“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
jueves, 7 de abril de 2016
La convocatoria jurisdiccional no es ineluctable
Esta Sentencia de 5 de julio de 2007 refleja claramente la necesidad de dejar de concebir las sociedades como artefactos administrativos o programas informáticos. Son contratos y su cumplimiento de buena fe, una obligación de todos los socios y administradores. El control de legalidad de las inscripciones y la limitada cognición del procedimiento registral no pueden resultar en una ventaja para los contratantes incumplidores (turpitudinem suam allegans)
En el motivo cuarto se acusa "infracción por aplicación errónea del art. 100 de la Ley de Sociedades Anónimas ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) sobre obligación y facultad de convocar la Junta General de Accionistas, que recae en el Consejo de Administración, en concordancia con el art. 14 de los estatutos sociales del C.D. Castellón, SAD. en el mismo sentido, que conforme al art. 6.3º del Código Civil ( LEG 1889, 27) es de cumplimiento imperativo. Se infringe también la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que en sentencias de 26 de febrero de 1.053, 28 de abril de 1967, 13 de mayo de 1976 y 27 de diciembre de 1993 ( RJ 1993, 10152) , entre otras, ha establecido de forma pacífica que es nula de pleno derecho la convocatoria de la Junta General de Accionistas de una sociedad anónima que no se realice por el órgano de administración, y nulos los actos y acuerdos que se tomen en la Junta General y las posteriores".
El motivo se desestima.
Constituyen presupuestos fácticos de contemplación ineluctable que la sociedad demandada atravesó una situación social y económica caótica y crítica, los consejeros nombrados en la Junta de 29 de julio de 1996 (cualquiera que sea la valoración jurídica que pueda merecer, y que en este proceso resulta intranscendente) habían renunciado en documento de 5 de agosto de 1997, y dejado la actividad correspondiente, y la Junta General de 30 de agosto de 1997 fue convocada en el BORME de fecha 14 anterior, con la única finalidad de designar nuevo Consejo de Administración (que se acordó por unanimidad), por los Srs. Cristobal que, aunque había dimitido, seguía siendo Presidente del Consejo en el Registro Mercantil y Carlos Daniel, que se hizo cargo "de facto" de la Presidencia y gestión de la sociedad al producirse la renuncia antes aludida.
A la vista de dichos presupuestos posiblemente habría sido solución deseable, y en rigor más conforme al ordenamiento jurídico, que la convocatoria de la Junta hubiera tenido lugar en forma judicial. Sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y que son valoradas en las sentencias de instancia (cuyo contenido se asume por este Tribunal), procede rechazar la impugnación formulada.
A las diversas vicisitudes sufridas por la sociedad; la errática (en calificación benevolente) actitud seguida por los actores (que compran acciones de la sociedad pocos días antes de hacerse nombrar administradores, para posteriormente renunciar a los cargos, pedir la nulidad de la compra en otro proceso -155/97 Jdo. 1ª Instancia núm. 7 de Castellón-, y alegar ahora que la renuncia se debió a coacciones, cuando uno de ellos fue quién convocó a los otros para tal actuación); la buena fe de los convocantes de la Junta, específicamente apreciada por la resolución recurrida, y la protección de terceros de buena fe, también especialmente aludida por la Sentencia de la Audiencia, debe añadirse, como otra razón relevante que justifica la decisión adoptada por los juzgadores de instancia, que la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad, que habiendo superado la situación jurídica calamitosa en que se encontró, con un absoluto cierre registral, ha conseguido recomponer la actividad jurídica normal; sin advertirse, por lo demás, que la eventual nulidad pueda tener interés, o reportar utilidad para nadie, ni siquiera para los aquí actores, pues su pretensión "indirecta" de recuperar la condición de administradores, aparte de no plantearse adecuadamente, chocaría con la voluntad expresada en el documento de 5 de agosto de 1997 de renunciar a dicho cargo y abandono del mismo.
¡Gracias, César!
Consejo de administración incompleto
Azul, @thefromthetree
Por Mariano Úcar y Lucía Astarloa.
Un consejo de administración formado por tres miembros, en el que uno dimite, puede adoptar todo tipo de acuerdos, incluida la convocatoria de la junta con un orden del día con cualquier contenido
Hasta la fecha, existía un debate doctrinal acerca de la posibilidad de que un consejo de tres vocales en el que únicamente dos de ellos permanecen en el ejercicio del cargo pudiera funcionar y adoptar acuerdos de gestión y administración.
Sin embargo, la reciente resolución de la DGRN de 14 de marzo de 2016 (BOE del 6 de abril de 2016) reconoce, por primera vez, la posibilidad de que un consejo de tres miembros, que se queda con un número de vocales en el cargo por debajo del mínimo legal como consecuencia de la dimisión presentada por uno de ellos, pueda no sólo constituirse válidamente, sino adoptar todo tipo de acuerdos necesarios para el correcto funcionamiento de la sociedad. Y ello sin perjuicio
“de la obligación de los consejeros restantes, en cumplimiento de su deber de diligente administración (artículos 167 y 225 del texto refundido), de promover su cobertura de la forma más adecuada para los intereses sociales”.
sábado, 2 de abril de 2016
La competencia en el mercado de productos es la mejor garantía de buen gobierno corporativo
En las muchas entradas que hemos escrito sobre gobierno corporativo, costes de agencia y beneficios privados del control, hemos indicado que si la mano invisible que garantiza la maximización del bienestar en los mercados alcanza a las relaciones entre los que componen la empresa – la unidad de producción –, la competencia en los mercados donde la empresa vende su producción debe desplegar sus benéficos efectos también sobre esas relaciones entre accionistas, trabajadores, proveedores, financiadores y demás stakeholders que componen la empresa.
En otras palabras: empresas mal gobernadas, donde sus administradores o accionistas de control explotan a los accionistas dispersos o minoritarios (o donde los trabajadores explotan a los que aportan el capital o donde los proveedores cobran precios supracompetitivos por sus insumos…) acabarán expulsadas del mercado de productos porque, necesariamente, esos mayores costes de agencia se reflejarán en sus costes de producción y, si el mercado de productos es suficientemente competitivo, las empresas competidoras – que producen productos sustitutivos con menores costes de agencia – se harán con sus clientes.
Esa idea no es, por supuesto, nueva, pero no se ha insistido suficientemente en ella. La mejor política de buen gobierno corporativo es la que reduce las barreras de entrada a los mercados donde están presentes las empresas, la que garantiza el mantenimiento de mercados abiertos y persigue inmisericordemente las relaciones privilegiadas de determinadas empresas con el poder político (capitalismo clientelar).
