Microentrada: los costes de llamar cártel a cualquier cosa

Hay mucho publicado. Basta con poner en el buscador “Optimal fine Antitrust”. Los economistas no se ponen de acuerdo en los detalles aunque, en general, se considera que las multas aplicadas por las autoridades europeas y americanas están dentro del rango de lo que puede considerarse razonable entre la disuasión y la retribución como objetivos.

SL con estatutos tipo: no te puedes salir. Sí puedes someter conflictos entre administradores a arbitraje o mediación

Resolución DGRN de 25 de junio de 2013,
Se plantean dos cuestiones:

1. Si la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada al amparo de lo previsto en el artículo 5.2 del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, y con incorporación de los estatutos tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre puede incorporar un artículo adicional y mantener al mismo tiempo los beneficios de plazo y arancel previstos en dicho precepto. Respecto de la primera cuestión, la DGRN considera que el recurso no puede prosperar, ya que el Real Decreto-ley 13/2010 tiene por objeto, en este concreto aspecto, la agilización en la constitución de sociedades mercantiles posibilitando que se lleve a cabo, con carácter general, en un plazo reducido y “exceptuando sólo aquellos casos en que la elevada cuantía del capital o la complejidad de la estructura societaria exijan un examen más detallado”, algo que no se produce en este caso.

2. Si los estatutos pueden prever que las controversias entre los administradores de la sociedad sean objeto de mediación y arbitraje. Considera la DGRN que procede estimar el recurso en este punto pues la cláusula no contiene elemento alguno que permita, a priori, entender que el posible objeto de controversia sea contrario a Derecho (como si, por ejemplo, incluyera supuestos de responsabilidad penal, excluidos del ámbito de conocimiento de árbitros y mediadores). Por ello, indica que será en cada supuesto en que se plantee un posible conflicto entre administradores cuando, bien el mediador designado, bien el árbitro a quien corresponda conocer la controversia, deberán pronunciarse al respecto tal y como prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello, la DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador en cuanto a la primera cuestión analizada y estima el recurso y revoca la nota de calificación en cuanto a la segunda.

PDF (BOE-A-2013-8163 - 6 págs. - 172 KB)

Canción del viernes: The Heads and the Rats, “Rivers and Roads”

Incorporación de los usos al contrato de compraventa mercantil

La entidad Gestora de Productos Agropecuarios S.L. (en adelante, GAP), que tiene como actividad comercial la intermediación en la compraventa de cereal, extendió una minuta, fechada el 17 de junio de 2008, relativa a una venta de 9.000 toneladas de trigo forrajero, a 195 euros/tonelada. En la minuta aparece como vendedora Soufflet Negoce, S.A. (en adelante, Soufflet), y como compradora Alto Ebro, Sociedad Cooperativa (en adelante, Alto Ebro). El puerto de origen era el de Tarragona y se establecían cinco entregas. La minuta contiene un apartado, encabezado como "Observaciones", con la siguiente mención: "10 días de plancha libres. Operación sujeta a la aceptación de COFACE". La aseguradora Coface remitió a Soufflet una comunicación, el 21 de julio de 2008, en la que le manifestaba que aceptaba cubrir el riesgo de esta operación de venta únicamente hasta 150.000 euros, de los 780.000 en que consistía. EL 18 de agosto de 2008, Soufflet puso a disposición de Alto Ebro la primera entrega, en el puerto de Tarragona, a la que siguieron otras dos entregas. Ninguna de ellas fue recogida por Alto Ebro. Soufflet ejercitó una acción de incumplimiento contractual contra Alto Ebro y reclamó los daños y perjuicios sufridos, que consistían en la diferencia de precio con el trigo revendido a otro comprador, los gastos de almacenamiento y coste de la financiación a un 5,5%, así como, respecto del resto del trigo contratado y no revendido, la diferencia entre el precio pactado y el que operaba en el mercado al tiempo de la resolución del contrato, en octubre de 2008. Esta indemnización se cifró en 483.630,09 euros.

