Compromiso de cooperar y costes de disolver

En una entrada reciente resumíamos un trabajo que indicaba que bastaba proponer un fin común que beneficie a todos los miembros del grupo para elicitar la cooperación entre dichos miembros y que no es necesario – no aumenta la cooperación – que el grupo esté en competencia con otros grupos. En el que resumimos a continuación, se narra un experimento que va en la misma línea: la expresión por parte de los individuos de su compromiso de cooperar (emisión de la declaración de voluntad de constituir una sociedad en términos jurídicos) eleva la contribución de cada socio al fin común, esto es, aumenta la cooperación con ganancias de bienestar.

Las sociedades de personas (sociedad civil, sociedad colectiva) son menos estables que las sociedades de estructura corporativa (sociedad anónima, limitada), entre otras razones, porque las primeras son más fáciles de disolver que las segundas. En las primeras, rige el principio de libre denunciabilidad, o sea, ad nutum. Si los socios, ex ante, saben que podrán “salirse” de la relación de cooperación fácilmente, tienen menos incentivos para “invertir” en la relación si la disolución tiene costes, esto es, si cada uno de los socios puede experimentar una pérdida, en caso de disolución, bien porque liquidar el patrimonio social tiene costes (lo que es bastante plausible, aunque sólo sea por los costes de proceder a la liquidación y evitar conductas estratégicas de los afectados en el proceso) bien porque los otros socios se lleven “más de lo que les toca” de acuerdo con las aportaciones de cada uno. Si la regla de liquidación es la misma que la regla sobre el reparto de las ganancias y la regla sobre la contribución de cada uno al fin común, esto es, la igualdad, aquellos socios que, durante la vida de la sociedad, contribuyan más al fin común, se verán expropiados en el caso de que cualquiera de sus consocios decida disolver la compañía. Téngase en cuenta que muchas aportaciones a una sociedad de personas no se “contabilizan” – el contrato de sociedad es muy incompleto –, sobre todo las que no son patrimoniales, sino que consisten en aportación de esfuerzo o trabajo personal.

En las sociedades de estructura corporativa, el “equilibrio” es diverso: la cuota de liquidación se determina, a falta de pacto, en función de la aportación económica, que está perfectamente definida (aportación al capital social); la disolución de la sociedad sólo es posible por acuerdo mayoritario (las sociedades corporativas no son denunciables unilateralmente ad nutum por cualquiera de los socios) y los socios no tienen más obligaciones respecto de la sociedad que las que derivan del desembolso de su aportación y la evitación de conductas desleales (prohibición de obtener ventajas particulares a costa de la compañía).

En este trabajo, los autores concluyen que si los socios prometen contribuir a la empresa común, (en términos jurídicos, expresan comunican al otro socio su voluntad de constituir una sociedad con otro) el nivel de cooperación entre los socios aumenta y se genera un aumento del bienestar. Estas declaraciones de voluntad sirven “para señalizar las intenciones cooperativas” de los que las emiten y reduce los costes de cooperar (las partes contribuyen, ambas, en mayor medida al fin común).

El incremento del nivel de cooperación

“se produce por la capacidad de los socios para señalizar que tienen voluntad de cooperar. Una vez que han manifestado ese compromiso, los socios se comportan coherentemente y elevan sus contribuciones al fin común.

Ahora bien,

Cuando la disolución es costosa, el nivel de cooperación en estas sociedades es mayor siempre que los costes de la ruptura se repartan equitativamente. Pero, la existencia de estos costes de disolución provocan que los sujetos estén menos dispuestos a elevar sus contribuciones, lo que limita las ganancias de bienestar. En tal caso, las ganancias de bienestar sólo se producen si los costes de disolver son suficientemente altos” .

Pero los sujetos usan la reticencia de su consocio a disolver para reducir su propia contribución y gorronear, lo que deja a la compañía en un equilibrio en el que todos los socios contribuyen en menor medida de la deseable.

La esencia del experimento es que los jugadores disponen de un patrimonio de 100 unidades que pueden dedicar a sus propios negocios o pueden aportar a la sociedad. Cada 1 aportado genera 0,8 de beneficio para cada socio, esto es, si son dos socios y aporta cada uno una unidad, se generará 3,2 y cada socio recibirá 1,6. Pero si uno de los socios aporta y el otro no, el aportante perderá 0,2.

Y la conclusión es que 1. la expresión de la voluntad de cooperar, por sí misma, aumenta el grado de cooperación y el bienestar y 2. que si los costes de la disolución se reparten equitativamente, que estos costes sean elevados, también contribuye a aumentar la cooperación y las contribuciones de los socios.

Lachlan Deer/Ralph-C. Bayer, Pledges of Commitment and Cooperation in Partnerships, diciembre 2015

No se puede reducir por pérdidas el capital si hay reservas de cualquier clase

En este expediente se debe determinar si es o no inscribible la decisión del socio único de una sociedad de responsabilidad limitada por la que se reduce el capital social (de 784.000 euros a cero) para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas, con el simultaneo aumento del capital (a 3.000 euros), cuando del balance utilizado a tal fin resulta la existencia de una partida positiva («Resultados del ejercicio» por 109.341 euros).

No cabe acoger el argumento del recurrente en el sentido de que los resultados del ejercicio en curso que arroja el balance que en este caso sirve de base al acuerdo tienen carácter provisional, a reserva de que subsistan al cierre del ejercicio, único momento en que cabe tomar una decisión sobre su aplicación.