Los estudios sobre el volumen de los costes de agencia en las sociedades cotizadas indican que aquellos países que tienen mercados más competitivos disfrutan, también, de bajos costes de agencia.
Pero la discusión de los juristas y de los economistas se ha centrado, a menudo, en distinguir el modelo de sociedad cotizada anglosajona y la más típicamente presente en Europa continental y Asia: las primeras suelen carecer de accionista o accionistas de control mientras que, en las segundas, existe un accionista o un grupo de accionistas que ejercen el control y que pueden utilizarlo para extraer beneficios privados – que no comparten con los accionistas dispersos –. Suele decirse que los costes de agencia en las sociedades de capital concentrado son más elevados que en las primeras aunque todo está en discusión al respecto, ya que la existencia de accionistas de control que tienen mucho que perder si los ejecutivos no aciertan o se apropian de los bienes sociales, vigilarán de cerca a los ejecutivos y seleccionarán bien a éstos destituyéndolos cuando estén destruyendo valor. Es decir que una estructura de capital disperso y una estructura de capital concentrado no son “comidas gratis”. El riesgo de explotación de los inversores procede de los ejecutivos en el primer caso y de los accionistas de control en el segundo. Pueden verse los trabajos de María Gutiérrez y Maribel Sáez sobre estos temas.
Pero si estamos en lo cierto respecto de que lo más relevante es cuán competitivos son los mercados de productos, deberíamos encontrar abundantes ejemplos de sociedades cotizadas de capital concentrado con bajos niveles de costes de agencia. Basta con que estén controladas estrechamente por mercados de productos en los que la competencia sea muy intensa.
El caso de los países nórdicos es muy llamativo precisamente porque cumple con esta descripción: en Suecia o Dinamarca predominan las sociedades cotizadas controladas por uno o unos pocos accionistas – a menudo reforzándose ese control mediante acciones de voto privilegiado en manos del accionista de control o mediante pirámides (“over 60 percent of companies in the Nordics have at least one shareholder with over 20 percent of the votes and over 20 percent have a shareholder with more than 50 percent of the votes”) y, sin embargo, los estudios empíricos indican que los niveles de “robo” o expropiación de los accionistas dispersos son bajos, comparables a los de los EE.UU., donde, por otro lado, cada vez son más las sociedades cotizadas controladas por unos pocos accionistas (Google, Facebook…).
En este trabajo, los autores explican que la peculiaridad nórdica se debe a que, al tratarse de países pequeños, sus empresas sólo pueden crecer si producen para el mercado mundial, es decir, si exportan. Las empresas exportadoras están sometidas a una intensidad competitiva mucho mayor que las empresas que producen bienes o servicios “non tradables” y cabe esperar, según hemos explicado más arriba, que la presión competitiva les lleve a reducir costes de todo tipo, incluyendo los costes de agencia (“open economies reliant on international trade are likely to face more product market competition and cannot produce same levels of rent for incumbent constituencies”).
Los autores añaden que hay una razón política (en la línea de Roe) que explicaría por qué el gobierno corporativo nórdico es “investor friendly” y es una razón semejante a la que hemos escuchado en otra ocasión en relación con el caso británico: cuando los trabajadores cuentan con los rendimientos de la inversión de sus ahorros a través de fondos de pensiones para su retiro, la influencia de estos inversores institucionales en la conducta de las sociedades cotizadas crece y, una vez que es indiscutible, conduce al legislador, a los órganos que gobiernan los mercados de valores y a las propias sociedades cotizadas a adoptar la regulación que protege más eficazmente a los accionistas dispersos frente a los administradores y accionistas de control. Los inversores institucionales prefieren levantar la “voz” a tomar la “salida” vendiendo su participación.
En el caso de los países nórdicos, la potencia de los sindicatos y el poder negociador de los trabajadores condujo, según los autores, a la reinversión de las ganancias, al recurso a la deuda en lugar de a nuevo capital para financiar las inversiones y a la protección del control en manos del accionista fundador de la compañía. Es decir, dado que los trabajadores comparten el control con los accionistas, se coaligan con éstos para asegurarles que mantendrán el control, en consecuencia, a que la dispersión del capital entre inversores minoristas es limitada. Los inversores eran institucionales, esto es, fondos de pensiones según hemos visto que no pretenden controlar las compañías en las que invierten.
Al igual que en algunos países asiáticos, los gobiernos de los países nórdicos fomentaron la aparición de empresas orientadas a la exportación.
A nuestro juicio, la relevancia de los mercados competitivos de bienes y servicios debe de ser la primordial. Que – como dicen los autores – no sea muy costoso ostentar paquetes de control gracias al sistema impositivo, no explica por qué estos accionistas de control no extraen beneficios particulares de las compañías que controlan a costa de los minoritarios.
Cuestión distinta es que, como sugieren Gutierrez y Saez, recurrir al Derecho del Mercado de Valores sea preferible a recurrir al Derecho de Sociedades para proteger a los accionistas dispersos y resolver así la paradoja de que los derechos continentales proporcionan mucha “voz” a los accionistas pero poca protección a los inversores externos ("strong shareholders, weak outside investors") lo que eleva los costes de agencia en la medida en que los intereses de ambos no coincidan.
Ilmonen, Klaus, Explaining Nordic Corporate Governance: A Political Narrative (June 1, 2014)
Trayectoria dependiente (path dependence)
By Stephen Foskett (Wikipedia User: sfoskett) - 2006 Bay State Antique Automobile Club Vintage show, CC BY-SA 3.0,
"En 1890 había tres combustibles para los automóviles - vapor, gasolina y electricidad - y de éstos uno era claramente inferior a los otros dos: la gasolina ... [Un punto de inflexión para la gasolina fue] un concurso de coches sin caballos celebrado en 1895 y patrocinado por el Chicago Times Herald. El concurso lo ganó el motor de gasolina Duryea - uno de los dos únicos coches que terminó la carrera de los seis que la comenzaron - y ha sido considerado como la posible inspiración que llevó a RE Olds a patentar en 1896 la gasolina como fuente de energía y a producir posteriormente en masa el "Curved-Dash Olds." De esta forma, la gasolina superó sus dificultades iniciales. El vapor continuó siendo una fuente de alimentación viable de los automóviles hasta 1914, cuando se produjo un brote de fiebre aftosa en América del Norte. Esto condujo a que se clausuraran cientos de abrevaderos que servían a los coches de vapor para llenar sus depósitos de agua. Stanley Brothers tardaron tres años en desarrollar un sistema formado por un condensador y una caldera que no hacía falta recargar cada treinta o cuarenta millas, pero ya era demasiado tarde. para desarrollar un sistema de condensador y la caldera que no hay que rellenar cada treinta o cuarenta millas, pero para entonces ya era demasiado tarde. El motor de vapor nunca se recuperó ".
