Modesta propuesta para mejorar la calidad de nuestras instituciones: buenos candidatos para la CNMC

Por Jesús Alfaro y Francisco Marcos

Considerando, que el Gobierno ha reformado, por tercera vez, las agencias independientes (transformó la Comisión del Sistema Eléctrico en la CNE y el Tribunal de Defensa de la Competencia en la CNC) con finalidades que a algunos se le antojan oscuras (echar a los puestos por el PSOE) y que han ocasionado reprimendas desde Bruselas (en relación con las competencias de la CMT) que han obligado al Gobierno a asegurar que la nueva Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia nacerá con garantías de independencia.

Considerando, que el PP y el PSOE tienen una larga tradición de colocar afines, superobedientes o incompetentes en las instituciones que deberían ser independientes por no hablar de la utilización de estas instituciones para pagar favores.

Considerando que este es el primer gobierno del PP en el que la Vicepresidenta y el Ministro de Economía han dado muestras de una voluntad seria de corregir el deterioro institucional poniendo en marcha iniciativas como la Ley de Transparencia y la reforma de la Administración Pública.

Considerando que la tramitación parlamentaria de la controvertida Ley de la Comisión de los Mercados y de la Competencia (CNMC) se aproxima a su final, y empiezan a aparecer en la prensa noticias sobre el eventual reparto de los asientos de los integrantes del Consejo del flamante órgano entre distintos partidos políticos.

Considerando que el mandato de la nueva ley al Gobierno es el de nombrar a los diez integrantes del Consejo de la CNMC “entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la Comisión”, previa comparecencia parlamentaria (artículo 15).

Considerando que el reciente balance del Plan Nacional de Reformas, prevé la entrada en vigor de la nueva Comisión a lo largo de los meses estivales,

Ofrecemos al Gobierno una lista de 20 candidatos idóneos para cubrir los 10 puestos del Consejo de la CNMC.

El Tribunal de Justicia demuestra que su presunción refutable es, prácticamente, irrefutable

Es la Sentencia ENI del Tribunal de Justicia de 8 de mayo de 2013. En ella se reitera la doctrina del Tribunal acerca de la responsabilidad de las matrices. La única novedad es que el Tribunal reconoce implícitamente que, como habíamos dicho en otra entrada, la única forma de refutar la presunción de que la matriz ha dirigido la actuación de la filial infractora es demostrando que la filial no es una filial y que la matriz no es una matriz, esto es, que la matriz no se comporta como una matriz ni la filial como una filial. Porque ENI demostró que no influía en la política comercial de la filial. Pero el Tribunal consideró suficiente el hecho de que ENI, como cabecera del grupo, coordinara las inversiones financieras dentro del grupo.

La Sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo

De la Sala 1ª del Tribunal Supremo se podrán decir muchas cosas, pero desde que Xiol es su presidente, lo que no se puede decir es que no trabajen y que no tengan una conciencia muy clara de su papel protagonista en la “política jurídica” del Derecho Privado en nuestro país. En medio de tanta crítica – justificada y no justificada –, la Sentencia sobre las cláusulas suelo es una sentencia prudente. Adelantamos, ya, nuestro acuerdo con el fondo de la decisión que, sustancialmente, coincide con lo que habíamos dicho en el blog acerca de este tipo de cláusulas (aqui, aqui, aqui y aqui).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, dictada solo año y medio después de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla cuyo recurso de casación decide. La Sentencia se ocupa de muchos otros temas que, a nuestro juicio, son poco relevantes. El meollo de la cuestión, una vez decidido que las cláusulas – suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación) es el de concretar el requisito de la transparencia. 

Canción del viernes en miércoles. John Legend “True Colors”

Mi comentario sobre los comentarios a una entrada-recensión crítica

Ojalá haya más comentarios. Recalde tiene razón en que me falta sensibilidad y no incorporo a mi decisión el coste que impongo a la autora que, efectivamente, no ha escrito una cosa mucho peor que mucho de lo que se escribe. Pero el equilibrio, en España, es que nadie escribe nada crítico con nadie, o sea un equilibrio de "baja calidad" y los gatekeepers (o sea, los catedráticos bajo cuyo “amparo” se forman los profesores jóvenes) hacen dejación de sus deberes impunemente. No revisan los trabajos de sus discípulos antes de publicarlos, los prologan alegremente y los defienden cuando de participar en un concurso se trata. Como el “pacto implícito” es que nadie se mete con nadie, esas conductas no resultan castigadas y proliferan los “malos jefes”, esto es, el tipo de maestro que, bien por vagancia, bien por escasa capacidad intelectual, es incapaz de controlar la calidad de la producción de sus discípulos.

Primera sentencia de un juez civil sobre la terminación anticipada de los contratos de cesión de derechos audiovisuales de los clubes de fútbol

Por Ricardo Pérez

Es la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid de 5 de febrero de 2013. Se trata de la primera sentencia dictada a raíz de las demandas interpuestas por Mediapro contra varios clubes de fútbol que, unilateralmente, decidieron dar por terminados anticipadamente los contratos de cesión de derechos audiovisuales que habían suscrito previamente con Mediapro. En este caso, el club demandado es el Atlético de Madrid.

