Reactivación de una sociedad limitada cuando un socio ha ejercido derecho de separación

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGRN de 7 de enero de 2016

La Junta de una SL acuerda la reactivación de la sociedad. Una socia que no votó a favor, ejercitó su derecho de separación (art. 370 LSC). La sociedad presenta a inscripción la escritura de reactivación de la sociedad disuelta, en la que se reconoce el ejercicio del derecho de separación por dicha socia, pero alega que debido a la falta de acuerdo sobre la valoración de sus participaciones, “no procede otorgar la escritura de separación”. El registrador rechaza la inscripción del acuerdo de reactivación por incumplimiento del art. 349 LSC, según el cual

“Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital».

La sociedad recurre argumentando que se trata de acuerdos distintos que pueden acceder separadamente al registro. De lo contrario, se produciría una inexactitud registral: habiéndose acordado la reactivación de la sociedad ésta seguiría apareciendo en el Registro como disuelta durante el tiempo que durara el proceso de separación que puede prolongarse en el tiempo -incluso no culminar nuca, dice la recurrente-, en casos como el presente en el que no hay acuerdo sobre la valoración de las participaciones del socio separado.

La DGRN entiende que la interpretación literal del art. 349 LSC no deja lugar a dudas: habiéndose ejercitado el derecho de separación, es necesario acreditar que se ha llevado a cabo la reducción de capital o la adquisición de las participaciones del socio separado para poder inscribir el acuerdo de reactivación de la sociedad disuelta. Por tanto, confirma la calificación del registrador.

Además, como respuesta a los argumentos del recurrente, aunque la DGRN admite que el proceso de separación puede prolongarse en el tiempo dando lugar a inexactitud de la información registral, recuerda que (ii) en tales casos, tanto la sociedad como el socio pueden solicitar al RM la designación de un experto independiente para que emita un informe sobre su valor razonable (art. 353 LSC) y (ii) la falta de inscripción del acuerdo de reactivación de la sociedad no impide al administrador actuar en el tráfico jurídico (el nombramiento de administradores tiene efectos desde la aceptación).

Sentencia Bankia con demandante SL

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén de 27 de enero de 2016

Una sociedad suscribe dos órdenes de compra de acciones de la OPS de Bankia por un importe aproximado de un millón de euros. Posteriormente, presenta demanda por la que solicita que se declare la nulidad de esta adquisición alegando error en la prestación del consentimiento para la suscripción. Bankia se opone por considerar que no había existido error en la prestación del consentimiento, además de que la demandante tiene la consideración de inversor cualificado.

Es de destacar que esta sentencia señala expresamente que aun desconociendo la concreta redacción de las sentencias del Supremo, habiendo tenido conocimiento del sentido del fallo del Tribunal Supremo, va a proceder a resolver en el mismo sentido en esta demanda. Sin embargo, frente a las Sentencias del Tribunal Supremo, en este caso el juez considera que

“no puede tener relevancia en el pleito el hecho de que la demandante tuviera o no experiencia en el sector inversor, o que tuviera la consideración de inversor cualificado, y es que lo determinante es que haya existido error motivado por la falsedad o la no coincidencia del folleto informativo con la imagen real de la entidad.”

El Juzgado de Primera Instancia analiza en la sentencia si el consentimiento se ha prestado válidamente, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre error vicio del consentimiento, y concluye que concurren los requisitos para apreciar que existió vicio del consentimiento en la adquisición de acciones. Por ello, estima la demanda y ordena la restitución recíproca de las prestaciones.

Privilegio del acreedor que insta el concurso

Por Mercedes Agreda

Tres acreedores -de los veinte que formaban parte de un contrato de financiación sindicada- instan el concurso necesario de la sociedad a la que habían financiado. En aplicación del artículo 91.7 LC piden (i) que se les reconozca a los tres el privilegio general del 50% de sus créditos y (ii) que, para el cálculo de este privilegio general, se tengan en cuenta la totalidad de sus respectivos créditos, excluidos únicamente los créditos subordinados.

El Juzgado Mercantil, confirmando el criterio de la administración concursal, concluye que para el cálculo del privilegio general deben deducirse no sólo los créditos subordinados, sino también los que gozaban de un privilegio especial del art. 90 LC.

En cuanto al reconocimiento del privilegio general a los tres acreedores instantes del concurso, opta por el “criterio de distribución interna proporcional”: aplicación del privilegio en función del importe del crédito de cada uno de estos acreedores que solicitaron conjuntamente el concurso.

La sentencia de primera instancia es recurrida en apelación por los tres acreedores. La Audiencia Provincial confirma el criterio del juzgado y desestima el recurso de apelación. Los acreedores recurren en casación.

Defienden que el prorrateo general establecido en el art. 91.7 LC no es aplicable a supuestos como éste, en donde el concurso se solicita conjuntamente por varios acreedores cuyos créditos provienen del mismo título. El Tribunal Supremo confirma el criterio de las sentencias de instancia, y declara que el privilegio no puede reconocerse totalmente a todos ellos:

“la norma pretende privilegiar de forma relevante al acreedor instante, pero sólo a uno. De otro modo, la petición conjunta de varios acreedores y el reconocimiento a todos ellos de la totalidad del privilegio desvirtuaría el equilibrio que debe existir entre este privilegio y la aplicación del principio de igualdad de trato para el resto de los acreedores que no gocen de otro privilegio. (…) La función más importe del incentivo que supone el privilegio del art. 91.7º LC , es compensar del riesgo que el acreedor instante asume con la petición de concurso. Este riesgo es doble: por una parte, que se le impongan las costas, salvo que el juez aprecie la concurrencia de dudas de hecho o de derecho; y, por otra, que el deudor reclame los daños y perjuicios que la solicitud de concurso hubiera podido ocasionarle. En uno y otro caso, la magnitud del riesgo no viene incrementada por que sean varios los instantes ni por la suma del importe de los créditos de unos y otros. Por esta razón, no está justificado que se incremente el privilegio acumulando instantes del concurso, aunque sea bajo una solicitud conjunta”.

En cuanto a que en el artículo 91.7 LC sólo se excluye de esta regla a los créditos subordinados, el Tribunal Supremo señala que aunque

“la ley tan sólo excluye formalmente los créditos subordinados, … resulta lógico que también se excluyan los créditos que tengan un privilegio especial, hasta el alcance de la garantía, y los que pudieran gozar de algún privilegio general”.

Acerca de a quién y en qué cuantía debe reconocerse el privilegio, el Tribunal Supremo considera que la sentencia de la Audiencia Provincial

“muestra un criterio objetivo y justo, en cuanto que tiene en cuenta el porcentaje que respecto de la suma total de los créditos de todos los instantes”

y, por tanto, confirma también la sentencia de la Audiencia Provincial en este punto.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015

La importancia de que los independientes no se eternicen en los puestos

 

The Global Competitiveness Report 2014-2015

El principal problema de gobierno corporativo que tienen las empresas cotizadas españolas reside, sin duda, en sus consejos de administración. No es sólo ni principalmente que la “nueva política” haya puesto entre sus objetivos acabar con lo que llaman – erróneamente – las puertas giratorias entre la administración y las empresas. Ese es un problema muy concentrado en las empresas reguladas y que debería haberse resuelto espontáneamente hace mucho tiempo si los consejos de administración hubieran funcionado correctamente. Los estudios sobre corporate governance que se ocupan de la situación en nuestro país muestran que ha habido una mejora en la percepción del funcionamiento de los Consejos de Administración (la segunda columna de números de la imagen superior es el lugar en el mundo que ocupa España, es decir, entre 2012 y 2014 hemos pasado de la vergonzosa posición nº 103 sobre 144 a la nº 74).

