Mejillones, competencia y administraciones públicas

La Comisión Nacional de la Competencia ha publicado la Resolución Mejilloneros de Galicia. Se acusa a las asociaciones de productores de mejillón de haber acordado precios y condiciones comerciales durante casi 15 años.

De la Resolución, merece destacarse el amplio análisis del sector que realiza lo que es una buena noticia cuando se compara con las afirmaciones contenidas en algunas resoluciones europeas y nacionales acerca de que, cuando se trata de acuerdos colusorios, la autoridad puede prescindir del análisis del sector para adoptar una resolución sancionadora.

Ventajas e inconvenientes de cotizar en Bolsa

La gran ventaja de sacar a Bolsa una empresa es que se reducen sus costes de capital, es decir, puede obtener financiación para nuevos proyectos a menor coste que una compañía que permanece cerrada, esto es, fuera de las bolsas de valores. El gran coste para las compañías que cotizan es que han de facilitar información al mercado que puede ser utilizada por sus competidores:

public firms face a ‘two-audiences’ problem when communicating with investors: More information reduces investors’ information asymmetry about the quality of the firm and so reduces the firm’s cost of capital … but disclosure is costly because the information may be exploited by product-market competitors.

En este trabajo se analiza este trade-off y se concluye que, en tales circunstancias, las compañías que cotizan atesorarán fondos líquidos en mayor medida que las sociedades no cotizadas para compensar su imposibilidad de comunicar información selectivamente, esto es, no comunicar públicamente la información que consideran valiosa competitivamente y que no quieren que llegue al conocimiento de sus competidores.

it is optimal for public firms (but not for private firms) to hoard cash. By hoarding cash, public firms avoid having to raise capital every time they need to make an additional investment. Raising additional capital is costly for public firms, because their inability to communicate selectively with investors implies that they are subject to a ‘two-audiences problem’ every time they raise capital… public firms hoard cash in order to minimize the disclosure costs associated with raising capital

Farre-Mensa, Joan, Why are Most Firms Privately Held? (March 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1719204

Pluviosidad y democracia

Why are some societies characterized by enduring democracy while other societies are persistently autocratic? We show that there is a systematic, non-linear relationship between rainfall levels and regime types in the post-World War II world: stable democracies overwhelmingly cluster in a band of moderate rainfall (550 to 1300 mm of precipitation per year); persistent autocracies overwhelmingly cluster in deserts and semi-arid environments (0 to 550 mm per year) and in the tropics (above 1300 mm per year). We also show that rainfall does not work on regime types directly, but does so through the its impact on the level and distribution of human capital. Specifically, crops that are both easily storable and exhibit modest economies of scale in production grow well under moderate amounts of rainfall. The modal production unit is a family farm that can accumulate surpluses. In such an economy there are incentives to make intergenerational investments in human capital. A high level and broad distribution of human capital makes democratic consolidation more likely.

Haber, Stephen H. and Menaldo, Victor A., Rainfall, Human Capital, and Democracy (April 2, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1667332

El deber de lealtad del administrador hacia los accionistas considerados individualmente

En otras entradas hemos indicado que una visión más completa de las funciones de los administradores sociales debería calificarlos no sólo como gestores de la empresa social y representantes de la persona jurídica sino también como gestores del contrato social que une a los accionistas. Y que esta distinción se refleja también en el régimen de la responsabilidad, de modo que el administrador que, en la gestión del contrato social (p. ej., al pagar los dividendos) daña a un accionista determinado, ha de responder frente a éste en el marco de la llamada acción individual de responsabilidad.

Un caso británico reciente que refleja estos supuestos es el Park’s of Hamilton porque no se trataba de una actuación de gestión de la empresa social por el administrador, sino de su participación en el proceso de venta de las acciones que componían su capital a un tercero. Cuando el administrador interviene en la venta de la compañía (negocia con el adquirente en interés de los accionistas), el deber de lealtad del administrador lo es hacia cada uno de los accionistas individualmente. De ahí que, en la Sentencia, se haga referencia a que el administrador “owed fiduciary duties under the law of agency to the shareholders of the company”. Es decir, se trata de un caso enmarcable en la llamada acción individual de responsabilidad. La conducta desleal del administrador consistió en que

 

“he sent a letter to each of the shareholders indicating that a third party had made an offer for the entire share capital of the company and asked them to sign a power of attorney in his favour enabling him to sign the Sale and Purchase Agreement (SPA) on their behalf. Since the director was an agent of the shareholders, he owed them fiduciary duties under the common law (not sections 171 to 177 of the Companies Act 2006) and the main issue in the case was whether the director had breached the fiduciary duty not to make a personal profit out of his agency. The shareholders contended that the terms of a consultancy agreement to be entered into between the director and the company post-completion relating to his remuneration had been concealed from them. The director's defence was that there had been disclosure of the personal profit under the consultancy agreement to the shareholders and that the latter had provided informed consent. The director based these assertions on the fact that the solicitors of the company were aware of the terms of the share purchase agreement and consultancy agreement and that that their knowledge could be imputed to each of the individual shareholders since the terms of engagement of the solicitors expressly provided that they were acting as agents of the shareholders in respect of the sale of their shares in the company”.