Nos encontramos ante un capítulo más de la polémica abierta a raíz de la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 – comentada en otra entrada de este blog a la que me remito– que declaró restrictivos de la competencia a aquellos contratos de cesión de derechos audiovisuales con una duración superior a tres temporadas. A pesar de que la contradicción entre la Resolución y la Ley de Comunicación Audiovisual es palmaria, hay que recordar que la Audiencia Nacional ha ratificado la postura de la CNC.

Una oportunidad perdida de avanzar en la comprensión del derecho de separación

Paola Rodas Paredes ha escrito un libro titulado La separación del socio en la Ley de sociedades de capital, publicado por Pons en una colección dirigida por Embid/Emparanza. En el prólogo, Embid recuerda que hay mucho publicado sobre el derecho de separación aunque no nos explica por qué, a pesar de tal abundancia, es necesaria y saludable la aparición de otro libro al respecto.

La autora hace un repaso de la doctrina española sobre el particular (apenas se citan, además, algunos autores italianos) de manera que es razonable calificar el libro como una descripción más del régimen legal del derecho de separación y su evolución en los últimos tiempos.

Estamos seguros de que Rodas – a la que no conocemos – tiene talento para escribir algo bueno sobre el derecho de separación, pero ese “algo” no es este libro que hubiera merecido una elaboración mucho más pausada. Las observaciones que se hacen a continuación, deben entenderse, no como una descalificación, sino como una llamada de atención respecto a la excesiva premura en publicar trabajos que los actuales patrones de la carrera universitaria imponen a muchos de nuestros jóvenes profesores en formación.

Canción del viernes en lunes: Tom Waits–Downtown Train

Unas cuentas que no han sido formuladas por los administradores no pueden aprobarse por la Junta

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013. Revoca la sentencia del Juzgado subrayando que la formulación de las cuentas anuales es una competencia indelegable de los administradores, de manera que la Junta no puede aprobar cualesquiera cuentas sino que ha de pronunciarse sobre las cuentas formuladas por los administradores. Además, recuerda que la formulación de las cuentas es producto de un acuerdo del Consejo de Administración y, por lo tanto, sometida a los requisitos generales de validez de los acuerdos del Consejo aunque no pueda ser objeto de impugnación como lo son, en general, los acuerdos del Consejo siendo, el acuerdo de la Junta por el que aprueba las cuentas el único impugnable. Esto significa que

“los efectos jurídicos de la irregularidad han de ponderarse en su proyección sobre el acuerdo aprobatorio de las cuentas por parte de la junta general y viabilizarse en su caso a través de la impugnación de este último, en el entendimiento de que si la formulación de las cuentas no se atuvo a las exigencias legales se originó un vicio que se transmite al ulterior acuerdo de la junta”.

Cuando los acuerdos entre accionistas significativos de sociedades cotizadas se parecen a los cárteles

Cuando varios accionistas significativos de una sociedad cotizada celebran un pacto parasocial a través del cual gobiernan la compañía (se comprometen a votar de común acuerdo en la Junta, a no vender separadamente sus acciones y se reparten puestos en el Consejo de Administración), los efectos para los accionistas dispersos pueden ser perjudiciales o beneficiosos. Perjudiciales si, gracias al acuerdo, los accionistas significativos alcanzan una posición inexpugnable (adquieren el control) que les permite extraer beneficios privados de la compañía en mayor medida que por separado. Normalmente, a través de transacciones vinculadas o retribuciones excesivas que reciben como miembros de los órganos de la compañía. Beneficiosos, si el acuerdo representa un “compromiso creíble” por parte de uno o varios accionistas con capacidad para influir en la gestión social de que no hará uso de tal capacidad en beneficio propio y a costa de los demás accionistas.

Crédito comercial

¿Qué circunstancias determinan que un proveedor dé crédito a sus clientes? Dado que el crédito comercial es caro, las explicaciones más plausibles son las siguientes: que haya restricciones del crédito bancario; que el proveedor esté en mejores condiciones que el banco para evaluar el riesgo crediticio que supone el cliente (porque tiene relaciones duraderas con él o porque su crédito está garantizado con la mercancía suministrada) y que el proveedor pueda obtener crédito bancario en mejores condiciones que el cliente de forma que “intermedia” en beneficio del cliente protegiéndole, en su caso, frente a los problemas de liquidez que pueden suponer, para el proveedor, la pérdida de un cliente de largo plazo.

Derecho de la Competencia: aprender de los que más saben

Antitrust’s Rule of Reason: Only Competition Matters Gregory J. Werden

El Derecho de la Competencia no protege a los consumidores, ni al bienestar general de la sociedad. Su función es mucho más específica: proteger el proceso competitivo.

, the Supreme Court has demonstrated a consistent focus on the competitive process rather than the welfare of consumers. This is demonstration is especially clear in Indiana Federation of Dentists and Discon. The Court holds in the former case that consumer harm is not necessary to establish a violation, and the Court holds in the latter case that clear indication of consumer harm is not sufficient. In both cases, the Court’s sole concern is the impact of the challenged restraint on the competitive process. As one appellate has court explained: “The antitrust laws are concerned with the competitive process, and their application does not depend in each particular case upon the ultimate demonstrable consumer effect. A healthy and unimpaired competitive process is presumed to be in the consumer interest.”