Brian Arthur
Nota: hay quien dice que no hay ningún caso histórico de dependencia de camino, o sea, de que hayamos quedado encerrados en un estándar (QWERTY) inferior a otro posible por una estandarización excesiva o demasiado temprana. Lean la voz de la wikipedia sobre los Stanley Brothers y el motor de vapor
La invención de la agricultura y la aparición de las estaciones
… the Western Eurasian story of invention conforms to the general pattern observed globally, which saw the most seasonal locations adopt agriculture sooner.
La agricultura se inventó porque cultivar aumentaba la producción de alimentos en comparación con la recolección de especies silvestres. En el largo plazo, es indudable que permitió aumentar la población, que aparecieran las ciudades, la especialización y la división del trabajo y los intercambios y los mercados.
En el corto plazo, sin embargo, los agricultores estaban peor alimentados – eran más bajitos – y tenían una tasa de mortalidad mayor que los cazadores-recolectores. ¿Por qué, en consecuencia, se inventó siete veces – al menos – la agricultura y se convirtió en la fuente predominante de producción de alimentos?
Andrea Matranga dice que un cambio en el clima favoreció a los agricultores e hizo más difícil la supervivencia de los cazadores-recolectores: no sólo que se terminó una glaciación y el clima se hizo más cálido, sino que la diferencia entre las estaciones del año en términos de temperatura y humedad, se hizo más marcada (estación seca/lluviosa): hace 12.000 años,
“los cazadores-recolectores en el hemisferio norte nadaban en la abundancia durante los veranos cálidos y lluviosos pero podían morir de hambre durante los duros inviernos”.
En las zonas tropicales, los problemas eran otros) lo que hizo imprescindible almacenar comida para la estación del año en el que no se podía recolectar (sobre la importancia de la posibilidad de almacenar y los efectos sobre el tipo de cultivo en unas y otras partes del mundo, v., aquí). Si eres nómada, no puedes almacenar más de lo que puedas acarrear, de manera que si el clima cambia y no hay alimentos disponibles a lo largo de todo el año sino que hay estaciones en las que los alimentos abundan y estaciones en las que escasean en la zona en la que haces nomadismo has de almacenar lo que recolectas en la estación de abundancia. La imposibilidad de acarrear las reservas incrementa los incentivos para hacerse sedentario.
“La falta de progreso hacia la agricultura tras adoptar formas de vida sedentarias – hace 60.000 años – se debió en parte al estilo de vida nómada, típico de los cazadores-recolectores… como la agricultura requiere una interacción constante con las plantas que se cultivan, descubrir las técnicas agrícolas era muy difícil para una población nómada”,
de modo que el orden cronológico debió ser del sedentarismo a la agricultura lo que implica que hubo grupos sedentarios de cazadores-recolectores. Una vez que empiezas a almacenar y a vivir establemente en una zona (lo que sólo es posible si la zona es muy rica en alimentos recolectables o cazables, convertirte en agricultor, es decir, cultivar es una consecuencia natural cuando el volumen de dichos alimentos disminuye o se hace volátil (hay épocas del año en que hay abundancia y otras en las que hay escasez).
Para comprobar su intuición, Matranga deduce que la agricultura debió extenderse antes en las zonas geográficas en las que la estacionalidad del clima (diferencias en lluvias entre estaciones del año) fuera más marcada y sus resultados son que
“tanto la temperatura como la acumulación de precipitaciones en una estación del año predicen rotundamente la invención de la agricultura. En una muestra mundial, si se incrementa el rango de temperaturas en 10 º, la población local empieza a cultivar aproximadamente 1000 años antes”.
Otros indicios de que la aparición de una estación de lluvias y otra seca claramente diferenciadas pueden explicar la aparición de la agricultura es que si en el área en el que se movían los cazadores-recolectores había gran diferencia de altitud (una zona de montaña y una llanura), los incentivos para convertirse en agricultores disminuían: simplemente, en la estación seca, los cazadores-recolectores subían a la montaña y en la estación húmeda bajaban al llano. Si la zona era toda llana, (if all locations within migratory range are similarly unproductive at the same time), los incentivos para adoptar la agricultura se incrementan y ésta aparece antes en el registro arqueológico.
Además, esta tesis explicaría por qué los humanos se hicieron primero sedentarios y más tarde agricultores. Si en una zona determinada hay abundancia de alimentos – recolectados o cazados – todo el año, la caza-recolección permite una vida sedentaria. Pero si no hay alimentos todo el año en la zona – por la aparición de las estaciones marcadas – y el grupo se ha vuelto ya sedentario, la necesidad de producir alimentos almacenables favorecería la adopción de la agricultura si los cereales cultivados son más fáciles de almacenar que el producto de la caza y de la recolección Se explica así por qué los agricultores estaban peor alimentados que los cazadores-recolectores: comían menos proteinas. Pero, mejor, peor alimentado que muerto por falta total de alimentos. La fácil almacenabilidad de los cereales (la almacenabilidad es también un requisito imprescindible) permitió la supervivencia de los agricultores en los períodos de escasez en los que los cazadores-recolectores se habrían extinguido
“Aunque los agricultores comían menos en media que los cazadores-recolectores, sufrían también menos episodios de inanición aguda… en la mayor parte de los sitios arqueológicos en los que se contaron las lineas de Harris antes y después de la transición a la agricultura, se encontraron muchas durante el período nómada y de caza-recolección y comparativamente pocas durante el Neolítico agrícola… parece, pues, que los cazadores recolectores comían bien, en promedio, pero se veían obligados a ayunar durante parte del año”.
El valor del aseguramiento que proporciona la estabilidad en la obtención de alimentos se refleja en la mayor supervivencia de esos grupos “peor” alimentados, supervivencia que, a su vez, les permite emprender estrategias innovadoras gracias a que están “asegurados”. Puedes almacenar alimentos y tener objetos de tu propiedad. Surge la metalurgia, la cerámica y casi cualquier tecnología puede desarrollarse más rápidamente como consecuencia del aumento del tamaño de los grupos y las interacciones entre sus miembros (imitación). En otras palabras, la evolución cultural se acelera, lo que es acorde con los datos arqueológicos: el homo sapiens “moderno” tiene más de 60.000 años pero los avances tecnológicos desde esas fechas hasta la aparición de la agricultura son relativamente escasos. Y la agricultura aparece en el hemisferio norte porque la diferenciación marcada entre estaciones sólo se produjo en dicho hemisferio.
