El art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: modo de empleo

foto: @thefromthetree

La distinción entre acuerdos restrictivos por su objeto y acuerdos restrictivos por sus efectos sobre la competencia está en el centro de la interpretación del artículo 101 TFUE que realiza el Tribunal de Justicia hasta el punto de que, ante un leve intento por parte del Tribunal General de reducir la centralidad de la distinción, el Tribunal de Justicia reaccionó vigorosamente y casó la sentencia del primero. En este blog hemos criticado la distinción y, sobre todo, el abuso que, de la misma, hace la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ha pasado a significar – como en Alicia en el país de las maravillas – lo que el Tribunal quiere que signifique en cada caso ya que el único criterio que nos permite saber si estamos o no ante una infracción por el objeto es que sea lo suficientemente grave a juicio de la Comisión Europea y de los Tribunales de Luxemburgo.

El Derecho estadounidense – espejo en el que debería mirarse constantemente el Derecho europeo fuera de su tóxico sistema de litigación – lo tiene mucho más claro y aplica coherentemente una per se rule a los cárteles y una rule of reason a todos los demás acuerdos restrictivos. La clave de la distinción se encuentra en que en cualquier caso, para determinar si hay que prohibir un acuerdo hay que examinar qué efectos – en abstracto o en concreto – tiene sobre la competencia, esto es, si el acuerdo distorsiona, restringe o elimina la competencia.

Cómputo del plazo entre convocatoria y celebración, abuso en la impugnación de acuerdos sociales por incumplimiento de requisitos procedimentales

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013. Se ocupa del tremendo (sarcasmo) problema del cómputo del plazo que ha de transcurrir entre la convocatoria y la celebración de una Junta. El socio de una SL impugna la Junta porque

“entre la imposición de la carta certificada convocando al demandante y la celebración de la junta, ya que se habría incumplido el plazo por un margen de tres horas, como se constataría si se computasen los días completos, con "sus horas y segundos".

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestiman la pretensión. El demandante pretendía que no era aplicable a una sociedad limitada la doctrina sentada a este respecto por el Tribunal Supremo para las anónimas y que el plazo de 15 días debía computarse hora a hora y no por días. Ya pueden imaginar la educada respuesta del Tribunal

Memoria operativa/funcional para andar por casa

En esta entrada de un blog se explica que las diferencias en el aprendizaje se deben entre otras razones y según los estudios empíricos, a la diferente working memory de los alumnos. Básicamente, la memoria operativa o funcional es “la capacidad para conservar y manipular información en nuestra cabeza al tiempo que ignoramos las distracciones que son irrelevantes y pensamientos que disturban" (Scott). Al parecer, no hay pruebas científicas de que existan “estilos de aprendizaje” y sí las hay de que aprenden más los niños que tienen más memoria funcional.

En la entrada se concluye que los profesores podemos acelerar y mejorar el ritmo de aprendizaje de nuestros alumnos por dos vías, por un lado, reduciendo el volumen de información simultánea que se les proporciona (reduciendo la “carga” sobre la memoria funcional del alumno) y, por otro, facilitando su concentración de modo que “espanten” fácilmente las distracciones (eliminando las referencias a aspectos no relacionados con lo que es objeto de aprendizaje).

Comportamientos decentes en relaciones impersonales

Los seres humanos – y quizá seamos únicos en la Naturaleza - tendemos a ser justos en nuestras relaciones impersonales y a castigar al que se comporta injustamente, al que incumple las normas. Lo han averiguado los economistas, psicólogos, antropólogos etc usando experimentos como el juego del dictador. La duda es si es una tendencia innata o cultural y, en concreto, si es una tendencia reforzada especialmente por las normas sociales prevalentes en un grupo. De hecho, hay historiadores que explican que la Revolución Industrial se produjera en Gran Bretaña en la prevalencia social de las normas que favorecían la cooperación entre empresarios y tecnólogos.

It has been argued that Britain’s leadership in the Industrial Revolution—the onset of modern economic growth—depended on the unusual strength among European countries of its informal norms against opportunism in business.

