Las autoras explican que, en los Estados Unidos, hasta, casi, el siglo XX las corporaciones requerían de un acto singular de concesión por parte de un parlamento estatal. Y, en la 'ley' del parlamento estatal que autorizaba la constitución de una corporación se fijaba, generalmente, el objeto social de la corporación autorizada, normalmente "un objetivo cuasipúblico"...
"Pero una vez que se extendieron entre los Estados norteamericanos las leyes que reconocían libertad a los particulares para crear corporaciones, el objetivo corporativo empezó a desaparecer y muchas de estas leyes estatales permitieron la formación de corporaciones por los particulares para desarrollar cualquier objetivo corporativo lícito. Al mismo tiempo, muchas de las restricciones que limitaban el poder de los administradores y accionistas de control y protegían a los inversores también desaparecieron. Por ejemplo, el derecho de sociedades de algunos Estados comenzó a permitir la emisión de acciones a cambio de aportaciones de bienes o servicios de un valor muy inferior a su nominal... y los cambios de control de las compañías a través de la emisión de nuevas acciones que se entregaban a los inversores preferidos por los administradores
Señalan igualmente que el creciente tamaño de las empresas a lo largo del siglo XIX en los EE.UU. provocó una mayor utilización de la forma corporativa (en lugar de la partnership) para aprovechar las economías de escala en la captación de capital. Construir una acería requería mucho capital y este no podía captarse a bajo coste de unos pocos inversores. Crecen igualmente los mercados de valores donde se negocian tales acciones.
Pues bien, en opinión de las autoras, esta evolución fue la que dio lugar al debate sobre los beneficiarios de los deberes fiduciarios de los administradores: ¿a quién han de servir los administradores? Y el hecho de que los gestores y los accionistas de control estuvieran apropiándose de 'beneficios particulares' a costa de los accionistas dispersos llevó a reforzar la idea de que los accionistas eran los destinatarios de dichos deberes fiduciarios (recuérdese, es la época de los robber barons). Destinatarios exclusivos, ya que 'no se puede servir a dos amos' y los deberes fiduciarios son indivisibles.
Pero, al mismo tiempo, el crecimiento del tamaño de las empresas (el siglo XIX es, para los Estados Unidos, el siglo del aprovechamiento de las economías de escala) hizo que se abriera otro debate, este político, acerca del "papel de las corporaciones en la Sociedad" (rectius, de las grandes empresas que, en su práctica totalidad, estaban organizadas como corporaciones). Este debate lo formulan las autoras con la siguiente pregunta:
¿Las corporaciones existían - como antaño - para servir al bienestar público o la promulgación de las leyes que liberalizaban completamente la constitución de sociedades anónimas por los particulares movidos por el ánimo de lucro o por cualquier otro objetivo hacía irrelevante el impacto social que las corporaciones pudieran tener?
A continuación, describen la discusión académica sostenida durante los últimos cien años entre los que afirman la primacía del interés de los accionistas y los que han defendido cualquier doctrina diferente (es decir, la primacía del interés de los administradores, de los stakeholders - trabajadores, clientes, proveedores - o del interés 'público' definido como el interés de las comunidades locales donde la empresa tiene establecimientos, o, más ampliamente, el interés en la preservación de la naturaleza y el medio ambiente en general o, más ampliamente todavía, el interés por la consecución de las metas mundiales para 2030 de las Naciones Unidas. Esto es, si debemos permitir que las grandes corporaciones - rectius, los grandes patrimonios titularidad de grandes corporaciones - se gestionen en interés exclusivo de sus dueños - del patrimonio -, esto es, de los accionistas o no.
Creo que las autoras caen en un error al presentar como homogéneos dos conceptos jurídicos heterogéneos. Confunden el fin común que cualifica al contrato de sociedad con el objeto social. A ambos los llaman las autoras "corporate purpose".