Es un caso de libro: contrato de compraventa, incumplimiento del comprador, resolución por el vendedor que, además, exige la indemnización de daños y perjuicios calculados por los beneficios dejados de obtener por la “venta de reemplazo”.

La aplicación de un régimen imperativo no puede eludirse troceando una relación pensada por las partes como duradera: contratos de agencia

Un régimen contractual como el que la recurrente sostiene en su recurso, constituido por los sucesivos contratos por tiempo determinado, actas de liquidación que las partes suscribían simultáneamente con los nuevos contratos que sustituían al anterior, en las que manifestaban no tener «cantidad o concepto alguno que reclamarse por tal contrato definitivamente extinguido», interpretadas en el sentido de que renunciaban a la indemnización por clientela correspondiente al contrato extinguido, y la estipulación 15ª del último contrato suscrito conforme al cual la indemnización por clientela había de calcularse sobre el «incremento experimentado en el número de clientes sobre los existentes en el momento de la firma de este contrato», supondría una infracción del régimen imperativo previsto en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , por cuanto que impediría que la indemnización por clientela se calculara tomando en consideración la aportación real de nuevos clientes por el agente al empresario durante el tiempo en que desempeñó su labor de agente. El pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , prohibido por el régimen imperativo de la Ley del Contrato de Agencia, puede consistir tanto en la previsión de un porcentaje o fórmula de cálculo más perjudicial para el agente que la prevista en el art. 28 , como en una reducción de la base sobre la que se aplique dicha fórmula o porcentaje por excluir una parte del periodo durante el que se desarrolló la relación de agencia. Por tanto, la tesis sostenida por la recurrente no es admisible, por ser contraria al régimen imperativo de la indemnización por clientela establecido en la Ley del Contrato de Agencia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013. El proceso duró, en las tres instancias, poco más de cuatro años.

Las grabaciones de partidos de fútbol no son obras en el sentido de la LPI y tendrá los derechos atribuidos al productor el que así resulte del contrato de cesión de los derechos

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013.

La Real Federación Española de Fútbol es titular de los derechos de retransmisión de la final de la Copa del Rey. La RFEF cede esos derecho a GSM y GSM “encarga” la producción del partido a TVE. BBK organiza un evento en San Mamés y, a través de pantallas gigantes, permite a los asistentes al evento ver el partido a través de la señal emitida por TVE. GSM pretende cobrar de BBK 120.000 euros porque, en su opinión, BBK ha infringido sus derechos exclusivos – comunicación pública de una obra –, subsidiariamente, porque ha infringido sus derechos (los de GSM) como productora de la grabación audiovisual y, subsidiariamente, porque BBK habría actuado deslealmente mediante la comisión de actos de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena. El JM desestima la demanda, la Audiencia revoca parcialmente y el Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia y confirma la del JM. Del razonamiento del Tribunal Supremo destacamos lo siguiente no sin antes destacar que sólo transcurren 4 años desde la presentación de la demanda ante el juzgado de lo mercantil y la sentencia del Tribunal Supremo.

Responsabilidad penal, responsabilidad jurídica y responsabilidad política

Los más importantes escándalos de corrupción que han afectado a los partidos políticos (no hablo de la corrupción personal de personas que ocupan cargos públicos) tienen en común la estricta separación que pretenden los dirigentes de esos partidos políticos entre la conducta del funcionario/empleado del partido que cometió las conductas delictivas y los dirigentes del partido. Así, el Sr. Mas ha explicado que se equivocó al confiar en el tesorero de su partido – el Sr. Osacar - que habría obtenido fondos de Ferrovial a través del Palau de la Música, fondos procedentes, por tanto, de la comisión de un delito (cohecho propio o impropio) ya que Ferrovial entregó las cantidades correspondientes “a cambio” o, al menos, “con ocasión de” la concesión de obras públicas por parte del Gobierno de la Generalitat y fondos que, en parte al menos, beneficiaron a Convergencia i Unió. El Sr. Mas explica que se equivocó al confiar en el Sr. Osacar pero rechaza dimitir porque – cito literalmente – “Yo nunca he tenido ninguna responsabilidad en el control de la finanzas de CDC. Lo encuentro absolutamente exagerado, desproporcionado y partidario".