En ninguna de las crisis empresariales que hemos sufrido, el consejo ha salido bien parado. No hablo sólo de las Cajas de Ahorro. Hablo de Gowex, de Pescanova, de Sos, de Abengoa etc. Es cierto que seguro que ha habido crisis evitadas gracias a la actuación del Consejo, pero que estas crisis afecten a empresas que están el Ibex 35 es un indicio muy potente del defectuoso funcionamiento de los Consejos. Añádase la participación de varias empresas del Ibex 35 en cárteles “puros y duros”, en episodios de bid rigging en contratos públicos y, sobre todo, en episodios de corrupción vía soborno de líderes y partidos políticos y me relevarán de aportar más pruebas de que hay algo en los Consejos de Administración que no funciona como debiera. En el sector financiero, es cierto que los bancos cotizados han recibido menos reproches que las cajas en lo que a la colocación de productos tóxicos entre su clientela y puede ser que los consejos de administración hayan contribuido a este mejor comportamiento aunque es muy probable que haya que poner una nota muy distinta en la evaluación de unos y otros.

La esperanza blanca de los que esperaban aumentar la eficacia de los Consejos para controlar a los que gestionan nuestras grandes empresas se basaba en la figura de los independientes. Esta figura es imprescindible para controlar a los ejecutivos cuando el capital de la sociedad está en manos de accionistas dispersos o de inversores institucionales. Y, en las sociedades de capital concentrado (en las que hay accionistas de control, a veces uno solo y, más a menudo, una “coalición” de accionistas que ostentan participaciones significativas), los independientes han de asegurar que los accionistas de control – que designan a los ejecutivos – no expropian a los accionistas dispersos.

El sistema español de duración del cargo de consejero está bien diseñado para facilitar la independencia de juicio de los administradores, al  quedar dicha duración fijada en cuatro años. Aunque la Junta puede destituir a los administradores en cualquier momento, la dinámica propia de las sociedades cotizadas hace que su destitución anticipada sea un fenómeno muy raro. Si, como ocurre en el Derecho norteamericano, la Junta debiera renovar expresamente su confianza en los administradores cada año, la libertad de juicio de los administradores se vería estrechada. Otra ventaja del sistema español es que permite a los administradores adquirir experiencia en el ejercicio de su cargo. No cabe duda de que alguien que carece de información no puede formarse un juicio independiente sobre los asuntos correspondientes.

He dicho en alguna ocasión que entre lo mejor de la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital se encuentra el art. 228.1 d) donde el legislador dice que el deber de lealtad de los administradores les obliga a

Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.

Este precepto no se refiere a la prohibición de recibir remuneraciones de terceros (eso está en el art. 229.1 e)). Ni siquiera se aplica sólo – obviamente – a los consejeros independientes. Esta norma recoge lo que la Sociedad espera del comportamiento de un consejero leal y honrado: que, sea quien sea el que ha propuesto su nombramiento como consejero, ejerza sus funciones como si no tuviera más vinculaciones que con el interés de la compañía. Esta es una norma que legaliza un estándar moral: el de la actuación como si fueras consejero por la gracia de Dios con el único objetivo de garantizar el valor a largo plazo – sostenible – de la compañía. ¿Cómo? Controlando que no se dañe la reputación de la compañía frente a clientes, proveedores y trabajadores, por un lado, y mediante una adecuada política de gestión del riesgo que sacrifique los beneficios financieros del corto plazo a cambio de garantizar la transparencia y la sostenibilidad de la deuda que asume la compañía. Se trata de recordar que el objeto social de la compañía no es maximizar el retorno de las inversiones financieras sino explotar parques eólicos o fabricar batas de guatiné y que mientras la organización sabe cómo se fabrican batas o como se explota y se vende la electricidad de un parque eólico, no sabe como ganar dinero invirtiendo dinero. Maximizar el valor para el accionista no es el objetivo, sino el resultado de construir y desarrollar la “mejor” empresa posible.

En el Derecho norteamericano – de donde procede la figura del consejero independiente y dond tiene mucho más sentido dado que la mayoría de las sociedades cotizadas son sociedades de capital disperso – resulta que, aunque las empresas califiquen a algún consejero como independiente y tal calificación se ajuste a las normas reglamentarias que definen la figura, los jueces que aplican el Derecho de Sociedades – básicamente los de Delaware – “no se lo creen” y examinan autónomamente si “el acuerdo de los consejeros está basado en la conformidad con el interés social de la decisión que ha de tomar el consejo y no en influencias o consideraciones extrañas”. Es decir, “si los consejeros podían adoptar o no una decisión en la que sólo pesaran los intereses de la sociedad”. En los términos que hemos descrito anteriormente, los que los jueces de Delaware examinan es si los administradores han actúado con independencia de juicio, sean o no calificados como independientes. En la práctica, esto significa que un consejero puede ser independiente a unos efectos, pero no a otros.

Obviamente, no lo son, aunque tengan tal calificación, en relación con los asuntos en los que estén concernidos personalmente pero tampoco en relación con lo que se ha llamado el deber de independencia, esto es, la obligación de enjuiciar imparcialmente y, de nuevo, desde el interés social, la conducta de sus compañeros de consejo. Por ejemplo, los jueces de Delaware consideran que la independencia se pierde si existen “vínculos sociales” (en el sentido de amistad, coincidencia en el club de golf o en otros consejos de administración, o relaciones contractuales entre el consejero y un tercero que se relaciona con la sociedad) suficientemente fuertes como para deducir que el consejero pudo tener más cerca de su corazón el interés de ese tercero que el interés social (como cuando se pone a dos profesores de Derecho a revisar la actuación – insider trading – de otros consejeros q son, a su vez, profesores en la misma universidad o importantes benefactores de ésta)

En España es este un problema muy serio. No sólo hay muy pocos independientes y muchos “externos” sino que los independientes permanecen en el cargo durante décadas, superando el límite legal de 12 años (art. 529 duodecies 4. i) LSC) porque no se les cuentan los años anteriores a la limitación temporal de sus mandatos para ser independientes) y, a menudo, los independientes proceden de otras empresas conectadas, de manera que se eleva el riesgo de buon salotto y de que los independientes no puedan juzgar con imparcialidad y desde el interés social lo que hacen los ejecutivos.

 

Y el incumplimiento de las reglas legales correspondientes queda sin sanción porque no se siguen consecuencias sobre la validez del nombramiento (art. 529 duodecies. 5 LSC) y la posibilidad de que se causen daños a la sociedad y que se entable la demanda correspondiente para exigir su indemnización a los demás administradores es muy remota en el caso de una sociedad cotizada. Tal vez hubiera sido deseable establecer como sanción automática la devolución de las cantidades percibidas desde que se sobrepasó el plazo y la responsabilidad solidaria de los restantes miembros del Consejo por permitir el incumplimiento de la norma legal. La CNMV debería, igualmente, en el marco de su revisión de los Informes de Gobierno Corporativo, exigir a la sociedad que explique en el mismo por qué no se ha procedido a relevar al consejero y las medidas adoptadas por la sociedad para poner fin al incumplimiento de la norma legal. Añádanse las estrechas relaciones entre políticos y grandes empresas en nuestro país y se comprenderá la gravedad del asunto.