El primero, como es sabido, puede ser oneroso - los accionistas quieren maximizar el retorno a su inversión - o mutualista - como en una mutua o una cooperativa o en una agrupación de interés económico - o altruista - como en una fundación. En los EE.UU., cualquiera de estos "corporate purpose" puede perseguirse a través de una corporación.
El segundo - el objeto social - es la actividad económica a la que se va a dedicar el patrimonio formado con las aportaciones de los accionistas, con los bienes dotados por el fundador, con las cuotas de los asociados o con las aportaciones de los cooperativistas. Sólo el "fin común" o fin último de la constitución de la corporación tiene algo que ver con el 'corporate purpose'. El objeto social es irrelevante para la discusión.
Y el problema para la tesis de las autoras es que la discusión del siglo XVIII y XIX sobre qué corporaciones deberían autorizarse no giraba en torno al concepto de 'corporate purpose', sino que, como el movimiento anti-charter demuestra, trataba de impedir la resurrección de las corporaciones del Antiguo Régimen que limitaban los derechos de los individuos, singularmente, su libertad para trabajar y la igualdad ante la ley al conceder privilegios y monopolios a las corporaciones del Antiguo Régimen. No hace falta gastar muchas líneas en explicar que los gremios y las compañías 'privilegiadas' o los municipios restringían la competencia y la libertad económica de los individuos.
De modo que, con el pretendido argumento histórico, las autoras mezclan la cuestión de la posible implantación en América de un sistema jurídico basado en el privilegio - en la ley particular - con la cuestión de si la libre constitución de business corporations a partir de mediados del siglo XIX implica necesariamente que esa actividad lícita se desarrollará en interés exclusivo de los que constituyen la corporación, algo que no se discutió antes ni se discutió después hasta bien entrado el siglo XX. No es extraño, pues, que la descripción de los debates habidos en la doctrina norteamericana del Corporate Law de las autoras comience por la polémica entre Dodd y Berle (años 20 del siglo XX) continúe con el 'managerialism' de los años 70, luego pase a contar la época de los antitakeover statutes de los ochenta y noventa del siglo XX para acabar con las sucesivas e igualmente fracasadas discusiones en torno al stakeholderism, el corporate purpose y el movimiento ESG.
Lo que los accionistas de la Compañía del Puente del Río Charles querían - si no decían otra cosa - era ganar dinero construyendo y explotando un puente sobre ese río (y ganar más dinero consiguiendo que el Parlamento prohibiera la construcción de otro puente en las cercanías). Lo que los accionistas o miembros de la Massachusetts Historical Society querían era avanzar el conocimiento de la historia promoviendo la construcción de un museo o los estudios históricos. Las autoras no discuten si los órganos corporativos de la Universidad de Harvard - una corporation como la General Motors -deberían servir a un public purpose o deben servir al fin para el que se constituyó allá por el siglo XVII. ¿Por qué no? Porque la respuesta es obvia: el objeto social de la Universidad de Harvard es la enseñanza y la investigación. El fin común (colectivo, supraindividual) que llevó a su constitución no era ni oneroso - ánimo de lucro - ni mutualista. Era altruista: avanzar el conocimiento, no maximizar la riqueza de los miembros fundadores de la universidad; ni siquiera maximizar el valor del patrimonio de Harvard.
Pues bien, si planteamos la misma pregunta respecto de la General Motors (GM) la respuesta es: el objetivo - objeto social - de la corporación GM es fabricar y vender coches. El fin común a los accionistas que, con sus aportaciones, formaron el patrimonio inicial de GM, era ganar el máximo de dinero posible. ¿Cómo? vendiendo coches.