Las empresas con conexiones políticas en países en desarrollo: más expropiación de los accionistas dispersos

En este trabajo se explica, a partir de datos de empresas privadas chinas, que aquellas cuyos accionistas de control tienen conexiones políticas (We define a firm as politically connected if anyone of its CEO, controlling shareholder,or board members is currently or formerly a government official) escapan a la disciplina de los mercados financieros y tienden a expropiar más a los accionistas dispersos. El razonamiento es intuitivo: los que controlan estas compañías invierten, por un lado, en atraerse el favor de los políticos – con fondos obviamente de la empresa que controlan – y, por otro, obtienen financiación preferente de los bancos porque los políticos pueden influir notablemente sobre las decisiones de los bancos de dar crédito a unas u otras empresas. La consecuencia es que tienen menos necesidad de recurrir al mercado de capitales – emitir acciones o bonos - para obtener financiación y, por tanto, el control que este ejerce sobre los gestores (elevando el rendimiento/interés exigido cuando se sospecha que el proyecto de inversión para el que se solicita financiación no es fiable o cuando se sospecha que los insiders se apoderarán de los fondos suministrados) es menos efectivo. Además, las estrechas relaciones con el poder reduce el poder disciplinante de las normas legales que regulan la actividad de estas empresas (los insiders pueden evitar su aplicación gracias a dichas relaciones).

La reducción de estos costes de agencia es notoria cuando mejora la eficiencia del sistema bancario, esto es, cuando las decisiones de financiar empresas por parte de los bancos se toman por éstos de forma autónoma y en un entorno competitivo no corrompido por la influencia de los políticos.

Y, una vez más,

“firms engaging in expropriation of minority shareholders, especially those politically connected ones, significantly underperform other firms, implying that controlling shareholders in these firms steal more than benefits brought in by the political ties.

El efecto disciplinante respecto de conductas expropiatorias de la emisión de acciones o de la financiación vía deuda es distinto.

Knowing the controlling shareholder’s reputation of expropriation, investors on the equity market will require larger discounts in order to provide financing to the firm, making the firm’s future seasoned equity offering more costly. However, banks care only about getting loans back – that is, as long as the expropriation does not cause bankruptcy of the firm. .

Paul de Grauwe

Supongamos que un país, que arbitrariamente llamaremos España, experimenta un auge que es más fuerte que en el resto de la zona del euro. Como resultado del auge, la producción y los precios crecen más rápidamente en España que en los otros países del euro. Esto también conduce a un boom inmobiliario y una inflación de los activos en general en España. Dado que el BCE analiza los datos de euros en toda la zona, no puede hacer nada para frenar las condiciones en auge en España. De hecho,  es probable que la existencia de una unión monetaria intensifique la inflación de los activos en España. Sin obstáculos derivados del  riesgo de cambio, el  capital del resto de la zona del euro es  atraído hacia España . Los bancos españoles, que siguen dominando el mercado español, se suman al  juego y aumentan sus préstamos. Se dejan llevar por las altas tasas de rentabilidad producidas por los cada vez mayores precios de los activos españoles, y por el hecho de que en una unión monetaria, pueden conseguir fondos a los mismos tipos de  interés que los bancos en Alemania, Francia, etc.  Después del boom llega el colapso . Colapsa el precios de los activos, creando una crisis en el sistema bancario español.