De acuerdo con los artículos 529 quaterdecies párrafo 1 y 529 quindecies párrafo 1, cualquier sociedad cotizada ha de tener, al menos, 4 consejeros independientes, dos para la Comisión de Auditoría y dos para la Comisión de nombramientos y retribuciones. Alguna sociedad cotizada pequeña podría hacer “trabajar doble” a sus independientes haciéndolos formar parte de ambas comisiones a la vez, pero tal práctica debe considerarse poco conforme con lo dispuesto en el art. 225.2 LSC que los administradores deben “tener la dedicación adecuada”. En la evaluación de su desempeño, el Consejo debería justificar cómo es posible dedicar la atención adecuada al trabajo de dos comisiones, especialmente en el caso de los consejeros independientes que, dada su condición, han de prestar especial atención a los trabajos de esas comisiones porque el legislador ha considerado imprescindible su presencia en las mismas como forma de asegurar que el Consejo desempeñará eficazmente sus funciones de supervisión de la actividad general de la compañía y de control del comportamiento de los gestores.

¿Por qué es tan importante que los independientes no se eternicen en sus puestos? (Nili, Yaron, The 'New Insiders': Rethinking Independent Directors' Tenure (August 10, 2015). Hastings Law Journal, Vol. 67, No. 6, 2016)

“Conforme los consejeros permanecen más tiempo en sus puestos, ganan experiencia y acumulan información, pero, a la vez, estrechan sus lazos sociales con sus colegas del consejo y con los directivos de la compañía. Conforme pasa el tiempo, estos lazos se hacen más y más estrechos y el consejero independiente corre el riesgo de adquirir sesgos estructurales en sus decisiones… sesgos que pueden poner en peligro su capacidad para actuar con independencia y… su habilidad para descubrir comportamientos inapropiados”.

El ambiente de “confianza y apertura” en el Consejo no debe sobrevalorarse. Dados los sueldos de los ejecutivos, deben ir a las reuniones del consejo en el espíritu de alguien que va a “examinarse” y no en el de alguien que va a pasar un buen rato con los compañeros, después de clase.

Añádase – nos dice el autor – que, a menudo, la rotación de los consejeros es mayor que la de los ejecutivos. En España, la permanencia en el cargo de los consejeros-delegados de las grandes empresas cotizadas es muy extensa. Quince años en el cargo no es extraño. De hecho, es la regla en las cuatro mayores empresas cotizadas de capital disperso y no mucho menor en la quinta. Algunos sólo dejaron de serlo por muerte o por condena penal. Cuando el presidente-consejero delegado permanece durante tanto tiempo en el cargo, es él, el que ve “pasar” consejeros independientes y no al revés, de manera que la mayoría de los independientes nunca han participado en lo que constituye una de sus funciones principales: despedir y seleccionar al consejero-delegado y la influencia de éste sobre la selección y destitución de los consejeros independientes se exacerba.

Los problemas empeoran si la propuesta de consejeros independientes procede, bien de los ejecutivos, bien de los dominicales. En la reforma de 2015, el legislador se ha preocupado de distinguir, entre las competencias de las Comisiones del Consejo (las obligatorias de Auditoría y Nombramientos y Retribuciones), las de “informe” y “propuesta”. Así, respecto del nombramiento de cualquier consejero (rectius, de la propuesta que haga el Consejo a la Junta para que ésta designe a un consejero a salvo del supuesto de cooptación), la ley ordena que, en el caso de que se trate de un consejero independiente, corresponde a la Comisión hacer la propuesta, lo que, claramente y por oposición a sus competencias de “informar” (art. 529 quindecies 1.c y de LSC respectivamente), significa que la iniciativa en la búsqueda y selección del consejero independiente pertenece a la Comisión. Obviamente, cualquiera puede sugerir nombres a la Comisión, pero (i) esta incumpliría sus deberes si se limita a actuar pasivamente al respecto, rubricando la sugerencia recibida y si no emprende un proceso activo de búsqueda y selección en el que, naturalmente, ha de velar por garantizar la diversidad (art. 529 bis 2 LSC) y, sobre todo, por garantizar que el propuesto podrá actuar con independencia de juicio y en el mejor interés de la sociedad, lo que ocurrirá si se selecciona, en este sentido, a alguien que tiene vínculos no triviales con alguno de los accionistas significativos o con los ejecutivos. (ii) Además, los accionistas significativos y los administradores ejecutivos abusaran de su capacidad de influencia sobre los miembros de la Comisión de Nombramientos en función de cómo se hagan esas sugerencias. Determinar si la Comisión de Nombramientos actuó con independencia de criterio no debería ser difícil. Los jueces realizan juicios de este tipo continuamente cuando analizan si ha habido vicios del consentimiento o si un comportamiento constituye un delito de coacciones o cuando examinan la “influencia indebida” en materia de competencia desleal. Obsérvese que, en esta valoración, carece de sentido preocuparnos acerca de si los miembros de la Comisión debieron haberse resistido a tales influencias y podían haberlo hecho. Porque la Ley obliga a los “influenciadores” a abstenerse de ejercer cualquier influencia indebida sobre los que han de proponer al nuevo consejero independiente.

El autor recuerda el caso de ENRON donde la investigación que se llevó a cabo tras su quiebra señaló que aunque los miembros del consejo eran casi todos externos y muy experimentados, con conocimientos de contabilidad y de finanzas, fueron incapaces de detectar la manipulación de la contabilidad por parte de los ejecutivos. Y fueron incapaces de detectarla porque confiaban en exceso en los ejecutivos y en el auditor de la compañía. ¿Por qué iban a desconfiar de tan buenos y viejos amigos y tan reputada auditora?

El autor examina otra evolución de los consejeros independientes que también tiene interés: el hecho de que, cada vez más, se recluten esto entre antiguos ejecutivos de otras empresas, esto es, los “consejeros-delegados jubilados”. Este tipo humano aporta conocimientos y experiencia de gestión pero es más fácilmente “capturable” por los ejecutivos. La razón es obvia: habiendo “sufrido” el control de consejeros independientes, tenderá naturalmente a congeniar y coincidir con los ejecutivos de la compañía en la que ahora sirve.

¡Qué suerte que viviréis el siglo XXI!

Fuente de la fotografía

Isaiah Berlin vivió todo el siglo XX. La biografía que le dedicó Ignatieff es deliciosa lectura. He traducido, a continuación unos párrafos de uno de sus últimos textos (“Un mensaje al siglo XXI”), publicado por el The New York Review of Books 

Hay hombres que matan y mutilan con la conciencia tranquila bajo la influencia de las palabras y los escritos de algunos que pretenden saber con certeza que la perfección se puede alcanzar… Si uno está sinceramente convencido de que todos los problemas de la Humanidad tienen solución, puede concebir una sociedad ideal que puede alcanzarse si se hace todo lo que necesario. En tal caso, ese y sus seguidores están obligados a creer que no hay precio demasiado alto para abrir las puertas de semejante paraíso. Solo el estúpido y el malevolente se resistiría a aceptar esas simples verdades que se le ponen por delante. Los que se resistan al paraiso deben ser persuadidos; si no pueden ser persuadidos, deben aprobarse leyes para reprimirlos; y si eso no funciona, entonces hay que usar la coacción y, si es necesario, la violencia será imprescindible y, en su caso, el terror, las matanzas. Lenin creía tal cosa después de leer El Capital y predicó, coherentemente que si una sociedad virtuosa, libre, feliz, pacíficay justa podía crearse a través de los medios que proponía, entonces, el fin justificaba cualquier método que fuera necesario utilizar, en último extremo, cualquier medio estaba justificado…

Los hombres siempre han anhelado la libertad, la seguridad, la igualdad, la felicidad, la justicia, el conocimiento ,etc. Pero la libertad completa no es compatible con la igualdad completa. Si los hombres fueran totalmente libres, los lobos serían libres para comerse las ovejas. La igualdad perfecta significaría que las libertades humanas han de limitarse, para impedir que los más capaces y los más dotados no avancen más allá de donde llegan los que, si hubiera competencia, perderían sin remedio…

Entonces, ¿qué habría que hacer para frenar a los campeones, a veces muy fanáticos, de uno u otro de estos valores, cuyo avance tiende a pisotear el resto, campeones como los grandes tiranos del siglo XX que han pisoteado la vida, la libertad y los derechos humanos de millones de personas porque sus ojos estaban puestos en ese dorado futuro al final del camino?…

No tengo una buena respuesta. Solo puedo decir que los valores entran en conflicto: los fines que los seres humanos persiguen derivan de nuestra naturaleza común, pero hay que sacrificar todos ellos en alguna medida para obtener, en algún grado, los otros. La libertad, la igualdad y la fraternidad no son perfectamente compatibles entre sí…

La racionalidad, la tolerancia, - bastante raras en la historia humana -, no han quedado arrambladas. La democracia liberal se está extendiendo por el mundo a pesar del mayor flagelo moderno, el que proviene del nacionalismo fanático y fundamentalista. Grandes tiranías han caído o están en trance de desaparecer. Incluso en China el día no está muy lejano.

