Por lo demás, la historia de las marcas blancas es suficiente prueba de que mucha competencia es compatible con elevada diferenciación de productos.

Segundo,

… the benefit of competition is not just that it serves customers’ needs today, but that it is a mechanism for adapting to what they will need tomorrow. The dynamism of a market economy comes from innovation in products and processes, and radical innovation in products and processes often – in fact usually – comes from outside the existing market structure. Apple is changing the nature of the phone industry, Amazon the book business. But anyone who had approached these industries from the marketing or the legal standpoint would have concluded that there was enough competition already.

No. La innovación viene de dentro o de fuera. A menudo, de fuera porque es la aplicación de ideas útiles en un sector a otro distinto lo que genera las innovaciones. Apple era un incumbent de los ordenadores y sistemas operativos y Amazon creó un mercado nuevo. Pero su negocio no es vender libros, sino vender por Internet, lo demuestra la continua ampliación de los productos que vende en su web.

Pero la diferencia más importante está en los sectores en los que hay mucha innovación y sectores maduros. No es probable que, por ejemplo, en el ámbito de los productos de consumo aparezca un Apple y, lo normal, es que sean Unilever, Procter & Gamble o Nestlé las que innoven. Porque para ellos, innovar es la única salida frente a las marcas blancas (en España representan el 40 % de las ventas). En el ámbito de los automóviles, los nuevos entrantes son incumbents en sus países de origen (Tata es un ejemplo). La historia es diferente en el ámbito donde la investigación es muy relevante (farmacia: las grandes compran las start-ups) y, de nuevo diferente en donde la informática y la red pueden transformar el tipo de negocio (el capital es poco importante y la distribución es “escalable”).

Lo importante es mantener los mercados abiertos. Los inversores inteligentes ponen su dinero en empresas que están protegidas frente a la competencia por barreras de entrada jurídicas o fácticas. Y las empresas tratan de crear “sistemas cerrados” para poder cobrar a sus clientes precios supracompetitivos (Apple es un campeón en este punto y Nespresso es un ejemplo extremo). En mercados que funcionen mínimamente bien, es la única forma de obtener ganancias supracompetitivas durante muchos años. Bueno, siempre puedes “pegarte” a los poderes públicos para que te den un estanco.