Lo extraordinario es que este párrafo está sacado de un artículo publicado en Financial Times en ¡1998!. vía Nada es Gratis

Los cárteles de chichinabo no deben prohibirse

Una de nuestras “obsesiones” con la concepción general del Derecho de la Competencia es la de que “no restringe la competencia quien quiere, sino quien puede” lo que debería llevar a interpretar restrictivamente el art. 101.1 TFUE y art. 1 LDC y excluir de su ámbito de aplicación los acuerdos restrictivos de la competencia – incluyendo los cárteles de precios o de repartos de mercado – que se celebren entre empresas de pequeña dimensión. La lógica de esta conclusión es fácil de captar: si la ratio del art. 101.1 y del art. 1 es proteger la competencia, no debe imponerse sanción alguna a contratos entre particulares que son inidóneos para afectar al funcionamiento competitivo del mercado, inidóneos para “falsear” o “restringir” la competencia precisamente porque las empresas que los realizan, ni separada ni conjuntamente pueden influir sobre las condiciones del mercado. Como se ha dicho gráficamente, un cártel de precios entre tres pequeñas empresas es una forma de fusión parcial y a nadie le cabe duda alguna de que las tres empresas podrían fusionarse – y fijar de común acuerdo sus precios – sin ser sancionadas por ello. El Tribunal de Justicia y la Comisión Europea, sin embargo, tienden a considerar ilícitos los acuerdos restrictivos de la competencia “por su objeto”, esto es, los cárteles de precios o de reparto de mercado, con independencia de que los mismos tengan o no efectos en el mercado de manera que la exención de minimis no se aplica a los hard core cartels.

A través de ILO (Competition – Netherlands De minimis exemption for hardcore infringements in line with EU law Contributed by De Brauw Blackstone Westbroek)nos llega la noticia de un proyecto de ley holandés para incluir, bajo la exención de minimis también los hard core cartels cuando los participantes no ostenten, en conjunto, una cuota de mercado superior al 10 %. Vean cómo ha reaccionado la Comisión europea y lo que ha tenido que hacer el legislador holandés

Currently, the de minimis clause laid down in the Competition Act provides for an exemption for restrictive agreements, including hardcore cartels, where no more than eight participants with an aggregate turnover of less than €5.5 million (for companies whose primary business is in the affected markets), or €1.1 million (for other companies) are involved. Also exempt are restrictive agreements where the parties' combined turnover does not exceed €40 million and their aggregate market share remains below 5%. The latter thresholds have been based on the European Commission's guidelines on the effect on trade concept,(2) according to which inter-state trade will not be appreciably restricted when these thresholds are met.

In June 2010 the Dutch Parliament adopted a bill to increase the market share threshold of the national de minimis clause to provide small and medium-sized companies with more leeway to join forces against buyer power.(3) The bill aimed to amend the latter exemption by abandoning the turnover threshold and raising the market share threshold to 10%. As a result, the national de minimis clause would no longer be in line with the thresholds of the European Commission's guidelines. Consequently, hardcore restrictions exempted under the national de minimis clause could run counter to the European Commission's De Minimis Notice which does not apply to hardcore restrictions.

In a letter of September 29 2010, the European Commission director general for competition indicated that the revised de minimis clause would lead to the exemption of hardcore restrictions which could affect inter-state trade and could thus be prohibited under EU law. In this context, he referred to Article 4 of the Treaty on European Union, according to which member states should "refrain from any measure which could jeopardise the attainment of the Union's objectives". The proposal to amend the bill has taken the European Commission's view to heart and introduces an additional condition to the 10% market share threshold, reading that the restrictive agreement at hand may not have an appreciable effect on inter-state trade.

Una de mis favoritas de REM

Acción de reclamación de deudas sociales contra los administradores: la matriz contra la filial

El caso de la Sentencia de 14 de marzo de 2011 es el siguiente: la sociedad matriz cae en quiebra. La filial, no. La filial se liquida y paga a todos sus acreedores… excepto a la matriz que le había prestado una importante cantidad de dinero. El síndico de la quiebra de la matriz demanda, en ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores de la filial pidiendo que éstos paguen el crédito a la matriz porque la filial se encontraba incursa en causa de disolución. El Tribunal Supremo da la razón al síndico y ordena a los administradores de la filial pagar a la matriz la deuda.

Los demandados alegaron que la conducta de la matriz era contraria a la buena fe. El Supremo rechaza la alegación sobre la base de que fue extemporánea y sienta una doctrina que nos parece correcta: los acreedores de la matriz no merecen peor trato que los acreedores de la filial.

No hay derecho del socio a acudir a la Junta acompañado de un letrado

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 analiza algunas cuestiones de Derecho de sociedades aunque ninguna con demasiado interés. No hay derecho a acudir acompañado de abogado a una Junta de accionistas; la junta tardía no es nula; la designación del Secretario sería un acuerdo anulable y no hay derecho de representación proporcional cuando la sociedad está administrada por un administrador único sin que el socio minoritario tenga derecho alguno a imponer la modificación del órgano de administración y la constitución de un Consejo.