Me alegro de que aquellos a los que me dirijo tengan la oportunidad de vivir en el siglo XXI, porque estoy seguro de que sólo puede ser mejor que el terrible siglo XX que me ha tocado vivir. Felicidades por su gran suerte. Lamento no ver ese futuro más brillante que, estoy seguro, está por venir. Y, en fin, tras tantas lamentaciones, me alegro de terminar con una nota optimista . Creo, de verdad, que hay buenas razones para pensar que está justificada.

Cómo razonamos (mal): cláusula estatutaria que limita la representación a accionistas

Trabajando en temas de representación del accionista en la junta (si pueden evitarlo, evítenlo) me he encontrado con una Resolución de la DGRN, la de 25 de septiembre de 1997 que se ocupó del siguiente caso (no del siguiente “supuesto de hecho”).

Una sociedad anónima pretendió inscribir una reforma estatutaria a través de la cual había modificado el art. 11.2 dándole la siguiente redacción: “

“La representación para asistir a las juntas generales sólo podrá ser conferida a otro accionista” 

Usaban así los socios de la libertad estatutaria expresamente otorgada, en este punto, por el actual art. 184.1 LSC in fine que dice que los estatutos pueden limitar – pero no eliminar – la posibilidad de hacerse representar en las juntas. Ya se pueden imaginar que la curiosidad se despierta cuando uno se pregunta, inmediatamente, por qué tuvo que plantearse un recurso ante la DGRN en un caso así. ¿Qué podría haber llevado al registrador a denegar la inscripción?. El Registador, con esa verborrea que les caracteriza se limitó a decir que el art. 11.2 de los estatutos era “contrario a lo dispuesto en los artículos 106 y 108 LSA” (ahora 184, 186 y 187 LSC, por cierto, que el cambio legislativo ha provocado algunos problemas interesantes, reflejados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015).

La DGRN se explaya un poco más y nos dice que “la libertad estatutaria (para restringir quién puede ser representante de un accionista) tenía como límite los supuestos en que la representación la ostentaran” familiares, tal como dispone el art. 187 LSC.

La pregunta inmediata es por qué no puede integrarse la cláusula estatutaria con la regulación legal y entender que la limitación estatutaria no se aplica cuando el representante sea un familiar del accionista. Eso es lo que había dicho la DGRN en resoluciones anteriores de 1994. Pero, no sabemos por qué, la DGRN decide distinguir y afirma que esa doctina suya anterior, tan sensata, no excluía el examen de si realmente los estatutos se limitaban a “olvidarse” de la Ley (porque no hacen referencia a que la cláusula no se aplica cuando el representante sea un familiar), en cuyo caso, la cláusula sería inscribible o si los malvados accionistas habían pretendido derogar la norma legal, lo que, obviamente, no podrían hacer si la norma era imperativa. No me lo estoy inventando. Lo dice así

“pero sin excluir con ello la necesidad de su examen para comprobar si realmente los mismos se limitaban a silenciarla, sin pretendeer excluir con ello su aplicabilidad o, por el contrario, la libertad de pacto pretendía llevarse al punto de sobreponerse a la voluntad del legislador”

¿Adivinan como interpreta la DGRN la inocua cláusula estatutaria? En el sentido de que la voluntad de los socios era la de “sobreponerse a la voluntad del legislador” que había querido, a su vez, garantizar que un accionista siempre pueda hacerse representar por un familiar.

El argumento de la DGRN es el siguiente: los estatutos incluyen la palabra “sólo”. “Sólo” tiene un “sentido excluyente”, es decir, si dicen “sólo puede hacerse representar por otro accionista” está excluyendo que el accionista pueda hacerse representar por cualquier otro que no sea accionista, aunque sea su padre, su cónyuge o su hijo, de manera que la voluntad de los socios interpretada objetivamente conduce a concluir que estaban tratando de sobreponerse a la voluntad del legislador.

El colofón es también “marca de la casa”:

“dada la presunción de validez que de su inscripción se deriva… aquellas de sus determinaciones que de entrada susciten graves dudas sobre su legalidad” no deben tener acceso al Registro Mercantil”

Ignoro si esta doctrina ha quedado superada por resoluciones posteriores. No importa a los efectos de esta entrada.

Obsérvese que no estamos ante un problema de preeminencia de la interpretación subjetiva (determinar la voluntad de las partes concretas que celebraron el negocio jurídico) sobre la interpretación objetiva (el significado del negocio jurídico celebrado para cualquier tercero que “observe” el negocio). Estamos ante una forma de razonar perversa porque prescinde

1. del carácter contractual de los estatutos sociales – de un negocio jurídico entre particulares –;
2. del deber de integrar los negocios jurídicos con las normas legales aplicables aunque no exista una declaración de las partes en el sentido de que, además de sus pactos, deben aplicarse las normas legales y consuetudinarias cuyo supuesto de hecho coincida con el de la cláusula (art. 1258 CC)

y lo hace justificándose en una concepción del Registro Mercantil que hemos criticado muchas veces aquí y que lo equipara a un registro de derechos – como el de la propiedad – en lugar de reconocerlo como un registro de los contratos y actos que realiza una persona jurídica.

Sin las orejeras de la analogía entre el registro de la propiedad y el registro mercantil, la DGRN habría resuelto el caso como resolvió los de 1994. Admitiendo la inscribibilidad de la cláusula y recordando que, si en un caso concreto, en esa sociedad, se planteaba un problema porque un día, un accionista se hiciese representar por su madre que no es socia y el presidente de la junta le denegara la participación en la misma, el accionista siempre podría impugnar judicialmente los acuerdos sociales correspondientes y, entonces, un juez decidiría cuál es la interpretación de la cláusula estatutaria más razonable y, a lo mejor, concluía que la norma del art. 187 LSC no es imperativa, de modo que lo más conforme con la voluntad de las partes expresada en una regla estatutaria como el art. 11.2 de esos estatutos es que sólo puedan asistir a la junta personas que sean accionistas, bien por sí mismos, bien otorgando su representación a otro accionista. Y que los accionistas quisieron excluir a la madre y al hijo de cualquiera de los accionistas porque, especialmente los cónyuges, suelen ser muy pesados y enfollonar mucho las discusiones en la junta. Y si lo aprueban por unanimidad, probablemente, el juez acabaría diciendo que el art. 187 LSC está bien “derogado” por los estatutos sociales. O, a lo mejor, acaba diciendo que ese precepto es imperativo y que la cláusula del art. 11.2 de los estatutos ha de interpretarse (art. 1284 CC) en el sentido más favorable a que produzca efectos que, en este caso, conduciría a entender que la restricción del derecho de representación no es aplicable a la representación familiar.