Canción del viernes en jueves: Para ti. La Mode (versión en directo en Tiempos Modernos de la 2)

Un examen de Derecho de la Competencia con respuestas extraídas de una sentencia de un tribunal especializado

Imaginemos que asiste Vd., a un curso de Derecho de la Competencia que yo imparto y, al final del mismo, le hago un pequeño cuestionario para comprobar que ha asimilado Vd., correctamente los conceptos básicos de manera que pueda aplicarlos en su práctica profesional. La primera pregunta sería

Culpabilidad en infracciones del Derecho de la Competencia: la intervención de la Administración

En cuanto a la incidencia de la intervención de la Junta de Andalucía al aprobar la modificación propuesta por el Consejo Regulador, considera esta Sala que no afecta a la existencia de la infracción pero si que incide en la culpabilidad. Hay que tener en cuenta que estamos en el ámbito del derecho sancionador en el que un pilar esencial es la existencia de culpabilidad del sujeto infractor, siendo ese principio aplicable también al régimen sancionador del derecho de la competencia. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2008 en la que se anuló la sanción impuesta por el Tribunal de defensa de la competencia al Consejo Profesional de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria por ausencia de culpabilidad dado la incertidumbre jurídica existente respecto al ejercicio de la función de intermediación. Se anuló una sentencia de esta Sala y sección indicando el Tribunal Supremo que el juzgador de instancia no ha respetado el principio de culpabilidad al considerar al Consejo General recurrente autor del ilícito tipificado en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con lo dispuesto en el artículo 1, porque este principio, que se garantiza en el artículo 25 de la Constitución como principio estructural básico del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 150/1991, de 4 de julio , que limita el ejercicio del ius punendi del Estado, exige que la imposición de la sanción se sustente en la exigencia del elemento subjetivo de culpa para garantizar el principio de responsabilidad y el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías ( STC 129/2003, de 20 de junio ). En este caso no considera esta Sala que exista una ausencia de culpabilidad, que determine la anulación de la sanción sino una reducción de su importe ya que únicamente a partir de febrero de 2007 y como consecuencia de la aprobación de la orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de 19 de febrero de 2007 (Boletín Oficial Junta de Andalucía de 27 de marzo de 2007) de modificación del Reglamento de la Denominación de Origen, puede afirmarse que la Junta de Andalucía a través de su Consejería de Agricultura contribuyó a dar apariencia de legalidad a las conductas referidas exclusivamente a la fijación de un cupo sobre ventas. En este sentido también la Comisión en el asunto Tabaco Crudo procedió a minorar la multa impuesta al considerar que el marco normativo aprobado por el Ministerio "podría generar un grado de incertidumbre considerable" entre las empresas del sector" en cuanto a la legalidad" de la negociación colectiva de los precios. (Decisión de la Comisión Europea de 20 de octubre de 2004)…

Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2013

Tecnología e instituciones jurídicas: agricultura y propiedad privada

En otras entradas del blog hemos resumido algunos trabajos que tratan de explicar cómo la agricultura prevaleció sobre la caza-recolección en las sociedades primitivas (v., entradas relacionadas).

Hasta hace 10.000-12.000 años, los seres humanos vivían en grupos pequeños nómadas que sobrevivían gracias a la caza y a la recolección de frutos. La agricultura cambió todo. Los grupos se hicieron sedentarios (lo que redujo los costes de criar a los niños y multiplicó la supervivencia de éstos), aumentaron su tamaño, los poblados humanos se rodearon de murallas defensivas y nació el derecho de propiedad. La alimentación era menos saludable y proliferaron las enfermedades contagiosas. Las relaciones sociales cambiaron profundamente y la propiedad privada, el intercambio y la especialización sustituyeron al reparto y puesta en común de los alimentos. Los grupos de agricultores crearon ciudades y reinos organizados jerárquicamente. Desapareció la igualdad y la “democracia asamblearia” para la toma de decisiones.