Tales resultados a una concreta fecha son beneficios de la sociedad, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas (artículo 322.1 de la Ley de Sociedades de Capital, citado).

Carecería de sentido la exigencia legal de acreditar la actualidad o persistencia de las pérdidas que se pretenden compensar con la reducción del capital, con la consiguiente obligación de elaborar, verificar y aprobar un balance intermedio si el de cierre tuviera una antigüedad superior a seis meses, si los resultados que arrojase el nuevo fueran indiferentes en relación con los que resultasen del anterior y no hubieran de tomarse en consideración las variaciones experimentadas entre una y otra fecha reflejadas en los correspondientes balances referidos a cada una de ellas. Es indudable que, al ser contabilizados en el balance que sirve de base al acuerdo, esos resultados provisionales disminuyen el desequilibrio patrimonial que con la reducción del capital social se pretende corregir, por más que dicho balance sea el cerrado antes del final del ejercicio y las vicisitudes económicas de la sociedad posteriores a aquél puedan determinar luego la desaparición de esos resultados positivos.

Por lo demás, tiene razón el registrador al afirmar que no puede sostenerse que la operación debatida no perjudica a terceros. Para que los acreedores quedaran incólumes sería imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para sus intereses, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital mediante nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial. Por ello, la anterior doctrina se ha construido sobre la hipótesis de la operación de reducción por pérdidas condicionada al inmediato aumento de capital conocida como «operación acordeón»

… Pero en el presente caso es evidente que aunque la reducción del capital social documentada es objeto de la decisión del socio único, no se produce la neutralidad requerida respecto de la protección de los acreedores, pues la cifra de retención que implica el capital social queda disminuida de 784.000 a 3.000 euros. Por tanto, es aplicable la exigencia impuesta en las previsiones legales a la que se refiere el registrador en su calificación

¿Por qué es relevante si, en todo caso, la cifra de beneficios es muy inferior a las pérdidas? Porque si se inscribiera la reducción de capital, el socio único podría repartirse esos beneficios, lo que no podría haber hecho si los hubiera destinado a enjugar (parte de) las pérdidas. Es decir, los acreedores están claramente peor. Si no había problemas con los acreedores, el socio único debería haber acordado una reducción de capital voluntaria con derecho de oposición de los acreedores.

Es la RDGRN de 8 de julio de 2016

¡Qué dura es la vida de las sociedades! Inscripción de aumento de capital cuando, posteriormente, la sociedad se ha disuelto y liquidado

Se debate en este expediente si puede inscribirse una escritura de elevación a público de un acuerdo de aumento de capital de la sociedad «Donosla Patrimonial, S.L.», otorgada en el año 2014, concurriendo las siguientes circunstancias: – Haberse presentado, con anterioridad, escritura de elevación a públicos de los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad, escritura otorgada en el año 2016, siendo calificada con el defecto de no coincidir la cifra de capital que constaba en el pasivo del balance con la cifra de capital que figuraba inscrita. – Presentarse la escritura de ampliación de capital, señalándose el defecto de hallarse la hoja de la sociedad cerrada por falta de depósito de cuentas, de conformidad con el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil. – Constar, al tiempo, nuevamente presentada, con asiento de presentación vigente, la escritura que constata la disolución y liquidación, y, por tanto, la extinción de la sociedad, señalándose, respecto de ella, la pendencia de la escritura previa de ampliación de capital.

De lo anterior, se deduce que los socios estaban tratando de corregir el problema de la discrepancia entre la cifra de capital inscrita y la que figuraba en el balance que impedía la inscripción de la disolución y liquidación de la sociedad. El recurrente dice, el pobre, que

nada objetaría … frente a la no inscripción de la escritura de ampliación de capital por el defecto de la falta de depósito de cuentas si, al mismo tiempo, no constara también la constatación de la extinción de la sociedad, cuyo reflejo registral se rechaza, en su segunda presentación, exclusivamente, por hallarse pendiente de despacho el aumento de capital.

O sea, que no se puede inscribir el aumento de capital porque la hoja está cerrada por falta de depósito de cuentas y no se inscribe la liquidación de la sociedad porque está pendiente la inscripción del aumento de capital. De locos. La DGRN resuelve aplicando una doctrina previa. Aunque el cierre registral por falta de depósito de cuentas es absoluto (art. 378 RRM)

… la Resolución de 20 de septiembre de 2001 admitió la inscripción de una escritura de disolución con simultánea liquidación y extinción de la sociedad, faltando los previos depósitos de cuentas, a pesar de no ser uno de los actos excepcionados del cierre registral.

Esto es discutible porque si se permite la inscripción de la disolución, deberían permitirse la de los actos de liquidación. Añade

Así, expresaba esta Resolución que, si se tiene en cuenta que las normas que establecen el cierre registral, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación estricta y, sobre todo, atendiendo a la ratio de las mismas. En este sentido, no puede olvidarse que con ese cierre registral se pretende tanto la suspensión de los efectos derivados de la publicidad tabular, con las dificultades que comportará respecto de la actuación en el tráfico jurídico por parte de la sociedad aún no disuelta (y como estímulo para que sea la propia sociedad la que opte por el depósito de las cuentas o la extinción), como en los casos de la sociedad disuelta, impedir que pueda realizar otras actuaciones que las encaminadas a la liquidación ordenada de su patrimonio (y de ahí la excepción del ́ nombramiento de liquidadores), de suerte que, una vez realizada dicha liquidación carece de sentido condicionar el reflejo registral de la extinción de la sociedad al cumplimiento de una exigencia prevista para la situación en que la sociedad se encuentre viva.