El Supremo reitera su crítica a las tarifas generales de las entidades de gestión

En el caso de la Sentencia de 23 de marzo de 2011, el Supremo considera que las tarifas generales, adoptadas unilateralmente por las entidades de gestión y basadas en los ingresos del usuario, en cuanto no estén basadas en el uso efectivo del repertorio, no pueden servir de parámetro para determinar el lucro cesante de la entidad de gestión. Los dos fundamentos de Derecho relevantes son los siguientes

QUINTO. Respecto de la cuestión planteada en este segundo motivo, hemos declarado – sentencias 55/2009, de 18 de febrero , 228/2009, de 7 de abril , 543/2010, de 15 de septiembre , y 541/2010, de 13 de diciembre -:
1º) Que no es correcto afirmar, como hace el Tribunal de apelación, que, para calcular el lucro cesante, haya necesariamente que estar a las tarifas generales comunicadas por las entidades de gestión al órgano de la Administración competente, por el hecho de que el mismo no hubiera formulado objeciones, puesto que el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , no le atribuye facultades de aprobación de aquellas, sino, además de las de mera recepción de la comunicación, las propias de una genérica vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos legales. Lo que implica un grado de tutela muy leve y, en todo caso, insuficiente para entender que se ha trasladado a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el control de la corrección de las tarifas.

2º) Que la existencia de un proceso negociador previo no justifica la aplicación de las tarifas generales, con independencia de su carácter equitativo. De modo que el fracaso de las conversaciones previas no basta para que las entidades de gestión las impongan a la otra parte.

3º) Que no cabe aceptar para la determinación del lucro, un criterio que atienda exclusivamente a los rendimientos obtenidos por la infractora con el desempeño de su actividad, prescindiendo de cual haya sido el efectivo uso del repertorio, pues es éste el que se trata de retribuir.
4º) Que también hay que atender a los acuerdos a que hubiera llegado la entidad de gestión con otras personas o entidades para autorizar el uso de su repertorio, dada la estrecha relación de la equidad con la inexistencia de desproporción injustificada en supuestos semejantes.

SEXTO. Los mencionados criterios no han sido seguidos por el Audiencia Provincial para determinar la remuneración que hubiera percibido la entidad de gestión actora si, de acuerdo con lo que dispone el artículo 140, apartado 2, letra b), del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , la demandada hubiera pedido autorización para utilizar los bienes inmateriales objeto de los derechos por ella gestionados. Razón por la que procede estimar este motivo y, al fin, el recurso.

Ello se traduce, en definitiva, en la necesidad de someter la suma liquidada en la sentencia de apelación a los correctivos que se establecen en el anterior fundamento a la aplicación de las tarifas generales de la actora respetando los límites máximos que impone la congruencia, para lo que no estimamos sea necesario un nuevo proceso, ante la aptitud de la ejecución para soportar en sus cauces la aplicación de los mismos.

¿Se puede uno echar atrás cuando ejerce una opción de compra?

En un contrato de arrendamiento de un local de negocio, el arrendador concedió al arrendatario una opción de compra. Acercándose la fecha prevista para el ejercicio y dentro de los plazos marcados en el contrato, el arrendatario comunica al arrendador su voluntad de ejercitar la opción y señala un día y un lugar para la celebración del contrato de compraventa. Antes de que llegue dicha fecha, el arrendatario se echa atrás y lo comunica al arrendador alegando que el Ayuntamiento había abierto un expediente sancionador por falta de insonorización del local. El arrendatario pide resolver el arrendamiento y la indemnización de daños y el arrendador, que se ejecute la opción y el arrendatario compre el local y pague el precio.

El Juzgado da la razón al arrendador y la Audiencia revoca y da la razón a la arrendataria. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia planteando la cuestión como de interpretación del contrato. Considera el Supremo, en la Sentencia de 6 de abril de 2011, con la Audiencia, que la arrendataria retiró válidamente su oferta de ejercicio de la opción de compra.

No creo que la solución del Supremo sea correcta. No estamos ante un problema de interpretación del contrato sino de perfección y, por tanto, de vinculación. La opción da derecho al optante a provocar la celebración del contrato de compraventa. De manera que el ejercicio de la opción no es una “oferta” que el optante dirige a la otra parte para celebrar un contrato de compraventa, sino que el ejercicio por el optante, por sí solo, provoca la vinculación de la otra parte que viene obligado a celebrar el contrato de compraventa. No es necesaria ni posible la aceptación por el que ha concedido la opción. En consecuencia, la celebración del contrato de compraventa ha de considerarse, no como perfección sino como ejecución del contrato de opción. El que otorgó la opción dio su consentimiento en el momento en que la concedió. De manera que el optante no puede revocar libremente su decisión de ejercer la opción. Puede hacerlo cuando concurra alguna de las causas que permiten anular o resolver los contratos. En el caso, no está claro que el problema de insonorización del local pudiera considerarse un vicio del consentimiento del optante.