Andrea Matranga, Climate-Driven Technical Change: Seasonality and the Invention of Agriculture, 2016
El Supremo sobre el privilegio del art. 90.1.6º LC en su redacción previgente
Por Marisa Delgado
El Tribunal Supremo se ha pronunciado, en la Sentencia de 18 de marzo de 2016, acerca del privilegio especial de la prenda de créditos futuros bajo la normativa anterior a la reforma del artículo 90.1.6º LC introducida por la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
En el caso objeto de recurso, una entidad de crédito concede en 2008 un crédito a una sociedad de responsabilidad limitada, que garantiza mediante prenda de una serie de derechos de crédito futuros (en concreto, los derechos de crédito correspondientes a la venta de la energía producida en la estación fotovoltaica cuya compra y funcionamiento se financiaba con el crédito). Se declara el concurso de la prestataria en 2012. Tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial clasifican el crédito como ordinario (considerando únicamente como crédito con privilegio especial los intereses derivados del préstamo), por considerar que la prenda no reunía los requisitos del artículo 90.1.6º de la LC en su segundo inciso (en su redacción dada por la Ley 38/2011), relativo a la “prenda en garantía de créditos futuros”. En aplicación de este artículo:
“6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso.”
Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que tanto la interpretación del Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial no son correctas, ya que el objeto de la prenda son los créditos futuros. Es decir, se trata de una “prenda sobre créditos futuros” y no de una “prenda en garantía de créditos futuros”, que es a lo que se refiere literalmente el segundo inciso del artículo 90.1.6º LC. El Tribunal Supremo considera que no hay razón para separarse de la interpretación literal del precepto y entender que este inciso introducido por la Ley 38/2011 se refiere a la prenda sobre créditos futuros. Por ello, entiende que la solución del caso ha de venir dada por la primera parte del artículo 90.1.6º, relativa de manera genérica a la “prenda de créditos”.
Para resolver el recurso, el Tribunal Supremo relaciona la cesión de créditos futuros y la prenda de créditos futuros, y recuerda sus pronunciamientos previos relativos a la admisión de la cesión de créditos futuros en el ámbito concursal. Según esta jurisprudencia, en los casos en que se hubiera celebrado ya el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, “el crédito en cuestión nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición del patrimonio” (sentencias 125/2008, de 22 de febrero, y 650/2013, de 6 de noviembre).
El Tribunal Supremo entiende que
“la admisión de la cesión de créditos futuros va pareja a la admisión de la pignoración de créditos futuros, sin perjuicio de la distinta relevancia concursal derivada de los diferentes efectos generados con la cesión de créditos y con la pignoración de créditos. Si se admite la validez de la cesión de créditos futuros y su relevancia dentro del concurso de acreedores, siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, bajo las mismas condiciones deberíamos reconocer el privilegio especial del art. 90.1.6º LC a la prenda de créditos futuros: siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados.”
Por ello, el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y califica el crédito como crédito concursal con privilegio especial ex art. 90.1.6º de la LC.
Con esta Sentencia, el Tribunal Supremo hace coincidir la interpretación del precepto previgente con el sentido que el mismo tiene tras su reforma introducida por la Ley 40/2015, en virtud de la cual los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros gozarán de privilegio especial cuando (i) los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración de concurso; y (ii) la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente.
De esta forma, se soluciona la cuestión relativa a cuál debería ser la clasificación de estos créditos en situaciones concursales a las que no resulta de aplicación la nueva redacción del artículo 90.1.6º de la LC, a los que, según la Sentencia, deberá considerarse créditos especialmente privilegiados.
Creatividad y conducta deshonesta
FOTO: Pedro Fraile
La creatividad entendida como capacidad para producir ideas nuevas (originales) y resolver problemas (soluciones útiles) permaneciendo flexible para aprovechar los cambios en el entorno (difícil de distinguir de la inteligencia) es valorada como una cualidad positiva. Pero tiene una cara negativa: igual que los mercados son eficientes – maximizan la producción – produciendo “bienes”, si los demandantes piden veneno, el mercado maximizará la producción de veneno. Del mismo modo, la creatividad puede fomentar los comportamientos deshonestos. Los grandes malvados se presentan como sujetos muy creativos, hábiles para resolver dificultades y para idear nuevas formas de lograr sus objetivos y de capacidad para justificar de forma novedosa los comportamientos – incluso – inmorales.
“Podría haber algo en el proceso creativo que favorece las conductas deshonestas, específicamente, que al aumentar la motivación para pensar no convencionalmente, los individuos se vean dirigidos a tomar decisiones más deshonestas cuando se enfrentan a dilemas éticos”.
La relación de causalidad podría ir en sentido inverso (que las personas deshonestas son más creativas que las honradas).
Las dos formas en las que la creatividad podría aumentar la tendencia a la deshonestidad serían las siguientes: la capacidad de “pensar diferente” sirve también para facilitar la infracción – elusión – de las limitaciones que las reglas morales ponen a las soluciones posibles. El “creativo” lo es también para encontrar una forma de lograr su objetivo sin infringir formalmente la regla moral. Y la “flexibilidad cognitiva” (capacidad para restructurar la información) aumenta la capacidad para intepretar los datos de forma que permitan justificar la decisión adoptada por inmoral que sea ésta. Cuanto más creativo sea el asesor fiscal o jurídico, mayores serán las deducciones y más amplio el campo de juego en el que el asesorado puede moverse con la conciencia tranquila de estar actuando dentro de los límites.
Los autores diseñan unos experimentos con un grupo para comprobar la correlación entre creatividad y honestidad y concluyen que pensar de forma original – diferente – puede motivar las conductas deshonestas y facilitar la legitimación de las mismas.
Francesca Gino/Dan Ariely, The Dark Side of Creativity: Original Thinkers Can be More Dishonest 2012
viernes, 1 de abril de 2016
Los lingüistas-juristas-politólogos
A raíz del execrable manifiesto de doscientos y pico graduados universitarios pidiendo la extinción del español en Cataluña, he descubierto que hay un catedrático de la Autónoma de Madrid que fue el “más aplaudido” en la lectura de ese manifiesto.
Se llama Juan Carlos Moreno Cabrera y publicó, en 2010, un papel titulado Lengua/Nacionalismo en el contexto español. No se trata, obviamente, de un texto académico sino de un ejercicio de su libertad para expresar sus opiniones sobre materias en las que nadie le consideraría un experto (son materias jurídicas, históricas y politológicas). Para no incurrir en los mismos errores que el profesor Moreno, me limitaré a realizar algunos comentarios sobre las observaciones que el profesor de la UAM realiza sobre cuestiones jurídico-políticas: la nación, la soberanía y el art. 2 de la Constitución.