Pero todo ese abanico de posibilidades nos lo hemos perdido porque la cláusula no se incluyó en los estatutos finalmente. Con ello, la DGRN se arrogó unas facultades que no debería tener: resolver conflictos entre particulares fundados en la interpretación – discrepante – de las normas jurídicas y de los contratos.

Elementos constitutivos de una organización: intensa cooperación y control de conflictos

there is a kind of cooperation that we tend to forget because the cooperators have become so intimate as to blur their boundaries

Queller

Queller/Strassmann

No me he enterado ni del 20 % de lo que he leído de estos tres trabajos que se citan más adelante. Pero ese 20 % “me vale” para lo que es de mi interés. Mi interés se centra en explicar las organizaciones sociales. La estructura y éxito de la sociedad anónima, por ejemplo, o las ventajas comparativas de la fundación en relación con una sociedad cooperativa o con una mutua; las de las sociedades de personas o las de las asociaciones, las de la copropiedad y las de la personalidad jurídica. Las distintas formas de organización que han inventado los humanos para aprovechar las economías de escala en la producción y en la asunción de riesgos deben poder explicarse en términos evolutivos. Hoy sabemos que Europa logró una gran ventaja comparativa con el mundo musulmán gracias a la corporación y se ha argumentado que el retraso económico del mundo musulmán se debe, en alguna medida, a que su “Derecho” no incluía la utilización de personas jurídicas de estructura corporativa para la realización de actividades económicas. Las diferencias fundamentales entre las sociedades de personas y las corporaciones incluyen la sustitución de la copropiedad sobre los activos que se ponen en común para producir bienes o servicios que se intercambiarán en el mercado por la personalidad jurídica. Esta transición de la copropiedad a la personalidad jurídica puede analizarse en términos de incremento de la complejidad. Pasamos de la multiplicidad de organismos (los seres unicelulares que cooperan entre sí) al organismo (individuo) que ha integrado los organismos de nivel inferior (el individuo pluricelular). Del mismo modo, la persona jurídica es un “organismo” más complejo que la copropiedad que supone que los individuos mantienen su individualidad – la copropiedad implica que varios individuos se relacionan entre sí respecto de un bien –. Las reglas de la persona jurídica (propiedad individual) tienen que garantizar la irreversibilidad de la agregación de los individuos que, antes de su constitución, eran individuos separados. Así, por ejemplo, todas las reglas que – en la terminología de Hansmann y Kraakmann – garantizan la entity shielding y el owners shielding, esto es, la regla que prohibe a los socios retirar su aportación, la que prohíbe a los socios utilizar su aportación (la gestión está concentrada en los administradores de la persona jurídica), la que impide a los acreedores de los socios embargar los bienes de la persona jurídica o la regla de la responsabilidad limitada de los socios que impide a los acreedores de la persona jurídica embargar los bienes personales (no aportados) de los socios.

Cuando la cooperación entre las unidades del nivel inferior (David C. Queller and Joan E. Strassmann Beyond society: the evolution of organismality) se vuelve muy estrecha y el nivel de conflicto entre dichas unidades se mantiene suficientemente bajo, el resultado es un nuevo “individuo” que evoluciona con arreglo a pautas propias, es decir, sobre el que actúa la selección natural. El control del conflicto es condición necesaria para que podamos hablar de transición hacia un organismo de nivel superior pero no es suficiente, hace falta que exista un elevado grado de cooperación entre las unidades inferiores y, cuanto más intensa la cooperación, mayor será el grado de conflicto que el organismo puede soportar sin destruirse (piénsese en el cáncer) al margen de que muchos comportamientos egoistas por parte de las unidades inferiores no perturban la funcionalidad (la adaptación) del organismo, de manera que la selección natural opera a los dos niveles.

Los comerciantes medievales cooperaban entre sí – mutualismo – a través de los gremios o consulados, donde centralizaban la “producción” de bienes accesorios a su actividad comercial, que desarrollaban individualmente. En un momento dado – cuando se constituyen la VOC y la EIC – el gremio recibe, como derecho, el de explotar una determinada ruta comercial. La cooperación entre los comerciantes que forman parte del riesgo se intensifica, en consecuencia, porque ya no explotarán la ruta individualmente sirviéndose de los bienes colectivos creados por el grupo. Será el grupo el que explotará la ruta comercial y, con ello, el grupo se convierte en un individuo, en un organismo más complejo que las unidades de nivel inferior que son los comerciantes individuales que “sufre” adaptaciones que le permiten maximizar el fin común, esto es, las ganancias derivadas de la explotación de la ruta comercial. En esa transformación han de incluirse los “modificantes”, o sea, las reglas que garanticen que el nuevo individuo no se desintegrará a la primera de cambio o, en los términos de  estos autores, que el conflicto entre las unidades inferiores se mantenga a niveles bajos y no afecte – no disrumpa – a la unidad superior, al organismo. La corporación, al hacer fungibles a los miembros de la persona jurídica, permitir la libre transmisión de las acciones, impedir a los accionistas y a sus acreedores el acceso a los activos sociales y a los administradores y acreedores de la corporación el acceso a los bienes de los accionistas, impide que el conflicto entre accionistas o entre éstos y sus acreedores afecte a la corporación, a la unidad superior, al organismo. A mayor complejidad, mayores ganancias de la cooperación y mayores costes del conflicto y, por tanto, también más probabilidad de que se produzcan adaptaciones que reduzcan éste.

La conclusión es que las explicaciones de los biólogos acerca de la "unidad" sobre la que actúa la selección natural pueden aprovecharse para explicar la evolución de las organizaciones sociales. La selección cultural (vía aprendizaje, imitación y selección por efecto de la competencia) actúa igualmente sobre las unidades de nivel superior, unidades que resultan de la integración de elementos de nivel inferior. En el caso de la sociedad anónima, por ejemplo, como resultado de la integración de la commenda y el condominio naval con las corporaciones medievales. Esta combinación da lugar a una nueva organización distinta de las sociedades de personas y de la copropiedad, esto es, nace la sociedad anónima con personalidad jurídica como forma de estructurar las relaciones entre los titulares de los activos que dejan de ser propietarios para convertirse en miembros de la organización. A partir de la constitución de las primeras sociedades anónimas, la evolución cultural actúa sobre ésta y nacen las corporaciones cerradas (las sociedades limitadas), por un lado, por la extensión de la estructura corporativa a los grupos que anteriormente se organizaban como sociedades de personas, y, por otro, se desarrollan los mercados de capitales, a partir de los mercados de deuda. En los mismos lugares donde se intercambiaban títulos de deuda, se empiezan a intercambiar participaciones en las nuevas sociedades anónimas.

Resumimos, a continuación, los trabajos que hemos leído sobre las transiciones.

Básicamente, los autores (Richard E. Michod and Denis Roze, A Multi-level Selection Theory of Evolutionary Transitions in Individuality) dicen que la selección natural (reproducción y variación) puede explicar la formación de organismos a partir de niveles inferiores (por ejemplo, seres pluricelulares a partir de células individuales) y que, alcanzado el nivel superior, la selección natural puede operar a ese nivel. El organismo se entiende

“como algo más que un grupo de células que cooperan entre sí o un grupo de células que cooperan entre sí y que descienden de un ancestro común… un organismo tiene que tener funciones que mantengan su integridad y su individualidad”, de manera que, una vez “constituido”, la selección natural pueda operar a ese nivel.

Los autores reconocen que suponer que las relaciones entre las células – a cuyo nivel se produce la selección – son también de cooperación, no es suficiente para explicar la existencia de selección natural al nivel superior. Para explicar esta, asumen la existencia de “modificantes”, es decir, genes que “reducen el conflicto entre células”, “por ejemplo, segregando una línea tempranamente (y reduciendo el volumen de mutaciones con lo que se reduce, a su vez, la selección al nivel de la célula o reduciendo la tasa de proliferación de la célula que contiene la mutación) o vigilando las tendencias egoistas de las células” o provocando la muerte de células que “no cooperan”.