No hay casos como los norteamericanos: la distinción entre la acción social y la acción individual de responsabilidad

In re Tri-River Trading, LLC provides an interesting, if somewhat atypical, example of that pivotal role.34 The LLC was a river barge trading company composed of two members, a grain company that agreed to provide substantial business to the LLC and an individual who served as the LLC's manager. A manager of the grain company made unsuccessful sexual advances toward the member-manager and then caused the grain company to withdraw its business from the LLC. The member-manager sued and obtained a settlement. In subsequent bankruptcy litigation, it became important to determine to what extent the settlement reflected claims of the LLC (that is, derivative claims) and to what extent claims of the LLC manager as an individual. The bankruptcy appellate panel parsed the claims carefully, and held that, while the claims for breach of contract due to the withdrawal of the grain company's business belonged to the LLC, the counts relating to fraud in the inducement were individual claims. The distinction was worth more than $400,000 to the former manager.

Kleinberger, Daniel S., Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. Baylor Law Review, Vol. 58, p. 63, 2006; William Mitchell Legal Studies Research Paper No. 47. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=912520

Representación para asistir a la Junta: abusa de su posición el presidente de la Junta que niega la legitimación a sabiendas de que es el representante legal del socio

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013. Parece evidente que el socio mayoritario estaba hasta las narices de un socio minoritario y, por las bravas, trató de impedir que pudiera asistir a la Junta. El ponente califica su comportamiento como inaceptable y como ejercicio abusivo de sus competencias como presidente de la Junta.

El problema que se plantea es recurrente: el presidente de la junta niega el derecho de asistencia a un accionista sobre la base de la defectuosa representación del mismo. La representación para asistir a una Junta de una sociedad anónima está regulado en la LSC de forma muy liberal. Basta con dar un poder escrito y especial para la Junta. No es necesario que conste en documento público ni que las firmas estén legitimadas. Cuando el socio es una persona jurídica, si el que asiste a la Junta es el administrador (o el administrador delegado), propiamente, no hay representación, sino que es la propia persona jurídica la que está presente a través de su representante legal. Si otro individuo acude a la Junta en representación de una persona jurídica, habrá de ser el representante legal (normalmente, el administrador único o el Consejo de Administración salvo que tuviera delegadas sus funciones en un consejero-delegado) el que otorgue el poder escrito y especial para la Junta. En la sociedad limitada, la cuestión es algo más complicada porque la Ley ha limitado indebidamente las posibilidades de un socio de asistir a una Junta por representación.

Infracción del derecho de información: si la información se deniega porque el socio es competidor, hay que decirlo

El ponente explica, en primer lugar, que es legítimo denegar información a un socio cuando la información ponga en peligro los intereses de la sociedad y que la jurisprudencia ha sido bastante respetuosa con los órganos sociales y con la ponderación que deben hacer al decidir si entregan o no la información solicitada. Pero que esa jurisprudencia no cubre, en ningún caso, la negativa pura y simple a facilitar la información, esto es, sin dar explicaciones. Si los administradores no contestan al socio que solicita la información explicando las razones de su negativa, se infringe el derecho de información y los acuerdos sociales subsiguientes son nulos. Pero es que, además, la información solicitada no podía causar daño a los intereses sociales ya que se trataba de los documentos que han de facilitarse a los socios para la aprobación de las cuentas, censura de la gestión social y aplicación del resultado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013.

Exclusión de socios: la sociedad ha de probar la existencia de una causa legal o estatutaria de exclusión

Se trataba de una sociedad constituida por varios corredores de seguros que ponían en común sus carteras. En un momento dado, uno de ellos

" El señor Luis Carlos comunicó entre otras Compañías a Reale Aseguradora mediante carta por escrito su decisión de traspasar su cartera de ACSEBROKER Correduría de Seguros a su clave directa como persona física (.). Ante tal actitud ACSEBROKER comunicó tanto a Reale como a Luis Carlos la disconformidad por escrito de tal actuación, entendemos que es una actuación de Luis Carlos , de solicitud unilateral, va en contra de los intereses sociales y del buen nombre de la sociedad. Supone un incumplimiento de los pactos, de las prestaciones accesorias asumidas por los socios en la constitución de la sociedad y es una infracción a la prohibición de competencia”

La sociedad excluye al socio y el socio impugna el acuerdo de exclusión. Las dos instancias anulan el acuerdo de exclusión por carecer de base en una causa legal o estatutaria. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013.