Sin cita de ninguna autoridad, examina el precepto constitucional y concluye que
Como la soberanía reside en el pueblo español exclusivamente, a los pueblos o naciones catalán, gallego y vasco se les niega la soberanía. Para ello es fundamental, que a estas comunidades no se las reconozca como naciones o pueblos, sino como parte constituyente inalienable de una única nación o pueblo: el español. En consecuencia, el nacionalismo español constitucional oficial se fundamenta en la negación de que los catalanes, gallegos y vascos puedan constituir un pueblo o nación soberana. Es evidente que esta fundamentación negacionista es claramente lesiva de un derecho internacionalmente reconocido. La idea que parece razonable es que la definición de una nación no debería basarse en la suposición de que determinadas comunidades no son naciones o pueblos. Esta fundamentación, basada en la negación de un derecho, nunca podrá ser la base una convivencia armónica y productiva; siempre será origen de problemas, conflictos y dificultades de todo tipo… Cuando la definición de una nación se fundamenta en la negación de que determinada comunidad es una nación, no pueden surgir más que graves problemas de convivencia.
Lo único evidente es que Moreno no tiene mucha idea del sentido y contenido jurídicos del derecho de autodeterminación de los pueblos. Como me he detenido en explicarlo en otras entradas, no insistiré aquí en que ni Cataluña ni el País Vasco ni Galicia tienen derecho de autodeterminación ni hay ningún tratado internacional que se lo reconozca. Ahora sólo añadiré que Moreno debe de pensar que la Constitución española la aprobó algún extraterrestre o el Centro Nacional de Inteligencia que sustituyó a más del 90 % de la población – soberana – de España en el referéndum de 1978.
Tras constatar que el español se habla en muchos países – es la primera lengua materna del mundo tras el mandarín – deduce que, de la constatación de ese hecho, se sigue que los nacionalistas españoles vivirían bajo una falsa creencia – ideología – c
según la cual el español es una lengua superior a los demás idiomas con los que convive o ha convivido. En esa superioridad radica la razón de su imparable expansión tanto dentro de la Península ibérica como allende los mares. Según esta ideología, el castellano fue visto desde el principio, por razón de esa superioridad, como una lengua especialmente ventajosa para la comunicación y el entendimiento mutuo así como para todo tipo de actividades jurídicas, políticas y económicas. Todo ello supuso su adopción libre y muchas veces entusiasta como lengua común en España por parte de las comunidades que reconocen como propia una lengua diferente del español. En este momento, según esta ideología, ese carácter superior la convierte en una de las lenguas que más crece internacionalmente en la actualidad y quizás la única que pueda hacer sombra a la otra lengua internacional de gran pujanza: el inglés.
No sé mucho de ideologías, pero es un hecho, no una ideología, que el español es la lengua materna de centenares de millones de americanos y de más del 90 % de los habitantes de España. ¿cómo se puede calificar tal hecho d ideológico? ¿Qué tiene de ideológico que una lengua hablada por más gente sea un vehículo de comunicación más útil que una lengua hablada por un grupo reducido de personas concentradas en un territorio determinado? ¿Crece el número de hispanohablantes o no? ¡Será un hecho, no una ideología! El propio Moreno se lía y, citando a otro lingüista dice más adelante que éste “critica muy acertadamente el concepto de lengua común
que pasa de una constatación puramente cuantitativa (es la lengua que todos los ciudadanos españoles entienden) a un valor cualitativo excluyente (la única lengua realmente universal y de obligado conocimiento)
No. Precisamente porque es la lengua que todos los ciudadanos españoles entienden, es sensato que se considere la lengua oficial del Estado. Basta sustituir español por finés (una lengua que nadie entiende en España) para darnos cuenta de lo absurdo que sería fijar como lengua oficial del Estado otra que no sea el castellano.
A continuación, intenta – legítimamente – desmontar algunos mitos del nacionalismo español basados en la lengua. Por ejemplo, yo no sabía que las Glosas Emilianenses, que se consideran el primer texto escrito en castellano, estaban escritas en “navarro-aragonés”. Según García Turza y Muro
Desde el punto de vista lingüístico se entiende, de manera casi uniforme, que las glosas son el primer testimonio escrito de una lengua romance peninsular, la primera muestra de un sistema lingüístico, perfecto en sí mismo en razón de su utilidad comunicativa, alejado ya de los esquemas latinos (vid. supra Dámaso Alonso, 1972), con independencia lingüística consciente, y que descubre las peculiaridades idiomáticas de una región concreta. O más brevemente, a nuestro juicio, las glosas son la primera manifestación escrita del dialecto riojano; en rigor, del habla altorriojana. Por tanto, estas palabras transcritas por el amanuense de San Millán sólo podrán ser consideradas lengua castellana o española en cuanto que revelan la existencia de unos rasgos lingüísticos que son comunes al dialecto que, con el transcurso de varios siglos, se convertirá en lengua nacional (M. AIvar, 1987). En cualquier caso, conviene precisar con Alarcos, que en ellas son más las singularidades distantes del castellano ulterior y comunes con las de los otros dialectos o romances vecinos (aragonés, leonés, navarro) que los rasgos análogos a los que se estabilizaron en el castellano literario medieval con la normalización elaborada por Alfonso X el Sabio, como por ejemplo, la diptongación ié único heredero de la ĕ breve tónica etimológica.
Sea como fuere, no creo que los nacionalistas españoles necesiten agarrarse a esas pobres glosas – escritas también en latín y en vascuence – para fundamentar la antigüedad de la lengua española si ésta se encuentra normalizada con Alfonso X el Sabio.
Lo que sigue tiene más interés, porque denuncia lo que parece, efectivamente, una tendencia de algunos estudiosos de la lengua española a subrayar que su éxito frente a las demás lenguas peninsulares pudo deberse a las propias características de la lengua y no, como es normal, a su adopción por los grupos sociales que dominan el territorio. Nada que objetar por parte de este jurista. Pero, de nuevo, saca una conclusión que no se sigue de tal argumentación
El concepto de lengua española general, común omnicomprensiva y modélico, que se usa en estos casos es político e ideológico, es un invento del nacionalismo lingüístico español.
Hasta aquí, de nuevo, nada que objetar.