Lo confuso del planteamiento de las autoras les lleva a afirmar que, como las leyes de sociedades anónimas dan absoluta libertad a los que constituyen corporaciones para seleccionar la actividad (objeto social) y los objetivos de la corporación (lucrativo, mutualista, altruista), los accionistas que la forman elegirán aquellas actividades en las que son mejores y a través de las cuales pueden maximizar el beneficio que reciban los miembros (to pursue their unique business strengths and benefit their stakeholders in a firm-specific way). Y ponen el siguiente ejemplo:
"es posible que General Motors no esté en la mejor posición para resolver eficazmente el problema de la pobreza mundial, pero puede aspirar a fabricar grandes coches, lo que en última instancia redunda en beneficio de sus clientes y de la sociedad".
Esto, naturalmente, haría sonreír a los fundadores de GM si estuvieran vivos. Porque, naturalmente, como diría Henry Ford, lo que quieren los accionistas es maximizar los beneficios pero son conscientes de que la única forma de lograrlo sin violencia, engaño o corrupción política (como explicaran Adam Smith y Milton Friedman) es fabricando grandes coches que la gente quiera comprar y pagar caro (de esto último se olvidan las autoras: si el corporate purpose de General Motors es fabricar "grandes automóviles" lo que redunda en beneficio de "sus clientes y de la sociedad" ¿por qué los venden con un margen de beneficio? ¿por qué no los venden a coste? Porque fabricar buenos coches es el precio que pagan los accionistas para conseguir su objetivo: ganar dinero. La mano invisible del mercado hace el resto.
Esta es la cuestión central. Naturalmente que los accionistas de General Motors pueden renunciar a los beneficios y destinarlos a mejorar la calidad de los coches (entregando sus acciones a una fundación para la calidad de los automóviles). Pero no lo hacen. También podrían crear una Fundación para el avance de las Ciencias y destinar a ella el 50 % de los beneficios que genere General Motors. Pero no lo hacen. Sin embargo, cada día se constituyen fundaciones, asociaciones etc que producen bienes o servicios con el objetivo de beneficiar a terceros distintos de los miembros de la corporación. Pero no las llamamos business corporations sino charities o non-profit corporations.
Esta confusión entre objeto social y fin común lleva a las autoras a cometer un error más grave, a mi juicio, y es el de falsificar el pasado para que encaje en su tesis. Las autoras dan por supuesto que las business corporations se constituyeron alguna vez en el pasado para un objetivo - fin común - que no fuera hacer ganar dinero a los accionistas porque en las leyes - actos del parlamento - que autorizaban su constitución se hacía referencia a los beneficios que se derivarían para el público de las actividades - objeto social - que tales corporaciones desarrollarían. Lo único cierto en esa leyenda es que los promotores de las corporaciones de finales del siglo XVIII y principios del XIX pretendían ganar dinero construyendo puentes y carreteras o canales o prestando dinero o cubriendo riesgos (compañías de seguros) no fabricando coches como la GM. Y es cierto que esos puentes, carreteras o canales - como los coches de GM - benefician a toda la sociedad. Pero que la Sociedad se beneficie en forma de mayor prosperidad no justifica la afirmación de que, a finales del XVIII o en el siglo XIX las corporaciones se autorizaban solo si parte de los beneficios de la explotación de la empresa de que tratara su objeto social iban destinados a terceros distintos de los accionistas/miembros/socios.
Y, en fin, los accionistas - que son los domini del negocio jurídico que da lugar a la constitución de la corporación - pueden hacer de su capa un sayo y blindar a los administradores o dar más poder al accionista mayoritario o al fundador - a través de acciones de voto múltiple - o dar más poder al accionista disperso - exigiendo mayorías reforzadas o incluyendo cláusulas de tag along si creen que esas cláusulas en sus estatutos contribuirán a maximizar los rendimientos de su inversión. Pero esto no tiene nada que ver, como pretenden las autoras, con el corporate purpose, una categoría conceptual tan elástica y poco precisa que permite a cualquiera sostener cualquier cosa, lo que debería llevarnos a todos a abandonarla inmediatamente.
Lund, Dorothy S. and Pollman, Elizabeth, Corporate Purpose, 2023
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