Propiedad individual, propiedad colectiva y bienes de libre acceso

@thefromthetree

La propiedad privada es un elemento esencial en el desarrollo económico porque genera los incentivos adecuados en el titular para maximizar la producción.

"Un agricultor que es dueño de su fuerza de trabajo y de los restantes factores de la producción (de la tierra) verá que existe una relación directa entre sus inversiones y los resultados en el largo plazo. Un agricultor que pertenece a una cooperativa agrícola, por el contrario, solo apreciará una conexión lejana entre su aportación personal y los beneficios. Cuantos más miembros tenga la cooperativa cuyo trabajo está conectado solo lejanamente a los beneficios, más frecuente será que los miembros pretendan aprovecharse de los esfuerzos de los demás (free riding) disminuyendo el propio. Si todos hacen lo mismo, la productividad será baja". 

Extensión de las transacciones de mercado y de las religiones universales y justicia/honradez en las relaciones con extraños

Azul, @thefromthetree

¿Por qué cooperamos con extraños a los que, puede ser, no volvamos a ver? Según algunos porque estábamos preparados genéticamente para tal comportamiento en los pequeños grupos de cazadores-recolectores que eran la sociedad humana hasta hace unos 12.000 años. Con la aparición de la agricultura y el incremento exponencial del tamaño de los grupos humanos, extendimos esas reglas innatas de conducta a las relaciones efímeras que tenían lugar con sujetos que no eran de nuestra familia ni de nuestra tribu. Otros piensan que desarrollamos reglas específicas para este nuevo entorno y “domesticamos” las reglas innatas que se habían incrustado en nuestros genes en los cientos de miles de años previos.

Que las normas sociales eficientes se pueden extender rápidamente en un grupo y a distintos grupos resulta de los mecanismos de transmisión (imitación) y la falta de obstáculos físicos. Pero necesitamos una teoría para explicar por qué comenzaron a extenderse. Parece claro que, cuando éramos cazadores-recolectores, los intercambios con sujetos que no pertenecieran a la banda propia eran muy infrecuentes y desconfiados. El proceso de intercambios de mercado con miembros de otros grupos debió de ser posterior al desarrollo de la agricultura y se producirían porque aparecieran claras las ventajas del intercambio a partir de que la especialización hubiera comenzado a extenderse. Estos intercambios de mercado, al generar grandes ganancias, proporcionaron los incentivos para hacerlos sostenibles lo que permitió que aumentara su frecuencia y, con ello, las ganancias a largo plazo (las ganancias que debe producir cada intercambio se reducen si las partes esperan futuros intercambios). Para que hubiera intercambios de mercado era necesario que existiera tal mercado, esto es, que comunidades que no estuvieran previamente conectadas comenzaran a estarlo.

La moralidad de los mercados según Adam Smith

Los mercados promueven la moralidad en cuanto reducen la pobreza y la pobreza es la fuente de los comportamientos más inmorales. 

La pobreza mata y hace que la gente mate. El comercio genera riqueza y hace que la gente pueda mantenerse sin cometer actos inmorales. Cuanto más rica es una sociedad, menos costoso es el comportamiento honrado. En una sociedad que sale de la pobreza, los comportamientos más inmorales – como matar a los propios hijos – desaparecen y son vistos con horror. Cuanto más rica es una sociedad, menos comportamientos inmorales (explotación laboral, sexual…) se toleran y más comportamientos humanitarios pueden extenderse (atender a los enfermos, a los discapacitados).

Los mercados permiten los intercambios impersonales y reducen la dependencia de unas personas respecto de otras, dependencia que es inevitable cuando las relaciones económicas se desarrollan solo entre personas de un mismo grupo (cambian las relaciones entre amos y criados por las relaciones entre proveedores y clientes. El criado tiene un solo amo, el proveedor tiene miles y, por tanto, ninguno).Y, como consecuencia, se desarrollan las instituciones que refuerzan la posibilidad y seguridad de los intercambios impersonales (resolución imparcial de los conflictos; seguridad física y de la propiedad…) que, en un círculo virtuoso, incrementan los intercambios. Las instituciones están basadas en la idea de imparcialidad lo que, a la vez, promueve la extensión de la imparcialidad de los propios juicios individuales. Gracias a la extensión de los intercambios, desarrollamos el sentido de la imparcialidad. Prerrequisito de la imparcialidad es la distancia.