Luego se mete a darle de tortas a otro espantapájaros sobre la base de distinguir castellano y español. No tiene interés. Su conclusión puede aceptarse (ni siquiera sabía que alguien podría decir otra cosa) “el español estándar es una variedad culta o elaborada del castellano”. Lo que no entiendo es por qué se empeña Moreno en no explicarnos el proceso histórico por el que el español estándar pasó a hablarse en toda España con mayor o menor intensidad y extensión en Cataluña o en Valencia. Se empeña en decir que eso fue producto de una “imposición” por parte de no se sabe quién que tenía ya en su cabeza que todo el territorio español era parte “integrante inalienablemente de la nación española”. Si dice que el español se impuso por alguien, sería exigible que nos explicara cómo cuándo y en virtud de qué planes se produjo esa imposición. Por ejemplo, la extensión del vascuence y del catalán en las últimas décadas es un claro producto de las políticas lingüísticas de los gobiernos autónomos. Esa es una explicación que, querríamos, nos proporcionara Moreno respecto de la extensión del español desde el norte de España a Cádiz, Murcia o Valencia y Barcelona.
Añade:
Por supuesto, también lo son los conceptos de lengua catalana, gallega o vasca. Lo cual, indica que los pueblos que hablan estas lenguas tienen una conciencia lingüística de ser nación, igual que los españoles.
Esto sí es objetable. Porque da por supuesto que la conciencia lingüística (lengua propia) implica conciencia nacional. Y es evidente que hay naciones sin lengua propia y lenguas propias cuyos hablantes no se conciben como una nación. Mezclar ambas cuestiones es incompatible con cualquier concepto subjetivo de nación.
La diferencia es que los nacionalistas españoles piensan que su propia lengua el español es la única y exclusiva lengua común de posible entendimiento... Ello indica que el grado de nacionalismo lingüístico español es mucho mayor que el de otros nacionalismos lingüísticos.
Esto es un sinsentido. Porque para afirmar el “mayor grado de nacionalismo lingüístico español”, Moreno debería mantener todo-lo-demás-igual. Es decir, debería demostrar que el castellano no tiene ventajas en términos de extensión territorial y personal comparables al gallego, el catalán o el vascuence para servir de “lengua común de posible entendimiento”. Me parece obvio que si todos los ciudadanos de España hablan y entienden castellano y no entienden ni hablan catalán, gallego o vascuence y que ni siquiera la totalidad de los habitantes de las regiones correspondientes lo hacen ¿cómo podría ser más ventajoso utilizar el catalán, el gallego o el vascuence como lengua común de posible entendimiento entre todos los habitantes de España? A Moreno parece fastidiarle que en los últimos “doscientos o trescientos años” el castellano se haya hecho hegemónico en todo el territorio español y parece querer revertir la situación.
Esta situación en la que un gallegohablante no sabe hablar castellano pero lo entiende es hoy por hoy prácticamente inexistente, pero no hay que olvidar que hace doscientos o trescientos años era una situación mucho más generalizada. Lo mismo puede decirse de los catalanohablantes o asturianohablantes
Dan ganas de hacer un chiste. Pero lo propio ocurría en los Estados Unidos en esa época y se resolvió masacrando a todos los que no hablaran inglés. O en Australia, o en buena parte de América del Sur o en la Hispania prerromana con los que no aprendieran latín etc etc. ¿Qué sentido tiene mezclar eso con el nacionalismo?
Y aquí es donde Moreno desbarra: los que sólo hablamos español podríamos entendernos sin dificultad con un gallegohablante o con un catalanohablante (espero que no pretenda que podemos entendernos con un vascoparlante) porque también son lenguas romances. Pero esto es una obviedad que se refuta por sí sola: si son consideradas lenguas distintas es porque dos hablantes, uno en español y otro en catalán no pueden entenderse de modo sustancialmente completo hablando cada uno en su lengua. Creo que ese es el criterio más utilizado para determinar si dos hablantes utilizan la misma lengua. Aunque, al final, todo es cuestión de costes y es obvio que es menos costoso entendernos hablando la misma lengua. Lo que resulta ridículo es que Moreno pretenda equiparar un diálogo entre un catalán y un castellanoparlante a un diálogo entre un español y un uruguayo o chileno.
Los canarios, andaluces, vallisoletanos, cántabros, cubanos, uruguayos, argentinos, mexicanos o colombianos no se entiende entre sí porque hablen igual es evidente que no hablan igual sino porque las variedades que hablan son muy parecidas o próximas por más que presenten importantes diferencias en los ámbitos fonético, léxico, morfológico, sintáctico y semántico. Siempre que intentemos entendernos con alguien que habla una variedad diferente de la nuestra, tenemos que hacer un esfuerzo de 38 acomodación y de acercamiento lingüístico
Porque no se trata de una cuestión discreta. Es obvio que entiendo mejor el español de un segoviano que el de uno de Cádiz o de Tenerife y a éstos, mejor que a un mejicano (aunque, quizá, no mejor que a un colombiano y dentro de los colombianos a uno de Bogotá que a uno de Medellín o de la costa). Pero eso no es incompatible con la evidencia de que, evitando localismos, ambos tenemos conciencia de estar hablando la misma lengua. También se facilita la comunicación con un inglés si usamos el “inglés internacional” empleando, sobre todo, palabras inglesas de raíz latina pero nadie diría que el inglés puede ser una lengua “común de posible entendimiento” entre españoles.
La siguiente falacia es la no separar hablantes cultos y hablantes vulgares. Es obvio que yo, que sé latín, francés, inglés e italiano en diversa medida puedo entender a un catalán cuando escribe (peor cuando habla) o cuando habla siempre que se trate de un hablante culto. Sería incapaz de entender a un tipo de Vic o del Ampurdán que no hable “hoch” catalán. Como un napolitano no se entiende con alguien del Veneto si cada uno de ellos habla en su dialecto regional. Puedo asegurar a Moreno que me entiendo mucho mejor con un profesor de la Católica de Valparaiso que con uno de la Pompeu Fabra si cualquiera de ellos se expresa en su lengua materna.
El siguiente espantapájaros que ataca furiosamente Moreno es
El hecho de que una lengua se use internacionalmente, no le da ninguna característica gramatical cualitativamente superior
No se me ocurre cómo pueden relacionarse tales afirmaciones entre sí. Lo que cabe barruntar es que si una lengua se usa mucho y se usa por muchas personas en muchas situaciones y en muchas actividades, se enriquecerá en vocabulario y flexibilidad. Por ejemplo, es imposible que el vascuence haya desarrollado un vocabulario científico de cierta envergadura si no se ha escrito ciencia en vascuence o que existan términos científicos, filosóficos, politológicos o jurídicos en aymara. La Ciencia se escribía en latín hasta recientemente. Después se escribió en alemán. Y, desde hace cincuenta años, en inglés. ¿Será el vocabulario científico inglés más rico, ceteris paribus, que el español o el suajili?