La rueda de prensa del Papa: teología y dogmática jurídica

La rueda de prensa del Papa Francisco en el avión de vuelta de Río de Janeiro impresiona incluso a los que, como el que esto escribe, considera que buena parte de la “dogmática” católica resulta deleznable desde el punto de vista moral, de una moral que se pretenda universal. Como hemos dicho en alguna otra ocasión, la concepción de la vida y de la libertad individual que resulta de la doctrina católica ha dejado de ser aceptable universalmente y es, cada vez más, una doctrina sectaria que no puede pretender validez –consagrarse jurídicamente – ni siquiera para los países cuyas constituciones están basadas en los principios del llamado “humanismo cristiano”.

Los papados de Juan Pablo II y Benedicto XVI reforzaron el carácter sectario del catolicismo. Lo hicieron porque ambos papas preferían una Iglesia de “convencidos” que una Iglesia donde cualquiera pudiera sentirse miembro sin tener que sacrificar sus propias concepciones de la vida, el amor, la política o el capitalismo. Era de sobra conocido que la mayor parte de los católicos desoían – por decirlo suavemente – los preceptos católicos sobre la vida sexual y familiar pero nada impedía a estas mayorías considerarse católicos, incluso, practicantes y miembros activos de la Iglesia. Estados de tradición católica han legalizado generalizadamente el divorcio, el aborto, algunas formas de eutanasia, la contraconcepción y el matrimonio homosexual.

La pérdida de “clientela” preocupó y mucho a los dos papas mencionados que reforzaron la ortodoxia y lanzaron mensajes de “prietas las filas”. No se puede ser católico a tiempo parcial ni católico para algunas cosas pero no para otras. Esta reacción sorprende porque, naturalmente, no es adecuada para detener la sangría que sufren las confesiones religiosas en un mundo en el que la Ciencia refuerza, cada vez más, el ateísmo. Como contra esa competencia no se puede luchar, los papas anteriores dirigieron sus esfuerzos a evitar la otra sangría que venía sufriendo el catolicismo: la de los que abandonaban la Iglesia para bautizarse en otra confesión menos descafeinada y complaciente que la católica. La de los evangélicos de todo signo que han proliferado en América Latina. Asia es un continente perdido para la religión, y abandonar el Islam es una tarea sólo para héroes.

Porque los que salían de la Iglesia para meterse en otra confesión eran el target adecuado para una confesión religiosa apostólica como es la cristiana (no así los judíos que no son apostólicos). Uno va a buscar clientes donde puede encontrarlos.

Desde este punto de vista, la conferencia de prensa del Papa Francisco es una expresión maestra de un cambio de tendencia en el papado que, probablemente, no implica cambio alguno en la “dogmática”, esto es, en la doctrina de la Iglesia, pero que altera profundamente la interpretación de los textos. A los juristas se les enseña que Derecho y Teología tienen mucho en común, en la medida en que ambas son Dogmáticas, esto es, la investigación de juristas y teólogos está limitada por el texto y es el propio límite del texto el que proporciona la “libertad de investigación” al jurista y al teólogo. En su conferencia de prensa, el Papa hace pensar en aquella historieta de jesuitas en la que se pregunta si es lícito fumar mientras se reza y el jesuita contesta, con otra pregunta, si es lícito rezar mientras se fuma para poner de manifiesto de forma irrefutable que la pregunta inicial es absurda.

Delenda est Consten-Grundig or Why Europe Needs a Bork/Delenda est Consten-Grundig o porqué Europa necesita un Bork

 

Abstract

It is an extremely rare event for a Judgment to contain many errors on many issues. It is even rarer for such a Judgment to be correct on virtually nothing. And it approaches the unheard that the Judgment becomes the leading case in a whole sector of Law. If we add that critical voices during the procedure were raised that would have avoided the biggest mistakes, then the Court errors appear to be diabolical. The Grundig-Consten Judgment handed down by the European Court of Justice on July 13, 1966 does all that and for that reason is exceptional and almost miraculous.