Y el fallo de esta Sentencia resulta tanto más sorprendente por cuanto en la de 24 de marzo de 2011, el Supremo, correctamente, dice

La sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2010 afirma que el precontrato de opción es aquél por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. En este sentido, sentencias de 21 de noviembre de 2000 ("implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa", dice literalmente), 5 de junio de 2003, 26 de marzo de 2009. Por tanto, el efecto que produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente; siendo así que el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso.

Es preciso distinguir por ello entre el ejercicio de la opción de compra, que por sí perfecciona el contrato en cuanto une al consentimiento previamente prestado por el futuro vendedor el del optante, de cuya decisión -comunicada en plazo- se hacía depender la perfección del contrato, de las incidencias que puedan surgir acerca de las circunstancias propias del cumplimiento del mismo. Así se ha de proceder en el caso presente, en el cual la discusión entre las partes acerca de las obligaciones que para la parte vendedora había de suponer la perfección del contrato no debe confundirse con el propio ejercicio de la opción por quien resultaba beneficiaria de ella, que en el caso era la demandante Arabella S.A. Si se examina el contenido de las comunicaciones dirigidas por vía notarial a las concedentes u optatarias -hoy demandadas- por parte de Arabella S.A., en fecha 27 de octubre de 2004, se ha de concluir necesariamente en el hecho de que dicha optante -dentro del plazo concedido- manifestó en tal ocasión inequívocamente su voluntad de ejercer el derecho de opción, pues ello se deduce claramente de sus palabras («mediante la presente ejercitamos la opción de compra sobre las fincas objeto de nuestro contrato de 19 de abril de 2004») , sin perjuicio de que la optante, en virtud de su particular entendimiento del contrato, afirmase que, siendo condición esencial de la compraventa la transmisión de la licencia de edificación en unas determinadas condiciones, la vendedora había de darle cumplimiento según lo pactado anunciando que, en caso contrario, respondería dicha vendedora del saneamiento por evicción y vicios o defectos; lo que en definitiva, si las partes discrepaban sobre tales extremos, habría de ser resuelto por los tribunales, pero que significaba el anuncio por el optante del ejercicio de unas acciones que sólo podían
corresponderle como comprador.

La forma societaria de las empresas financieras ha podido influir notablemente en la crisis

En este post de Yves Smith, se comenta un artículo en The New York Times sobre el hecho de que la pérdida de reputación de las empresas financieras (bancos de inversión) no haya conducido a la reforma sustancial de este sector. El autor considera que los incentivos de los banqueros de inversión cambiaron mucho al convertir sus empresas en sociedades anónimas cotizadas siendo así que, hasta los años ochenta, todas ellas tenían la forma de sociedades de personas (nuestras sociedades colectivas). Esta transformación y el predominio de los “traders” (los que compran y venden valores) respecto de los socios que se dedicaban al negocio transaccional (asesoran en operaciones de fusiones y adquisiciones) tuvieron graves consecuencias sobre el comportamiento de los banqueros:

Partnerships are conservative for two reasons. One is widely discussed: they have unlimited liability. A partner can lose everything. That tends to focus the mind and leads partnerships to be very careful and deliberate as to who they admit into their inner circle and how they monitor non-partner risk-takers. But second is that partnership capital is illiquid. The most likely exit is to extract equity gradually via sale to younger members of the firm. But they aren’t rich; in most cases, they earn their way in via their share of firm profits. Thus the partners are forced to take a very long term view of the value of their franchise. They don’t merely have to get to retirement; they have to do what they can to make sure that the next generation of partnership will be good enough stewards to be able to cash them out.

The end of private partnerships was far and away the most important change. It allowed for the culture to shift to a vastly more short term orientation and also encouraged the firms to use more leverage, which over time shifted the balance of power towards traders (since partnership equity is scarce and costly, pure fee businesses like M&A are prized).

Presentación sobre los últimos diez años en el sector tecnológico ¡cómo han cambiado las cosas! Sanmartino

10 years in Tech

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Es llamativo, por ejemplo, que existan 6000 millones de canales de televisión (uno por habitante). Pero también lo es la evolución en bolsa de Apple o los productos nuevos lanzados por Google o la reducción del precio de las memorias.

APROPIADO PARA LA VUELTA DE VACACIONES