“Cuando tales modificadores del desarrollo y cambio dentro de un organismo aumentan en número dentro de la población, el nivel de cooperación aumenta y también lo hace la heredabilidad de la adaptación al nivel de grupo”.

Lo interesante:

“los organismos requieren adaptaciones que regulen los conflictos internos… En otro caso, su evolución continuada se frustra por la creación de variación y conflicto en el seno del organismo. La evolución de los modificantes del cambio en el seno del organismo son un presupuesto necesario para la emergencia de la individualidad y el bienestar estable del organismo”

En definitiva, para que el organismo de nivel superior se convierta en un “individuo” sobre el que pueda operar la selección natural, es necesario que la cooperación entre los elementos inferiores que componen dicho organismo se cemente y, por lo que sabemos, el comportamiento egoista de esas partes inferiores haría imposible el éxito de la cooperación. De ahí que sea razonable suponer que existan esos “modificantes” que reducen el conflicto y facilitan la constitución del organismo superior aprovechando las mutaciones cooperativas y reduciendo la tasa de reproducción de las “egoistas”.

Queller nos recuerda que el rasgo más definitorio de los organismos es la adaptación:

“la aparente orientación a conseguir unos objetivos es lo que diferencia a los organismos de los meros entes físicos…. las adaptaciones tienden a estar enlazadas entre sí en lo que llamamos organismos… cada organismo tiene numerosas adaptaciones, todas dirigidas al crecimiento, desarrollo y reproducción de ese organismo (y a veces, de los de su linaje)… la esencia de la organismalidad (organismality) se encuentra en el fin común; las partes colaboran para el todo integrado, con alto nivel de cooperación y bajo nivel de conflictos… el organismo tiene adaptaciones y no se ve perturbado por las adaptaciones en los niveles inferiores”.

En un trabajo reciente, (Eörs Szathmáry,Toward major evolutionary transitions theory 2.0) se resumen las teorías formuladas por los biólogos para explicar la transición hacia organismos de mayor complejidad. La clave es que hay rasgos comunes a todos esos procesos. El principal – desde el punto de vista de los requisitos para que exista selección natural – es que los “replicadores” independientes se unen para formar unidades más grandes, es decir, dejan de replicarse autónomamente: “para que la transición (p. ej., de un organismo unicelular a uno pluricelular) sea exitosa, la evolución al nivel más bajo debe quedar constreñida, en algún sentido, por el nivel más alto”. Es decir, si la transición no es irreversible, la degradación será siempre un riesgo presente. De ahí que pueda hablarse de tres fases en la creación de un grupo social (o de una unidad de nivel superior): formación, mantenimiento y transformación.

Primer requisito es que el grupo social pueda hacer algo que no pueden hacer individualmente las unidades del nivel inferior “Si dos o más individuos pueden cooperar y conseguir algo que un número similar de individuos aislados no pueden lograr, existe una precondición (para la aparición de una unidad de nivel superior)… pero los peligros del conflicto intragenómico permanecen” ergo, deben exisitir mecanismos que reduzcan o supriman tales conflictos. Las ventajas en adaptación al medio se contienen en la especialización y división del trabajo. A mayor nivel de complejidad, mayores ganancias en términos adaptativos porque se pueden aprovechar esas economías.

Otra tendencia observada en la evolución es la que va de la “heredabilidad limitada” a la “heredabilidad completa”. En la limitada, “sólo algunos tipos, típicamente muy por debajo del número de individuos, pueden propagarse”. Cuando el mecanismo de propagación se generaliza, las combinaciones posibles se vuelven “hiperastronómicamente elevadas”, de manera que las oportunidades para la evolución se multiplican y “la evolución progresó desde la heredabilidad limitada a la ilimitad en el ámbito genético, epigenético y lingüístico”.

¿Cómo se produce la transición desde las unidades de menor a mayor complejidad? Los autores citan a Queller que identifica dos tipos de transición: fraternal e igualitaria.

La fraternal junta a unidades iguales que pueden obtener así economías de escala y, progresivamente, las ventajas de la división del trabajo mediante la diferenciación (los hermanos se especializan y se diferencian).

En la igualitaria, las unidades que se juntan no son idénticas y las ventajas de la unión son las de la complementariedad (la unidad superior puede hacer “más cosas” que las unidades inferiores por separado). Ejemplo evolutivo de transición fraternal serían los organismos pluricelulares mientras que la célula eucariota sería un ejemplo de la transición igualitaria. Los “modificantes” necesarios para una y otra son también distintos: en el caso de la transición fraternal, el linaje (kinship) favorece la cooperación mientras que la lealtad, mutualidad o buena fe (fairness) explica la posibilidad de transición igualitaria.

“Si observamos, incluso en forma rudimentaria, que unidades reproductivas originalmente independentes se juntan: que existen sinergias funcionales entre las unidades y que hay algún tipo de novedad en el sistema hereditario, entonces la población esté en camino, con toda seguridad, hacia una transición fundamental”

De acuerdo con análisis más recientes, la formación de organismos (sobre los que actuaría la selección natural) a partir de unidades de menor nivel no necesitaría de "modificantes" sino de un entorno ambiental que promoviera la integración de las unidades de menor nivel. Una vez producida la integración, "entidades a distintos niveles jerárquicos podrían ser, en principio, unidades evolutivas en la medida en que puedan tener variaciones heredables más o menos adaptadas al medio". Lo que se discute es la fuerza con la que el proceso evolutivo actuaría sobre cada uno de esos niveles. Pero ¿cómo se forman esos distintos niveles en la jerarquía de organismos de menor a mayor complejidad? Eso es lo que trata de explicar la teoría de la transición. 

"Antes de que se produzca la transición, las unidades de la evolución son las partículas, en el sentido de que tienen las propiedades de variación heredable en su adaptación, propiedades que los colectivos o los grupos de partículas-individuos no tienen. Tras producirse la transición, los colectivos (formados por partículas) son las unidades de la evolución en el sentido de que poseen las propiedades de variación heredable en su adaptación e, idealmente, las partículas dejan de tenerlas". 

¿Qué factores externos conducen a que se produzcan las transiciones? O, ¿en qué medida las transiciones resultan de adaptaciones de las partículas al medio? Parece obvio que, cuanto menor sea el conflicto entre las partículas (entre su interés "egoista" en relación con su compatibilidad para cooperar) más fácilmente será que ese elemento externo conduzca a la consumación de la transición y a la aparición de un organismo de nivel superior. Pero - dicen estos autores - eso supone una petición de principio: "porque invoca lo que es un producto de un proceso evolutivo a nivel colectivo para explicar cómo el nivel colectivo se convirtió en un nivel en el que opera el proceso evolutivo". De ahí que los autores intenten una explicación que conduzca a las partículas a integrarse en un nivel de complejidad superior (a formar un organismo) basado en un factor externo que actúe sobre las partículas. A este factor externo lo llaman "nicho social", es decir, un factor ambiental que induce a las partículas a "cooperar" en lugar de a comportarse egoistamente (lo que mantendría las presiones evolutivas sobre las partículas). Lo que hace este factor externo es "alinear los intereses adaptativos de las partículas", en la medida en que estos se hacen comunes, se reduce el valor adaptativo de las variaciones individuales, "todas las partículas en un colectivo están igualmente adaptadas" y las ventajas adaptativas se derivan cada vez más de la medida en la que las partículas cooperan lo que, a su vez, incrementa la extensión en la que "se produce heredabilidad al nivel colectivo" al suprimirse el cambio dentro de las unidades que forman el colectivo. Se van creando así las condiciones para que el colectivo se la unidad de evolución.