The current state of European Competition Law is unfortunate as its theoretical construct is concerned. In our view, it is necessary to reform the Treaties, Article 101 and Article 102, to eliminate the errors of the Court, since the Court does not change its doctrine almost ever. Grundig-Consten Judgment misinterpreted art. 81 by misunderstandig the concept of “competitition” under the norm. It is rivalry among competitors which is protected under art. 81 and not autonomous behavior by firms. Coordination between firms is not the correct way to define competition under art. 101.1 but coordination between competitors. Therefore, intrabrand competition can be legally restricted since the corresponding agreements are not agreements between competitors. This error, legal and economic, has generated an errors’chain that has made the European Competition Law an "intellectual nonsense", devoid of any dogmatic or economic coherence.

A list of the subsequent errors made by the Court of Justice on the interpretation of Articles 101 and 102 TFEU include, at least, the following

1. Misunderstanding of the competition protected by article 101.1;

2. Erroneous interpretation of the meaning of the reference to “object or effect" in art. 101.1;

3. Erroneous interpretation of the term "agreement";

4. Erroneous distinction between cases to be tried under Art. 101 and to be tested under Art. 102

5. Incorrect ordering of rule (freedom of contract and business) and exception (prohibition of certain agreements), caused by a misapplication of the principle of effectiveness of EU law.

6. An unduly broad interpretation of Articles 101 and 102 of the Treaty;

7. Erroneous assessment of the relationship between the prohibition of art. 101 and fundamental freedoms 

8. The Court failed to acknowledge, from the beginning, that art. 101 and 102 of the Treaty were criminal rules imposing criminal-like sanctions to individuals and, therefore, that principles of criminal law, both substantive and procedural, had to be applied. The radical distinctiveness of art. 101 and 102 compared to the other provisions of the Treaty is still today not fully acknowledged by the Court.

9. Inconsistent application of Articles 101 and 102 and the merger control rules relating to qualification as dominant a company and

10. Incorrect application of art. 101.3, conceived as an exception to the prohibition of Art. 101.1 instead of as part of the definition of agreements that are prohibited).

Back to the basics is therefore unavoidable. The following text (in spanish) is a draft of a paper I’ve been writing for a couple of years. The ideas have been explained in several posts in this blog and in Competition Law conferences in Brussels, Madrid and Trento. A longer version of it will – presumably – follow.

Suiza reforma su normativa de defensa de la competencia para incluir los programas de cumplimiento normativo en el cálculo de las multas

Con Patricia Pérez Fernández

Suiza tiene una legislación en materia de Derecho de la Competencia que, a nuestro juicio, constituye un modelo que debería imitar Europa. Lamentablemente, va a reformarla para acercarla más a la europea. Un efecto desgraciado de la excesiva influencia que un Derecho muy malo, como es el Derecho europeo de la competencia, tiene sobre los Derechos nacionales en Europa.

Abuso por imposición de precios inequitativos

En síntesis, la conducta por la que CESA fue sancionada había consistido en imponer a sus clientes en las Islas Canarias, principalmente empresas del sector de la construcción, unos precios "no equitativos" para los productos (explosivos) que les vendía, aprovechando abusivamente su posición de domino en aquel mercado geográfico, en el que ostentaba la condición de distribuidor y comercializador único de explosivos (los precios doblaban los correspondientes en la Península y superaban los costes de la empresa en cuatro veces)

La Audiencia Nacional desestimó el recurso y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de mayo de 2013 contesta al recurrente en casación que si quería discutir los datos de hecho (relación entre precios y costes) debería haber pedido el recibimiento del pleito a prueba y haber aportado los informes periciales en esa fase (¡tremendo para el abogado!) y, aún así,