No sé suficiente lingüística para estar seguro pero tengo la impresión de que Moreno se empeña en refutar algo que nadie sostiene, a saber, que no exista diferencia entre lengua y habla. No creo que haya nadie que escriba poesía, novela o ensayo en murciano, extremeño o canario.
Esto da para otro chiste
el asturiano, el gallego y el catalán son lenguas mucho más cohesionadas y homogéneas que el español o el inglés, por razones obvias.
Y la lengua hablada por una única persona, ya, ¡ni te cuento lo cohesionada y homogénea que es!.
Cuando dice esto no sé a quién está mirando:
los nacionalistas españoles aceptan de buen grado catalán-valenciano-balear para referirse al catalán pero nunca aceptarían castellano-andaluz-canario-murciano-extremeño para referirse al español peninsular
Diríase que son los valencianos y los mallorquines – algunos de ellos – los que no aceptan que sus hablas sean calificadas como dialectos del catalán. Los murcianos y los extremeños o los andaluces no tienen ningún problema al respecto. O sea que eso no es una cuestión de los nacionalistas españoles sino de los nacionalistas catalanes y sus relaciones con los nacionalistas valencianos o mallorquines.
El resto del texto está trufado de afirmaciones igualmente gratuitas
Para el nacionalismo lingüístico español, las lenguas distintas del castellano valen menos que éste y, por tanto, su promoción y defensa constituyen un ataque directo a la lengua española.
A continuación se mete en una discusión sobre el significado del término “nacionalidad” en la Constitución española. Como puede suponerse, no dice nada interesante ya que sus fuentes son artículos de periódico y se enfrasca en discusiones que a mi me parecen absurdas como plantearse la razonabilidad de la “vasquidad” del castellano porque la Constitución diga que el catalán es una lengua española. Es obvio que la Constitución está utilizando “españolas” en el art. 3 no refiriéndose a la lengua española sino a “relativo o perteneciente a” España. No hay petróleo que sacar ahí. Pero Moreno sigue cavando y se empeña en imputar a entes de ficción “el nacionalismo lingüístico español” la comisión de injusticias como la de haberse impuesto históricamente a otras lenguas que se hablaban en la península, como si tal imposición, superposición o hegemonía fuera producto de la voluntad de unos hablantes en contra de la voluntad de otros y no resultado de avatares históricos. Al fin y al cabo, hablamos castellano porque los malditos invasores romanos nos impusieron el latín. Y no hablamos árabe – o lo que fuera que se hablara en Al – Andalus – porque los pueblos cristianos se impusieron a los musulmanes tras varios siglos de conflictos fronterizos.
La cosa empeora porque Moreno acepta que los territorios y las lenguas – y no los hablantes – tienen derechos y acusa al nacionalismo español de afirmar eso para el castellano y negarlo para el catalán. Y, lo que es peor. Con independencia de la situación real – por ejemplo, en el Pais Vasco la población tiene mayoritariamente como lengua materna el castellano – pretende Moreno que la lengua vernácula tenga un derecho a ser dominante en ese territorio por el hecho de ser vernácula y con independencia de la que hablen sus habitantes. Los peregrinos que llegaron a América debieron abandonar el inglés y los castellanos que llegaron unos siglos antes, el castellano. No sé de qué seres humanos habla Moreno. Y la parte final es ya un panfleto en el que acusa a la lengua española de pretender acabar con el catalán.
Si se han quedado con ganas, aquí tienen una entrevista en RTVE
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Creatividad e integridad empresarial
Si una cultura empresarial de integridad aumenta el valor de las compañías, ¿por qué no lo aprecian así todas las empresas? Porque no hay comidas gratis e implantar una cultura de integridad tiene costes. Costes de implantación y pérdidas de eficiencia empresarial al coartar conductas arriesgadas por parte de los miembros de la organización que tienen valor positivo.
Las empresas menos íntegras atraen empleados menos íntegros. Los autores comprueban que el volumen de empleados que utilizan los medios informáticos de la empresa para inscribirse en una página web de citas extramatrimoniales está correlacionado con la percepción por los terceros de la baja integridad moral de la compañía (rankings) y con el número de expedientes que las autoridades que vigilan el comportamiento de esas empresas en los mercados abren a tales empresas. Es decir, que las empresas en las que muchos empleados visitan esas páginas, reciben más sanciones administrativas y los terceros que evalúan la moralidad del comportamiento empresarial las evalúan peor. Correlación no implica causalidad, claro, pero es plausible que una empresa que no controla el uso que hacen sus empleados de los medios informáticos y en los que éstos no “sienten” que les vaya a pasar nada por usar mal tales medios, tampoco controle adecuadamente el comportamiento de los empleados responsables, por ejemplo, de que las cuentas reflejen la imagen fiel del patrimonio empresarial o de que la empresa cumpla con sus obligaciones fiscales, medioambientales o laborales.
Pero estos empleados deshonestos pueden ser, a la vez, más creativos que los empleados que cumplen escrupulosamente las reglas. Si hay correlación entre creatividad y falta de honradez (y parece que la hay), las empresas más honradas incurren en un coste por serlo: perder talento – creatividad – a favor de empresas que permiten y aprueban los comportamientos dudosos. Porque los autores encuentran que, coherentemente con este planteamiento, las empresas cuyos empleados usan en mayor medida la página web de citas extramatrimoniales presentan también mayores niveles de innovación, creatividad etc. Es más, los autores afirman que estas empresas emprenden proyectos más arriesgados en general. En fin, que sigue sin haber comidas gratis.
En el ámbito de las finanzas, es probable que la selección del personal esté orientada a seleccionar, precisamente, sujetos menos morales como empleados, y por tanto, que se produzca este trade off entre creatividad – que se valora mucho en la selección de los empleados en estas empresas – y honradez. Los autores citan a Gino and Ariely (2012) que dicen que las personas más creativas pueden ser más deshonestas por dos razones: porque la creatividad implica una forma de razonar que incluye, de una forma (directamente) u otra (buscándole tres pies al gato – fraude de ley –) infracciones legales. Pues bien, gente “creativa” encontrará con más facilidad la forma de saltarse las restricciones legales o de cumplir sólo formalmente la ley pero obtener el resultado prohibido por la norma. Para eso son gente acostumbrada a resolver problemas difíciles. Esta gente es muy valiosa pero muy peligrosa. Valiosa porque generarán innovaciones. Peligrosa porque pueden resolver problemas a costa de otros. Recuérdese el caso Volkswagen o el del Challenger. Y, como son creativos, también encontrarán con facilidad la forma de racionalizar su conducta deshonesta.