Hacer de la necesidad virtud

Tim Harford ha dado una entretenida charla en TED sobre cómo vencer dificultades nos hace más fuertes, mejora nuestra capacidad para resolver problemas y nos ayuda, en definitiva, a superarnos y a dar lo mejor de nosotros mismos. Es un argumento que se utilizó para desprestigiar a los cineastas y escritores de los inicios de la democracia. La censura incentivaba a los autores que escribían o creaban bajo el franquismo a ser más ingeniosos, a redoblar sus esfuerzos para enviar su mensaje superando el filtro del censor. Del mismo modo, atribuimos más mérito al que es capaz de producir algo útil, bello o atractivo con mayor economía de medios o prescindiendo de las herramientas con las que cualquier persona podría obtener un resultado semejante. Hacer de la necesidad, virtud. Aprovechar al máximo las posibilidades de un instrumento “pobre”.

Generalizando, Harford hace una llamada a que no busquemos excusas cuando nos enfrentamos a un problema difícil. Y que, si no lo hacemos, si no encontramos a alguien o a algo para echarle la culpa de que no hayamos dado lo mejor de nosotros (o, simplemente, no reconozcamos que carecemos de talento) podemos encontrar premios de una envergadura inesperada. Nadie resuelve problemas que no se le presentan y que no está obligado a resolver. “Preferiría no hacerlo” es igual q decir, “preferiría no fracasar a tener una oportunidad de triunfar estrepitosamente.

Los políticos son un buen ejemplo del que resuelve problemas sin constricción alguna. Supongamos que tenemos un abrelatas para cada “lata” que podamos conseguir. Eso son, a menudo, las promesas electorales. No hay constricciones. Se puede acabar con el paro, distribuir igualitariamente el producto del trabajo de los ciudadanos y se puede incentivar a los ciudadanos a trabajar duro; se puede acabar con la corrupción y se puede conseguir que todos los niños del país saquen notas por encima de la media en matemáticas y en lenguaje; se puede mantener a todos los que quieren ser periodistas o estudiar metafísica y se puede conseguir que nadie le pegue a su mujer. No hay trade offs. Podemos conseguir que los coches no emitan CO2 pero que tampoco emitan NO2. Y que los gorrones y los cizañeros no destrocen la cooperación social.

Keith Jarret, nos cuenta Harford, podía permitirse el lujo de no tocar aquella noche porque el piano era terrible. Pero la imagen de la organizadora del concierto, medio llorando bajo la lluvia le hizo cambiar de opinión y dio el concierto de su vida. Porque era un ser humano capaz de sacrificarse por el bienestar de un semejante y porque era un extraordinario músico, capaz de descubrir que hasta el peor de los pianos puede producir la mejor música. Sólo hay que saber adaptarse y, adaptarse, requiere mucha creatividad.

Tweet largo: una nueva sección en Almacén de Derecho

Al ver citado el artículo de Pedro Cruz Villalón “El jurista persa”, se me ha ocurrido que sería de gran interés, incluir en el Almacén de Derecho una nueva sección titulada: trabajos memorables. Se trataría de colgar en libre acceso los trabajos de nuestra doctrina jurídica que han resistido bien el paso del tiempo y que merecen difusión y ser leídos mucho tiempo después de cuando se escribieron. Pero ponerlos en “abierto” no aportaría gran cosa a su difusión. El objetivo debería ser más ambicioso: que algún profesor en activo escribiera una entrada explicando la relevancia actual del trabajo correspondiente.

Tweet largo: los asuntos de honor e intimidad no deberían tener acceso a casación

Acabo de colgar la estupenda entrada del profesor Damián sobre el recurso de casación y el de infracción procesal. Yo no estudié nunca Procesal (la mala suerte en la lotería de profesores se concentró en los que tuve de Procesal) pero siempre me sorprendió la abundancia de sentencias del Supremo sobre honor, intimidad y derecho a la propia imagen. Al leer la entrada, me he dado cuenta que la LEC da acceso a la casación a todos los asuntos sobre estas cuestiones. La ratio de la norma está clara: como se trata de derechos fundamentales, se considera que debe poder decidir, en última instancia, el Tribunal Supremo.

Pero, mirado desde el punto de vista del sentido de la casación – que el profesor Damián explica con la claridad que le caracteriza – que el Supremo se ocupe de estos casos carece de sentido. ¿Por qué? Por las mismas razones que la Sala III del Supremo tampoco deberían ocuparse de asuntos de marcas. Porque son dos ámbitos donde no hay criterios normativos estrictos para decidir los casos. Los jueces deciden en esas materias como podría decir cualquier persona sensata. Y si las partes han sometido el asunto a dos personas sensatas – juez de primera instancia y audiencia provincial – pues ya vale. Si se produce una infracción del derecho fundamental, las partes siempre podrán recurrir al Tribunal Constitucional en amparo.

Lean cualquiera de las centenares de sentencias que ha dictado la Sala Primera en esta materia en los últimos años. Verán que todas son iguales. El ponente reproduce la doctrina al respecto – que elaboró primorosamente Xiol hace algunos años – y, en el último fundamento jurídico, el Juez decide (no aplica una norma, decide) que, en el caso concreto, prevalece la libertad de expresión o prevalece el derecho al honor o a la intimidad. Y esa sentencia no le sirve para nada a los jueces de instancia. Porque éstos ya disponen de los criterios para resolver el conflicto y las sucesivas sentencias del Supremo no añaden nada a ese respecto. Eso sí, colapsan la Sala 1ª. Por tanto, estos pleitos deberían someterse a las mismas reglas para acceder a casación que los que versan sobre cualquier otra cuestión. Cuando haya interés casacional, porque se discuta un extremo sobre el que no hay doctrina jurisprudencial clara o hay contradicción entre las audiencias, debe admitirse.

En relación con las marcas, se aplica el mismo razonamiento. Me refiero a los pleitos que versan sobre si dos marcas son confundibles o no.

El mes de enero en el Almacén de Derecho

Que el representante vote “según su leal saber y entender” cumple con los requisitos del art. 186 LSC

En una junta de una sociedad anónima se aprobó destituir a dos administradores – que eran socios –. Estos socios lo vieron como una encerrona del presidente de la junta y del consejo de administración e impugnan los acuerdos sociales aduciendo que había habido solicitud pública de representación y que las tarjetas de asistencia no cumplían con los requisitos del ahora art. 186 LSC. El Juzgado y la Audiencia desestiman la demanda. En cuanto al fondo, porque la destitución de administraores y ni siquiera ha de constar en el orden del día. En cuanto a los requisitos de validez de la representación solicitada públicamente, el art. 186 LSC exige que

el documento en que conste el poder (contenga)… el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas.

Pues bien, dice la Audiencia de Álava:

Ya en relación con los concretos requisitos legales que debe reunir la representación, el recurso denuncia que las tarjetas de solicitud de representación adolecen de dos defectos o vicios. El primer vicio que denuncia el recurso es la generalidad de los términos de la redacción de las tarjetas ya que dice que no dan posibilidad de votar en contra de unos acuerdos y a favor de otros, ni facilitan la determinación de la voluntad individualizada del accionista representado. Sin embargo, del examen de las tarjetas se comprueba que las mismas contienen claramente tres líneas marcadas a rellenar por el accionista que delega su representación, líneas que vienen marcadas inmediatamente después de decir las tarjetas que 4 la delegación se hacía para que el representante votara en la Junta a su mejor leal saber y entender, sin limitación alguna, respecto de los asuntos incluidos en el orden del día y respecto de cualesquiera otros que se debatan en el curso de la misma " con, en su caso, las siguientes salvedades (instrucciones para el ejercicio del derecho de voto): "; con lo que ha de entenderse que las tarjetas solicitaban claramente instrucciones para el ejercicio del derecho de voto tanto respecto de los asuntos incluidos en el orden del día como respecto de cualesquiera otros que se debatan en el curso de la misma, dando la posibilidad de indicar el voto en contra de unos acuerdos y a favor de otros, así como facilitando la determinación de la voluntad individualizada del accionista representado.