…  Constando –como consta– al registrador que, tras la inscripción del aumento de capital, puede proceder, al tiempo, a la constatación de la extinción de la sociedad –que no presenta ningún otro defecto para su inscripción–, la exigencia del depósito de cuentas no puede aceptarse. Antes bien puede considerarse incluso que obstaculiza el debido reflejo de la extinción de la sociedad, distorsionando con ello la publicidad registral y la información que, sobre la sociedad, proporciona el Registro a todo interesado en ella. Debe tenerse en cuenta que, en el presente expediente, la inscripción del aumento de capital es requisito para la inscripción de la disolución, y si bien el cierre del Registro Mercantil por falta del depósito de cuentas se aplica a la ampliación de capital, debe exceptuarse el caso en que sea título previo para la inscripción de otro título posterior del que no se produce el cierre, como es el caso de la disolución, de este expediente (cfr. artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital)

Resolución de la DGRN 7 de julio de 2016

Vaya ladrillo para decir que se puede convalidar un acuerdo social declarado nulo

Se suspende pues la inscripción de dos acuerdos de convalidación que pretenden regular la situación de una la –sic– fusión impropia o absorción de una sociedad participada al 100% a los que les afectó la declaración de nulidad de la Junta General en la que fueron acordados como consecuencia de la participación en su constitución de unas acciones de las que fue posteriormente declarada nula su suscripción en sentencia firme..

siguen páginas y páginas que parecen sacadas de un tema de una oposición y, finalmente…

Son por ello acertadas las afirmaciones que se contienen en el escrito de interposición del recurso, en el sentido de que la convalidación y regularización (cabría añadir, vigente un nuevo marco legal que ofrece unas posibilidades aún mayores de sanación, algo que redunda sin duda a favor de la seguridad del tráfico), de determinados acuerdos a los que afectó la nulidad de una junta general, beneficia la seguridad del tráfico y la protección de los terceros por haberse manifestado ya una sociedad en el tráfico bajo apariencia de regularidad formal, y en aras del principio de estabilidad o conservación de los efectos de los acuerdos sociales de gestión, por lo que impedir la renovación o regularización de estos acuerdos podría tener consecuencias perjudiciales para los derechos adquiridos por socios y terceros.

Es la RDGRN de 4 de julio de 2016

Tweet largo: las finanzas no se hicieron para los humanos

Todos los teóricos de las finanzas y todos los grandes inversores se hartan de repetir que los mortales del montón deberíamos invertir en fondos que repliquen el mercado, o sea, comportarnos como inversores pasivos. No se pueden obtener rendimientos superiores a los del mercado. Jesse Fried, que es catedrático en Harvard, me dijo medio en broma en una ocasión que, tras dar unos cuantos seminarios sobre mercados financieros, estaba pensando en dejar la docencia y la investigación y dedicarse a gestionar los patrimonios ajenos. Estaba sorprendido de que la gente pagara el 2 % de su patrimonio financiero cada año a otro para que éste tomara las decisiones de inversión por él. 

Si unimos estas dos afirmaciones, resulta un rompecabezas: ¿no deben los consumidores elegir el coche, la verdura o el aspirador que compran? ¿No pedimos a los consumidores que se informen antes de decidir qué producto, de entre todos los que ofrece el mercado, comprar? ¿Por qué les decimos lo contrario cuando se trata de tomar decisiones financieras? ¿Por qué obligamos a los que "venden" esos productos a comprobar que el producto financiero es idóneo y adecuado para el que recibe la oferta? 

La respuesta breve a esas preguntas es que los mercados financieros no son como los mercados de productos y la racionalidad humana no evolucionó para intercambiar, con ganancia mutua, activos financieros. Ni siquiera para ahorrar para la vejez o para limitar el consumo a los medios disponibles de compra. Y, en lugar de adaptar los mercados financieros a la racionalidad humana, dejamos que crezcan desaforadamente y culpamos a los seres humanos de ser seres humanos. 

Para qué razonamos (III): racionalidad expresiva de la pertenencia a un grupo

La racionalidad humana no se desarrolló para permitirnos acertar más en nuestro juicios

(Rationality ≠ accuracy (necessarily)).

En otra entrada resumimos un trabajo de Kahan y otros en donde se reflejaba que lo que los psicólogos de la economía consideran límites de la racionalidad humana y sesgos cognitivos no lo son y, por tanto, que el paradigma de la “racionalidad limitada” no es un buen proyecto de investigación.

La racionalidad humana fue diseñada por la evolución (genética y cultural) a través de la selección natural para maximizar las posibilidades de supervivencia de los individuos. Y, también hay ya muchas pruebas, esa supervivencia sólo pudo lograrla el ser humano gracias a su hipersocialidad,a su carácter gregario, a su pertenencia a grupos en los que los individuos cooperaban extraordinariamente bien entre sí para maximizar la producción de alimentos y minimizar los enormes riesgos derivados de un entorno natural hostil (competencia con la naturaleza y no tanto con otros grupos humanos). La naturaleza hizo a los humanos muy dependientes de los otros.