El buscador del futuro y La Guerra de las Galaxias

Que la literatura y el cine se han adelantado a la ciencia y a la tecnología es una obviedad fácil de explicar. Los escritores y guionistas no estaban limitados por lo que los seres humanos eran capaces de diseñar o construir, sólo tenían que adivinar qué cosas podían ser útiles y qué tendrían que “hacer” esas cosas para ser maravillosamente útiles. Así que la utilidad de la ciencia-ficción no reside en que proporcionen ninguna ayuda a los científicos y tecnólogos, sino en que dan pistas acerca de lo que la gente podría querer o lo que podría ser útil a la Humanidad. El caso de los buscadores como Google es un buen ejemplo:

Un motor de búsqueda tiene varios problemas clave. Primero, la mayoría de las veces no da una respuesta, da enlaces a una respuesta. En segundo lugar, no entiende el lenguaje natural, cuando se hace una búsqueda, hay que adaptarse a las palabras clave del buscador que usa un lenguaje cargado de jerga. En tercer lugar, y quizás lo más importante, un motor de búsqueda necesita que el que lo utiliza formule preguntas, no le proporcional la información que necesita sin tener que preguntar. El ordenador de La Guerra de las Galaxias funcionaba de forma completamente diferente. Entendía el lenguaje humano y era capaz de conversar, daba respuestas en lugar de remitirse a ellas y se anticipaba a las necesidades del usuario. "Ha sido el motor de búsqueda perfecto", dijo Singhal. "Se podría hacer una pregunta y le diría exactamente la respuesta correcta, una respuesta correcta, y a veces te diría las cosas que necesitas saber de antemano para poder hacer la pregunta"

Farhaad Manjoo

Titulización 2.0: cómo los bancos sacan riesgos de su balance y reducen sus necesidades de capital

Citigroup cut a deal at the end of last year with the private equity firm Blackstone Group, which insured the big bank against a portion of the losses on a roughly $1 billion pool of shipping loans. The bank used a special-purpose vehicle in Ireland called Cloverie to facilitate the trade, according to people briefed on the matter but not authorized to speak on the record.

For its part, Blackstone put up about $100 million, or 12 percent of the value of the shipping portfolio, to cover any possible losses. If things go well, Blackstone will receive a return of about 15 percent, these people say. If the shipping loans go sour, Citigroup gets Blackstone’s money and the private equity firm loses its cash.

… Citigroup was able to reduce by roughly 90 percent the amount of capital it needed to set aside to cover losses on the shipping portfolio.

Susanne Craig, Dealbook

Canción del viernes en sábado: Of Monsters and Men Dirty Paws Lyrics

Gracias, María

El Tribunal de Justicia aclara el ámbito de aplicación del control del contenido de las cláusulas predispuestas y la validez de las cláusulas de modificación del precio. La Sentencia RWE

Era una obviedad en el Derecho de las Condiciones Generales alemán y español que el control del contenido de las cláusulas predispuestas no se extiende (ni a los elementos esenciales del contrato) ni a las cláusulas que se limitan a reproducir las normas legales o usuales que serían aplicables al contrato si la cláusula predispuesta no existiera, es decir, a las cláusulas predispuestas que sean meramente declarativas. Por ejemplo, si en un contrato de alquiler de un coche, el arrendador incluye una condición general que dice que el arrendatario habrá de indemnizarle por los daños que cause al coche, la cláusula correspondiente no haría sino reproducir el régimen legal del arrendamiento del Código civil. Por tanto, los jueces no pueden declarar abusiva una cláusula semejante. Es una exigencia del carácter sistemático del ordenamiento. Si lo hicieran, estarían interpretando una Ley (la de condiciones generales o cláusulas abusivas) en un sentido contrario al de otra Ley (el Código civil en nuestro ejemplo). Por tanto, la sujeción del Juez a la Ley cuando interpreta cualquier norma pero, especialmente, cuando interpreta y aplica una norma que tiene la forma de cláusula general como sucede con la regla de la Directiva que ordena la nulidad de las cláusulas abusivas, le prohíbe controlar el contenido de las cláusulas predispuestas que reproduzcan la Ley, tanto la Ley imperativa como la ley dispositiva.