En el presente supuesto ocurre que ninguno de los representados rellenó las tres líneas así marcadas, es decir, ninguno dio instrucciones al representante para el ejercicio del derecho de voto que vinieran a salvar la delegación que hacían. Así, el segundo vicio que denuncia el recurso es el de que las tarjetas no indican la línea de actuación que pretende seguir el representante. El art. 107.1 LSA exigía a los administradores de la sociedad anónima -igual que lo hace el art. 186.1 de la Ley de Sociedades de Capital -, que para solicitar la representación para sí el documento en que conste el poder deberá contener, además del orden del día y de la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto, " la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas ", y la Sala entiende con la Sentencia apelada y en contra de lo que sostiene el recurso, que dicha indicación sí la cumplen las tarjetas cuando dicen que el representante votará " a su mejor leal saber y entender " y " sin limitación alguna " respecto de los asuntos incluidos en el orden del día " y cualesquiera otros " que se debatan en el curso de la Junta; visto que los representados no impartieron instrucciones precisas que salvaran la plena libertad de la indicación del sentido del voto del representante, y no impartieron instrucciones precisas siquiera para salvar genéricamente la plena libertad del representante con relación a los asuntos que se debatieran en la Junta que no estuviesen incluidos en el orden del día; y, … Consecuentemente, no se aprecia que en el presente supuesto concurran en las tarjetas de solicitud pública de representación los defectos formales que según el recurso vician de nulidad la representación,

Es discutible a la vista del tenor del art. 186 LSC. Si el legislador ha obligado al que hace la solicitud pública a solicitar instrucciones y a indicar cómo votará en caso de que no se le den instrucciones precisas y, además, si el art. 186.2 LSC añade que el representante podrá separarse de las instrucciones cuando concurran circunstancias sobrevenidas, parece que los representados deben saber, cuando otorgan el poder de representación cómo va a votar el representante respecto de cada uno de los puntos del orden del día. Todo el sentido de las restrictivas reglas sobre la solicitud pública de representación consiste en “atar más corto” al representante para asegurar que no utilizará la representación en interés propio.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 21 de junio de 2011

Póliza de aval otorgada por el banco para cubrir obligaciones del promotor y ausencia de avales individuales

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015

Los bancos no se salvan ni una vez de devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio de los pisos. En este caso, el promotor había contratado una línea de avales con un banco pero no se habían emitido los avales individuales. Da igual, dice el Supremo. El banco es garante de las cantidades entregadas a cuenta que el promotor no puede devolver:

En el presente caso, consta que la promotora concertó con SGRCV una póliza colectiva de afianzamiento, cuya suma máxima de cobertura se fue ampliando, y con BBV dos pólizas colectivas de afianzamiento por el mismo importe máximo de 1.000.000 euros… pero no llegó a emitirse por SGRCV y BBV una póliza individualizada a favor de los compradores. La controversia suscitada es si en el presente supuesto, en que se han resuelto los contratos de compraventa por incumplimiento de la promotora, aunque mediante una transacción, los compradores tienen derecho a reclamar de SGRCV y BBV la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con estas dos entidades, y sin que éstas hubieran llegado a extender a favor de los compradores un aval individualizado.

Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva.

Simulación y negocio en fraude de acreedores

Alicante

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015. Obsérvese que la respuesta que da el Supremo tiene interés para los casos de contratos colusorios, esto es, celebrados en perjuicio de terceros, como son los cárteles o algunos tipos de derivados que parecen no tener más causa que obtener una posición privilegiada del acreedor en caso de concurso del deudor.

La cuestión jurídica que se plantea en estos dos motivos del recurso de casación es si el fraude de acreedores puede ser esgrimido como fundamento del ejercicio de diversas acciones encaminadas a obtener la declaración de ineficacia del negocio o acto jurídico, o si solo puede servir de fundamento a la acción rescisoria por fraude de acreedores (o a la acción de nulidad por simulación, admite también Indesur). 

La respuesta a esta cuestión debe ser que el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita.

Enriquecimiento injusto por inversión

Un constructor contrata con una promotora la construcción de un edificio de viviendas sobre un terreno propiedad de los padres del administrador de la sociedad promotora. La promotora no paga el precio y el constructor demanda a la promotora, al administrador y a los padres de éste y dueños del terreno. Pierde en dos instancias pero el Supremo estima su recurso en relación con el motivo de “enriquecimiento injusto” y condena a los padres a pagar el precio de la obra. El Supremo aclara, en primer lugar, que no estamos ante un caso en el que haya que aplicar la doctrina del levantamiento del velo. Y que tampoco procede aplicar las normas sobre la accesión (superficies solo cedit) porque constaba que la construcción se hizo a ciencia y paciencia – y con el consentimiento – del dueño del terreno. Y concluye que se dan todos los requisitos del enriquecimiento injusto por inversión. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015

Pues bien, aun dando por supuesto que la edificación en suelo ajeno que se cuestiona no está sujeta al régimen del artículo 361 del Código Civil por no ser caso de accesión aquel en que el dueño del terreno la conoce y autoriza, como ocurrió en este caso, es evidente que partiendo de que los requisitos que condicionan la viabilidad del enriquecimiento injusto o torticero son: empobrecimiento del actor, representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; correlativo aumento del patrimonio del demandado; falta de causa que lo justifique e inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación de este principio, y teniendo en cuenta, además, como síntesis de los apuntados requisitos, que la noción "sin causa" es la primordial y definitiva en la teoría del enriquecimiento injusto, pues mediante ella se pretende corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, es decir, contrarias a la Ley ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990 , 4 de junio 1993 entre otras), el motivo debe ser estimado, al concurrir en el presente caso los expresados requisitos.

En efecto, sobre la finca propiedad del matrimonio Raimundo - Sofía se construyeron tres bloques de edificios con el conocimiento de los mismos, de los que disfrutan. La edificación de estos inmuebles se ha llevado a cabo directamente y a costa, patrimonio, recursos y actividad de la demandante. Como consecuencia, los primeros se quedan con la obra, es decir, obtienen un beneficio efectivo por el incumplimiento contractual de la sociedad codemandada, mientras que la segunda queda empobrecida, no por el impago del crédito por BEDIA MONTES, SL, sino por esa correlativa concurrencia de creación de riqueza sobre suelo ajeno y la dinámica sobrevenida en la mercantil promotora, vinculada familiarmente con los dueños del suelo, desaparecida del tráfico. El nexo causal entre uno y otro fenómeno parece evidente; todo ello sin causa alguna que justifique la atribución patrimonial de los esposos demandados.

Sorprende que las dos instancias desestimaran la demanda. En especial, la argumentación de la Audiencia Provincial de Santander acerca de que no se probó la implicación de los padres en el contrato de obra resulta difícil de aceptar. Nadie se queda quieto cuando alguien empieza a construir un edificio de cuatro plantas en el terreno de uno. Y que el promotor de la obra fuera el hijo de los dueños del terreno es una “seña mortal” de la aprobación por los padres de lo realizado por el hijo si guardaron silencio durante todo el tiempo de construcción. En fin, ya decimos que son estos casos difíciles de entender y para los que el Supremo es imprescindible.