Si la inteligencia humana es, sobre todo, social, no es extraño que razonar nos sirva, no solo para procesar correctamente la información del mundo exterior y desarrollar las conductas coherentes con la información procesada, sino también para “proteger nuestra identidad” como miembros de un grupo, es decir, para aumentar la cohesión del grupo y, por tanto, la capacidad del grupo para actuar coordinadamente maximizando así, directamente, la producción de éste, las posibilidades de supervivencia del mismo e, indirectamente, la supervivencia individual.

Kahan ha publicado un pequeño trabajo en el que “destroza” algunos de los tenets básicos de la Psicología Económica: no usamos la racionalidad – el sistema 2 de Kahneman – sólo para procesar con exactitud – sin sesgos – la información que percibimos sino también para proteger nuestra identidad como miembros de un grupo. Esta “cognición” utiliza, no el sistema 1, el de las intuiciones, el de la heurística, sino el sistema 2, el del razonamiento abstracto y que sopesa cuidadosamente los pros y los contras de una decisión. Dice Kahan que, cuando un individuo ha de formarse una opinión sobre un problema que él no puede resolver – el cambio climático – , y que no le afecta a su vida cotidiana, pero respecto del cual existen pruebas y argumentos racionales que deberían llevar a cualquiera que use su racionalidad para analizarlo a una determinada conclusión – el planeta se está calentando debido a la acción humana – los individuos no utilizan el sistema 1, no recurren a la heurística para formarse una opinión. Utilizan su racionalidad – el sistema 2 – para proteger su identidad, es decir, para reforzar su sentido de pertenencia a un grupo.

Por ejemplo, si su grupo  es el de los que niegan el cambio climático, para identificarse con los miembros de ese grupo.

“De hecho, el antagonismo entre una cognición protectora de la identidad y la exactitud en la percepción (y procesamiento de la información que recibe del exterior) no es una consecuencia de que seamos poco racionales, sino de que lo somos mucho. No hay nada que un particular cualquiera que forma parte del público en general pueda hacer como consumidor, como votante o como participante en el discurso público que pueda tener algún efecto sobre los riesgos que supone el cambio climático. Lo mismo para el control de armas en manos de particulares, el fracking o los residuos nucleares. Las acciones del individuo no tienen ninguna posibilidad de influir sobre la conducta de la Sociedad o sobre las políticas que se implanten. Pero dado que la posición que uno mantenga en esos asuntos sí que expresan quién es uno, es decir, dicen mucho sobre la identidad social del individuo, equivocarse al respecto – estar en el lado equivocado en relación con esos temas – puede tener efectos en sus relaciones sociales cotidianas con otros individuos como él, de modo que se arriesga a sufrir consecuencias devastadoras en sus relaciones sociales, tanto materiales como psíquicas. Es perfectamente racional, en tales circunstancias, procesar la información de tal manera que se promueva la formación de creencias en esos asuntos que expresen sus lealtades grupales, y utilizar sus recursos cognitivos con tal finalidad.

Es razonable que así sea si se tiene en cuenta lo que hemos dicho más arriba: estar plenamente integrado en el grupo o, lo que es lo mismo, un grupo muy integrado, se convierte en un “superorganismo” en el sentido de que sus miembros cooperan en niveles muy elevados y el nivel de conflictos entre los individuos que lo forman se mantiene en niveles bajos. Altos niveles de cooperación harán al grupo más exitoso en un entorno arriesgado y facilitarán la supervivencia del mismo y, por ende, de sus miembros. Nada raro, pues, que esa racionalidad se utilice también por el homo sapiens contemporáneo y que los individuos – como dice Kahan – extraigan utilidad del hecho de pensar-lo-mismo-que-los-demás-de-mi-grupo, sobre todo en asuntos en los que no nos va ningún interés económico o material. La utilidad de pensar lo mismo que los demás es puramente instrumental de la intensificación de la cooperación.

V. también esto

Kahan, Dan M., The Expressive Rationality of Inaccurate Perceptions (October 7, 2015). Behavioral & Brain Sciences

Un fin común al que contribuyen todos los miembros del grupo es suficiente para generar conductas cooperativas

"Hazles construir una torre y se harán hermanos. Si quieres que se odien, arrójales un poco de grano"

Saint Exupery

Todas las doctrinas elaboradas para dar cuenta del extraordinario nivel de cooperación entre los seres humanos se fundan en la idea de que los individuos sacrifican el propio interés, es decir, se comportan abnegadamente para favorecer la consecución de los fines del grupo del que forman parte. Esta conducta abnegada o altruista se explica, en definitiva, porque favorece la supervivencia individual vía la supervivencia del grupo, sin el cual, en una naturaleza llena de riesgos y existiendo grupos rivales con los que se compite por el alimento y la reproducción, el individuo perecería. Es decir, todas las doctrinas “explican el aparente sacrificio individual vía el interés a largo plazo” del individuo.

Estas doctrinas no necesitan afirmar que la selección natural – evolución – actúa no sólo al nivel individual sino también a nivel de grupo. Los que sostienen que hay evolución al nivel del grupo encuentran en la competencia entre grupos el motor de dicha evolución.