Restricciones accesorias en el art. 101 TFUE

The EU doctrine of ‘ancillary restraints’, and how it has been consistently applied by the Court, has confused many commentators. Since its inception, parties have argued that it involves a balancing of the pro-and anti-competitive effects of the agreement within Article 101(1). Some have interpreted these cases as involving a balancing between public-policy and anti-competitive effects. Others view the cases as precedent allowing national interests to exclude application of Article 101(1) altogether.... the ancillary restraints doctrine in the EU has been applied, for the most part, as a response to formalistic line drawing. What has emerged is not a ‘rule of reason’, as understood in the US, but a doctrine that follows the original common law principles refined centuries ago.

Developing from the law of contract, the common law ancillary restraints Doctrine was an exception to the rule against restraints of trade. The law recognised that by protecting the parties’ legitimate interests, contracts enhanced the efficiency of business transactions and generally improved the conditions of competition. For this reason, restrictions that are limited to what is necessary to protect the legitimate interests of the parties are not void as against public policy. Not because their pro-competitive effects outweigh their anti-competitive effects, but because the law assumes that by allowing parties to protect their legitimate interests, more efficient and competitive markets result. Ancillary restraints improve competition, not by increasing output or encouraging research and development, but by indirectly supporting a more competitive market structure by enabling efficient business agreements...

By requiring that restrictions be judged within the context of the agreements in which they are contained, it has helped remove an element of formalistic line drawing from EU jurisprudence regarding vertical restraints, professional associations, and sporting rules. Furthermore, it has rationalised the application of Article 101 to a broad range of beneficial agreements that might not fall neatly within the parameters of Article 101(3). 

El Supremo advierte: hay indicios de que el Acuerdo del Consejo de Ministros en el caso A3-LA SEXTA puede ser ilegal

La Sala considera que, efectivamente, existen sólidas razones para apreciar en este caso la apariencia de buen derecho de la impugnación de fondo, al menos en un primer y provisional examen circunscrito al ámbito del incidente cautelar. La presunción de la validez del acuerdo impugnado resulta -en principio, y a reserva del pronunciamiento final que sólo corresponde a la sentencia definitiva- ciertamente relativizada si se tiene en cuenta que los motivos esgrimidos por el Consejo de Ministros en su acuerdo de 24 de agosto de 2012 tienen un muy débil apoyo argumental "real" para justificar su intervención y que dicho acuerdo en último extremo parece (y de nuevo empleamos el término "apariencia" sin prejuzgar la solución final) obedecer al designio de alterar parte de las condiciones impuestas por la Comisión Nacional de Competencia precisamente por razones atinentes a la propia defensa de la competencia, lo que proscribe el artículo 60, apartado tres, letra b), de la Ley 15/2007 . Es cierto que el acuerdo en sí mismo se adopta como fundado en y motivado por razones de interés general distintas de la defensa de la competencia. Pero las dos en él expuestas a título de "objetivos sectoriales a proteger" (esto es, la facilitación del proceso de reordenación del espectro radioeléctrico dentro del proceso de liberación del dividendo digital, ligada al fomento de la investigación y desarrollo tecnológico, por un lado, y el mantenimiento del pluralismo informativo, por otro) presentan, ya a primera vista, inconsistencias e insuficiencias de justificación tales que permiten, razonablemente, poner en duda su viabilidad jurídica, sin que en esta fase cautelar podamos, cuando todavía no se ha trabado plenamente la controversia procesal de fondo, anticipar un juicio definitivo al respecto.

No concede, sin embargo, la medida cautelar de suspensión puesto que se considera que no procede cuando se trata de “actos consumados” (en el caso, la fusión por absorción de LA SEXTA por parte de ANTENA 3).

Es el Auto de la Sala III, Secc 3ª del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013

¿Cuándo prescribe y cuál es el dies a quo en las reclamaciones de una sociedad contra su administradora por apropiación de fondos sociales?

Las tres instancias entienden que, como en el caso, cuando un administrador de una sociedad de capitales extrae dinero de la caja social para gastos propios, la sociedad tiene acción para exigir la devolución y que esta acción tiene un plazo de prescripción de quince años.

Los hechos son típicos. Se constituye una sociedad familiar cuya gestión se encarga a una de las hijas de la familia y a una cuñada que ocupan los cargos de administradora y de “apoderada general”. La empresa va mal y se procede a su liquidación. El liquidador descubre que las cuñadas habían llevado una “caja B” de la que habían extraído cantidades destinándolas a cubrir gastos particulares. Una de las demandadas había regularizado la situación pero la otra, no. La sociedad demanda a la segunda que se defiende diciendo que las cantidades extraídas eran en concepto de salario y que la acción estaba prescrita. Las fechas relevantes son las siguientes: la demandada había sido administradora hasta 1995 y “apoderada general” hasta 2005. La demanda del liquidador en nombre de la sociedad se interpone a finales de 2008.