Algo así ha podido pasar en España y en los países en los que las grandes compañías están controladas por unos pocos accionistas. Estas compañías, muy frecuentes incluso entre las sociedades cotizadas en Europa continental y en Asia, tienen su origen, normalmente, en empresas familiares que crecen y en las que la familia va diluyendo su participación. La cultura familiar se corresponde con este comportamiento moral. Es plausible que una empresa familiar tenga menos desarrollada una cultura de integridad que una empresa de capital disperso. La razón es fácil de explicar: las empresas familiares son más corruptas porque pueden desarrollar relaciones de largo plazo con los políticos y empleados públicos (están ahí para quedarse) y porque los miembros de la familia (los accionistas de control) reciben todos los beneficios de las conductas deshonestas. Por el contrario, en las sociedades de capital disperso, los que controlan la organización son agentes que no internalizan todos los beneficios de las conductas deshonestas (si generan ganancias, éstas serán atribuidas a los accionistas) pero sí los costes (pueden ser sancionados personalmente por los delitos cometidos por la organización o pueden perder su reputación y las oportunidades en el mercado laboral).
En sentido contrario, muchas de estas empresas originalmente familiares pueden crecer con mucho éxito porque asumen más riesgo que sus competidores de capital disperso. Aquí utilizamos “riesgo” en el sentido de emprender proyectos más arriesgados en términos de valor esperado del proyecto y en el sentido de proyectos más arriesgados desde el punto de vista del cumplimiento de las normas jurídicas de contenido moral. Si los mercados en los que estas empresas actúan presentan elevados niveles de corrupción (porque el sistema jurídico, la prensa, la judicatura del país no reprimen suficientemente las conductas deshonestas), las empresas más corruptas triunfarán. Por ejemplo, una empresa cuyo accionariado está controlado por una familia o por un pequeño grupo de accionistas podrá disponer más fácilmente de dinero negro para pagar mordidas o sobornos a los funcionarios que deciden sobre concursos públicos y obtener los contratos públicos correspondientes en perjuicio de empresas más exigentes desde el punto de vista ético; podrá incluir en su consejo de administración a políticos que devuelvan el favor y podrán llegar más fácilmente a acuerdos de cártel con otras empresas del sector ya que las decisiones están concentradas en pocas manos y los beneficios del cártel repercuten directamente en los que toman la decisión de cartelizarse porque son administradores y accionistas mayoritarios a la vez. Si este tipo de empresas tiene más éxito en el mercado de productos correspondiente, las empresas más íntegras acabarán abandonándolo.
Este razonamiento puede extenderse a la selección de empleados públicos. El sistema de oposiciones es, en este sentido, una buena – un second best – forma de “separar” a aquellos que incurrirán en conductas deshonestas con más facilidad. Si, como ocurre con los jueces, notarios y funcionarios superiores de la Administración, valoramos más su integridad – alta aversión al riesgo – que su creatividad, haremos bien en diseñar unas pruebas de selección en las que prime el esfuerzo memorístico – no la creatividad en la solución de problemas - y que seleccionen a sujetos con tasas de descuento bajas, que prefieran la seguridad al salario más elevado y que estén dispuestos a dejar pasar oportunidades de ganancia en el corto plazo a cambio de la garantía de una jubilación tranquila.
Cuando el entorno institucional de un país mejora, las ventajas competitivas de estas empresas deben reducirse y es posible desmantelar el capitalismo clientelar que es el entorno en el que florecen estos empleados y directivos creativos, arriesgados y poco íntegros. Si en España queremos desmantelarlo, quizá sea útil que la cultura empresarial dominante no sea la de las empresas de origen familiar que han crecido y llegado a la bolsa sino la de las multinacionales y las de las sociedades de capital disperso. Lamentablemente, si la cultura dominante es la de las primeras, es posible que las segundas se “adapten” al entorno y el problema de captura de rentas se petrifique en un sistema económico dominado por el capitalismo clientelar. Nuestra intuición es que hace falta, entre otras cosas, un relevo generacional entre los directivos de las grandes empresas españolas.
William Grieser/Nishad Kapadia/Qingqiu Li/Andrei Simonov
Fifty Shades of Corporate Culture, March 7, 2016
jueves, 31 de marzo de 2016
Innovaciones financieras
La mayoría de las innovaciones financieras son manifestaciones modernas de una idea vieja. No ha habido mucha innovación en el ámbito de las finanzas que sea fundamental desde que aparecieron los futuros en el comercio de granos en Mesopotamia hace unos pocos miles de años
El Auto del TJUE por el que resuelve la enésima cuestión prejudicial española sobre cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios
Es el Auto de 16 de marzo de 2016. Los pasos relevantes del mismo son los siguientes:
… debe recordarse que… una cláusula se considerará «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre ese consumidor y un profesional.
De lo anterior se deriva que corresponde al juez nacional comprobar si cláusulas como las que constituyen el objeto del litigio principal provocan efectivamente tal desequilibrio en detrimento del consumidor.
Así pues, los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC.
En términos más comprensibles: el legislador nacional no puede sustituir el juicio de abusividad de una cláusula que se deriva de la Directiva (y que ha de concretar el juez nacional) por su propio juicio. Por tanto, si una cláusula que prevé intereses moratorios del doble del interés legal es abusiva de acuerdo con la Directiva, una norma nacional que diga lo contrario – que no es abusiva una cláusula que prevea intereses moratorios equivalentes a dos veces y media el interés legal del dinero, por ejemplo – es contraria a la directiva. Del mismo modo, si una cláusula que prevea el vencimiento anticipado del préstamo si el prestatario deja de pagar 4 cuotas es abusiva de acuerdo con la Directiva (porque es desproporcionadamente perjudicial para el consumidor, que es el criterio de abusividad de la directiva) no puede dejar de serlo porque el legislador nacional diga que son válidas las cláusulas de vencimiento anticipado que prevea éste si el prestatario deja de pagar 3 cuotas.
Esto es pura y simplemente lo que dice el TJUE y lo que no quiere entender el legislador español. En otras entradas hemos explicado en qué ha consistido el error del legislador español. Y en esta, en particular, se analiza si la declaración del TJUE supone que el art. 693 LEC es contrario a la Directiva o, simplemente, no vincula al Juez cuando realiza el juicio de abusividad ni cuando ha de determinar el contenido del contrato una vez eliminada – anulada – la cláusula abusiva.
miércoles, 30 de marzo de 2016
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