“Los modelos teóricos muestran que si los grupos cooperativos ganan en la lucha competitiva con grupos no cooperativos, se dan las condiciones bajo las cuales existirá selección natural de las conductas cooperativas al nivel del grupo que puede sobrepasar la selección natural de la conducta egoísta al nivel individual y la cooperación puede evolucionar a pesar de ser costosa para los individuos”.

Para estas doctrinas, la existencia de competencia inter-grupos es esencial (unos dicen que los grupos crecen y cuando son “demasiado” grandes se dividen y las relaciones entre los nuevos grupos son competitivas).

Los autores dicen que

“aunque es claramente posible desde el punto de vista teórico que la competencia entre grupos condujera al desarrollo y evolución de la cooperación, es mucho menos claro que las condiciones para que la selección natural actuara al nivel de grupo se dieran efectivamente en la evolución humana”.

y, en consecuencia, que la evolución a nivel de grupo se produjera efectivamente y contribuyera al carácter prosocial de los seres humanos. En los estudios de laboratorio se  ha probado que la competencia entre grupos aumenta la cooperación intragrupo. Pero – dicen los autores – eso no significa que la competencia intergrupos sea la responsable del aumento de cooperación en el seno de un grupo.

Lo que los autores señalan – y nos parece muy iluminador – es que la producción en común es suficiente para explicar el incremento de la cooperación si la obtención del “premio”, esto es, si la consecución del objetivo común del grupo (cazar la pieza mayor, aumentar lo recolectado) requiere que todos los miembros del grupo contribuyan al fin colectivo. La garantía de que lo logrado colectivamente se repartirá igualitariamente entre los miembros del grupo hace el resto:

“dado que ese umbral significa que cada contribución individual incrementa la probabilidad de que el grupo y, por tanto, el individuo que pertenece a ese grupo, consiga el objetivo, contribuir cuando existe un umbral puede ser, a veces, una conducta egoísta (self-interested) y es posible que la mera existencia del umbral sea la que incrementa la cooperación. Si es así, añadir un umbral mínimo de contribución debería incrementar la cooperación con independencia de si el grupo está en competencia con otros grupos o no”.

El resultado es que el aumento de la cooperación en el seno del grupo (cada individuo contribuye a conseguir el objetivo común) se explica completamente si los miembros del grupo saben que es necesaria su contribución individual en una determinada medida para que el grupo logre el objetivo. El “umbral” es suficiente para generar tanta cooperación como la competencia con otro grupo por un premio que sólo uno de los dos grupos puede obtener. Es decir, que fijar una meta colectiva que se logra sólo si cada miembro del grupo contribuye en una determinada medida es suficiente para explicar el nivel de cooperación entre los miembros del grupo.

En definitiva, fijar una meta colectiva que, si se logra, beneficiará individualmente a todos los miembros del grupo es suficiente para generar la conducta cooperativa, esto es, para que todos los miembros del grupo contribuyan a la consecución del fin común. No hace falta añadir la competencia con otro grupo para explicar el grado de cooperación entre los miembros de un grupo. Situar a los miembros del grupo en un “modo” competitivo con otros grupos sólo provoca el incremento del “odio” o “desprecio” por los que no son del propio grupo.

Si se tiene en cuenta que la competencia entre grupos humanos debió de ser una fuerza selectiva muy tarde en la evolución humana (parece que hace 70.000 años sólo había 2000 humanos sobre la tierra, esto es, que estuvimos a punto de desaparecer como especie), resulta intuitivamente correcto pensar que lo que favoreció la intensa cooperación entre los miembros de los grupos humanos primitivos debió de ser mucho más “vencer” a la naturaleza, esto es, lograr sobrevivir como grupo en un entorno lleno de riesgos que la necesidad de defenderse y apoderarse de los bienes de otros grupos. Y vencer a la naturaleza es fijarse una meta para el grupo, de cuya consecución depende la supervivencia individual. No es participar en un torneo con otros grupos por una única medalla de oro.

Matthew R. Jordan/Jillian J. Jordan/David G. Rand

No unique effect of intergroup competition on cooperation: Non-competitive thresholds are as effective as competitions between groups for increasing human cooperative behavior, Evolution and Human Behavior 2016

Los activos negociados en mercados financieros no son manzanas ni coches

Santa María la Blanca 

y tampoco deberían negociarse las manzanas o los coches en mercados financieros

Esta discusión entre el “padre” de la hipótesis de los mercados financieros eficientes – Fama – y el “padre” de la psicología económica – Thaler – refleja bien las críticas que cabe hacer al Behavioural Law & Economics como un AED 2.0. Le dice Fama a Thaler que su modelo – la hipótesis de que los precios de un mercado de capitales profundo y líquido reflejan toda la información disponible sobre los activos que se negocian en esos mercados – sigue valiendo (“La idea no es que los mercados son eficientes. No lo son. Es solo un modelo. La cuestión es cuan ineficientes son”). La posición de Fama es que los precios no reflejan el valor que atribuyen a esos bienes los individuos que participan en un mercado financiero, sencillamente porque esos activos no tienen valor de uso. Las decisiones en un mercado financiero se adoptan en función de los “ingresos esperados” que, capitalizados, determinan el valor del activo. Por tanto, “with hindsight, every price is wrong” dice Fama.

El aspecto patrimonial de la sociedad anónima: la personalidad jurídica

En un largo trabajo hemos defendido la tesis de que, en el estudio de las sociedades de estructura corporativa – anónimas y limitadas – el aspecto patrimonial no ha sido atendido tanto como el contractual. La sociedad es un contrato. Pero es un contrato que da lugar a una organización, organización que es el conjunto de reglas acerca de la disposición y uso del patrimonio social. Las sociedades con personalidad jurídica son patrimonios separados y, por tanto, formas colectivas de titularidad de créditos y deudas. Así pues, sociedad y personalidad jurídica se unen estrechamente en el caso de las sociedades externas en general pero sobre todo en las sociedades de estructura corporativa. La copropiedad sobre el patrimonio común que es la regla en las sociedades internas se transforma en propiedad individual en el caso de las sociedades con personalidad jurídica cuyo titular es ahora una “persona fingida”, la persona jurídica de la que los socios que eran co-propietarios o comuneros cuando la sociedad es meramente interna se convierten en miembros. El estatuto de los miembros de una persona jurídica (de base personal, la fundación es una persona jurídica – un patrimonio diferenciado – pero carece de miembros) no coincide con el estatuto de los co-propietarios o comuneros. Las diferencias se justifican, básicamente, porque los miembros de la persona jurídica no “quieren” usar los activos que forman el patrimonio común, sino insertarlos en un proceso de producción para intercambiarlos en un mercado (en el caso de las sociedades mercantiles) lo que hace de extrema importancia determinar quién puede vincular con terceros a ese patrimonio. Porque ese es el “fin común” que une a los miembros de una corporación con forma de sociedad anónima o limitada.

Armour y Whincop publicaron en 2007 un trabajo sobre la estructura patrimonial de la corporación que no tuvimos en cuenta al escribir el nuestro. Comienzan describiendo los problemas de los que se ocuparon los que elaboraron la teoría de la empresa como “un nexo de contratos” y critican en particular la visión reductiva de la sociedad y del Derecho de sociedades como un “contrato estándar” que el legislador pone a disposición de los particulares para ahorrarles los costes de contratar.

A continuación, critican la teoría de la empresa desde la perspectiva de los property rights por no haber avanzado mucho respecto de la teoría contractual. Y abordan el análisis del patrimonio de una sociedad como un problema de “compartir la propiedad” de los activos, entendida aquella como titularidad residual: es propietario el que decide sobre los activos en todos aquellos usos que no estén pre-atribuidos por la ley o un contrato a un tercero. Señalan que límites de riqueza y de concentración de riesgo hacen eficiente la co-propiedad de los activos. Pero que la copropiedad tiene costes: la explotación de unos copropietarios por otros. Lo que les preocupa más a los autores no es tanto la apropiación privada de los frutos del activo común por unos copropietarios en perjuicio de otros como que algunos copropietarios dispongan de los activos (en relaciones con terceros) en perjuicio de sus copropietarios. Esto no puede ocurrir mas que en el caso de que la copropiedad esté organizada como una persona jurídica, porque el régimen de la comunidad de bienes impide a un comunero disponer de la cuota de los demás comuneros, de manera que los contratos que un comunero celebre con terceros no dan derecho a éstos a adquirir la cuota de los demás.

Esta es la diferencia fundamental entre la copropiedad y la persona jurídica. La segunda implica que los activos que configuran el patrimonio de la sociedad “son” de la persona jurídica y, por tanto, no de los socios que, sin embargo, eligen al órgano que podrá vincular el patrimonio social con terceros. Con ello se protege el tráfico reduciendo extraordinariamente los costes de información de los terceros que sólo han de asegurarse que contratan con el administrador – con el representante legal – de la sociedad (y se reducen aún más cuando se generalizan los registros mercantiles), lo que tiene todo el sentido cuando se trata de corporaciones que se constituyen para ejercer el comercio, esto es, para producir bienes y servicios que se intercambiarán en los mercados de productos y servicios.

El trabajo de Armour y Whincop recupera a Hohfield, un autor inglés de los años 20 del siglo pasado para poner en cuestión la división entre derechos reales y derechos obligatorios que es fundamental en el Derecho Patrimonial. Quizá se deba a la escasa construcción doctrinal de la personalidad jurídica en el Common Law. La personalidad jurídica constituye un “invento” extraordinario del iusnaturalismo ya que configura, junto con la copropiedad, las dos formas básicas de propiedad colectiva en todas las sociedades de mercado. Su discusión, al no partir de la idea de la personalidad jurídica como forma de propiedad colectiva se hace difícil de seguir y no ofrece resultados interesantes. Por ejemplo, no es verdad que en una sociedad anónima los accionistas sean “copropietarios” de los activos sociales. Son miembros de la persona jurídica y no comuneros en ningún sentido significativo.

Para comprobar como es la ausencia de una teoría de la personalidad jurídica en el common law lo que causa las complicaciones, basta con leer este párrafo del artículo que comentamos:

“Una típica sociedad anónima puede verse como un acuerdo de reparto particularmente complejo (a particularly complex sharing arrangement) que combina elementos de la agencia, la delegación y la financiación. Hay un reparto secuencial entre accionistas y acreedores y delegación de los accionistas a favor de los administradores. Hay también copropiedad entre los accionistas de los aspectos de la propiedad que no se han delegado a los administradores: básicamente, el derecho al residuo y el derecho a destituir a los administradores”

¿Es o no es mucho más simple entender la corporación como un tipo de propiedad individual cuyo titular es una persona ficta de la que los que tienen el derecho sobre los rendimientos residuales sobre los activos son miembros? Lo que el Derecho hace al reconocer personalidad jurídica a las sociedades es hacer aplicables erga omnes las reglas que rigen el uso y la disposición del patrimonio individual del que es titular la persona jurídica. Para ello, el Derecho limita tanto la libertad de los socios para organizar las relaciones de ese patrimonio con terceros como les venga en gana como la protección de los terceros que celebran contratos que tienen por objeto el patrimonio social. Sólo si el tercero ha contratado con el representante legal – el órgano de administración – de la persona jurídica quedará protegido frente a reclamaciones de los socios tanto las referidas a la falta de poder como al ámbito del poder del administrador. El poder del administrador para vincular el patrimonio de la persona jurídica se tipifica y no es manipulable por los socios. Y, dado que es un patrimonio diferenciado – la persona jurídica – aparecen acreedores y deudores de dicho patrimonio que no lo son de los socios o miembros de la persona jurídica.

La teoría de la persona jurídica tiene una ventaja inmensa frente a cualquier otra “reconstrucción” basada en la copropiedad y los efectos de los contratos frente a terceros: que se pueden aplicar sic et simpliciter todas las doctrinas aplicables a la propiedad individual. Además, el carácter ficticio de la “persona” que es toda corporación permite aplicar selectivamente las normas y doctrinas elaboradas en el ámbito de la representación. Decimos selectivamente porque la representación orgánica y la representación voluntaria comparten la mayor parte de las reglas pero no todas por la sencilla razón de que una persona ficticia necesita de un individuo que actúe con efectos sobre ese patrimonio mientras que los individuos – titulares de patrimonios individuales – pueden actuar por sí mismos.

Los autores no parecen entender el concepto de “personalidad jurídica” del mismo modo que en el resto de Europa (¿del mundo?). Así, tras decir que no analizan el concepto de personalidad jurídica porque las reglas sobre las relaciones entre los socios y con los administradores y con los acreedores (?) son distintas en función del tipo societario de que se trate, añaden que

“recuérdese que bajo el derecho escocés, una sociedad de personas (a partnership) tiene personalidad jurídica, mientras que, por supuesto, bajo el derecho inglés no la tiene, y sin embargo nadie ha propuesta que, por este motivo, los principios correspondientes de los derechos reales – del Derecho de propiedad – se deben aplicar de forma diferente al norte de la frontera”.

No. En realidad, como la fenomenal discusión en Alemania demuestra (apartado 8 de nuestro trabajo), el problema está en determinar qué queremos decir cuando decimos que una sociedad tiene personalidad jurídica o no la tiene. Y los ingleses y norteamericanos acabarán dándose cuenta algún día, como ya han hecho los alemanes, que la personalidad jurídica es uno de las mayores aportaciones al Derecho y a la Economía que los juristas han hecho aunque no fueran los juristas del common law los responsables de su elaboración. Armour y Whincop, sin embargo, desprecian la idea de personalidad jurídica como una construcción meramente de los juristas, no del Derecho

“el papel que juega la noción de persona jurídica es más sutil. Afecta no a cómo funciona el Derecho sino a cómo piensan los juristas sobre el Derecho. Puede decirse que el concepto de “personalidad jurídica” proporciona una abreviatura para pensar acerca de los efectos combinados de muchos de los mecanismos de los Derechos reales que un sistema que carezca de tal concepto. De esta forma, puede ser una regla heurística útil para jueces y abogados que han de aplicar una regla concreta. Pero es una cuestión diferente de la que se pregunta cómo funciona el derecho en relación con las empresas”

Más bien, lo que la personalidad jurídica “hace” es indicarnos que, a las sociedades anónimas y a todas las formas corporativas (y también, en distinta medida a las sociedades de personas) tenemos que aplicarles – en lo que a los derechos reales se refiere, esto es, a los activos que se usan para desarrollar el fin común – las reglas de la propiedad individual. Es decir, aplicar todas las reglas que aplicamos, no a las comunidades de bienes, sino las que aplicamos a los patrimonios titularidad de un individuo. Y, además, las reglas especiales necesarias y derivadas del hecho de que la persona jurídica no es un individuo. Esta estrategia analítica es muy superior a la perseguida por los autores que tratan de adaptar cada una de las reglas de la propiedad colectiva – de la copropiedad – a la particular situación engendrada por la constitución de una sociedad anónima o limitada.

Por tanto, no es que

“las normas sobre derechos reales resuelvan el problema haciendo que los acuerdos entre los condueños sean oponibles no solo entre ellos sino a terceros en general”.

Es que el Derecho considera que los accionistas no son condueños. El dueño del patrimonio social es la persona jurídica, un individuo “ficticio” al que se aplican las normas de derechos reales aplicables, en general, a la propiedad individual. Los acuerdos entre los miembros de la persona jurídica – entre los accionistas – no son oponibles a los terceros. Ni aunque figuren en los estatutos y se inscriban en el Registro Mercantil. Ojo, que las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones sean oponibles a terceros si están incluidas en los estatutos no es, como ha explicado perfectamente Perdices, una excepción exorbitante a la regla de la eficacia relativa de los contratos. También los pactos de non cedendo son oponibles a terceros cuando se refieren a ¡derechos de crédito! como son las acciones. Es cierto que la consideración de las acciones como un “bien” ha llevado a excesos en la extensión de las normas sobre los derechos reales a las acciones, especialmente, cuando se incorporan a títulos-valor. Pero, como ha explicado Recalde, han de combatirse esos excesos y no trastocar la comprensión y aplicación de las reglas generales.

Y ni siquiera su “modelo” explica mejor que el modelo de la persona jurídica como estructura patrimonial de las sociedades anónimas la creciente “asignación de tareas” al Derecho de Quiebras, por ejemplo, que antes se asignaban al Derecho de Sociedades. Esta “reasignación” ha consistido en aligerar el Derecho de sociedades de reglas de protección de los acreedores sociales, reglas que ahora constituyen el contenido del Derecho concursal. Y tiene lógica desde la consideración de la sociedad anónima como un sujeto individual “ficticio” que, debido a la responsabilidad limitada de los miembros, tiene “incentivos” para desplazar el riesgo sobre los acreedores sociales. Es preferible combatir tales incentivos ex post – haciendo responder a los insiders de las deudas sociales en caso de quiebra como hace nuestra Ley Concursal – que limitar ex ante las posibilidades de actuación de una sociedad anónima en su esfera patrimonial en comparación con la libertad de actuación que atribuimos a los individuos.

Por lo demás, tienen razón los autores en que el análisis de los fundamentos patrimoniales de las sociedades – la personalidad jurídica, en nuestro planteamiento – es imprescindible para que podamos “creernos” que la invención de la sociedad anónima fue un acontecimiento tan relevante como dicen los economistas y algunos historiadores. La genialidad europea consistió en aplicar la idea de personalidad jurídica – las corporaciones medievales – al ejercicio conjunto del comercio. Ya no eran los comerciantes los que se asociaban para ejercer individualmente el comercio. Es la corporación, la sociedad anónima, la que ejerce el comercio. La que es dueña de los barcos y de las factorías, la que paga los salarios de las tripulaciones, la que compra las especias o el algodón y la que lo vende en Europa. Es la corporación la titular del monopolio o del derecho de explotación exclusivo de un puente, un canal o un ferrocarril.

Armour, John and Whincop, Michael J., The Proprietary Foundations of Corporate Law (Autumn 2007). Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 27, Issue 3, pp. 429-465, 2007

1640 y el fin de la nación portuguesa

Joao IV proclamado rey de Portugal

Lo que sigue está sacado y traducido del libro que se cita al final. Lo interesante es que, en pocas páginas, resume la crisis de 1640 y explica el papel jugado durante el gobierno de Olivares, por la “Nación portuguesa”, es decir, los comerciantes portugueses que, desde 1550, pero sobre todo en la primera mitad del siglo XVII, sustituyeron a los genoveses como financieros de la Monarquía Hispánica. Los portugueses obtuvieron grandes ganancias del comercio entre la Península y América gracias a que constituían una red formada en buena medida por conversos que aprovecharon el monopolio del comercio de esclavos (250.000 esclavos negros llegaron a los dominios españoles en América hasta 1650) para romper el monopolio comercial impuesto desde el descubrimiento y extender las relaciones comerciales con holandeses, franceses e ingleses. De comerciantes pasaron a financiadores de la Monarquía, haciéndose con los monopolios fiscales y consiguiendo el favor del conde-duque de Olivares. Su suerte, sin embargo, ligada a la de Olivares, terminó con la caída de éste. Los principales miembros de la “nación portuguesa” – los grandes comerciantes – fueron objeto de persecución por la Inquisición, sus riquezas pasaron a ésta y alguno acabó siendo ajusticiado. Tiene gran interés el papel de Quevedo – un antisemita feroz – y la descripción del juego político en la España de Felipe IV.

si hubiera que señalar un año que marcó el final de la historia de la Nación portuguesa y del Imperio, sería obvio elegir el año 1640, el año de la crisis y ruptura interna de la monarquía hispánica. El propio Conde-Duque de Olivares creía que <<este año puede considerarse, ciertamente, como el peor que esta Monarquía ha sufrido en toda su historia>>… El 20 de febrero, un rayo cayo sobre el palacio del Buen Retiro (donde vivía el Rey)”.

El año comenzó con una derrota naval a manos de los holandeses en la costa brasieña. Con la intención de expulsar a los holandeses de Brasil, se envió una impresionante flota de 86 barcos y 10 mil hombres bajo el mando del Conde de la Torre. El 21 de enero de 1640, De la torre fue sorprendido por una flota holandesa mucho más pequeña en la costa de Pernambuco y vencido gracias a las mejores tácticas de los holandeses. Desde la primera invasión holandesa en 1625, recuperar completamente Brasil había sido un objetivo permanente de Madrid. Significaba recuperar una pieza clave en el sistema atlántico de la monarquía y habría servido para calmar las críticas portuguesas (Portugal se había incorporado a la monarquía hispánica en 1580) sobre el hecho de que los Austrias españoles no se preocupaban de defender los territorios de ultramar del Reino de Portugal. Desde comienzos del siglo XVII, los ingleses y los holandeses habían expulsado a los portugueses de una cadena de plazas estratégicas no sólo en Brasil, sino también en África, el Océano Índico y Asia. Cuando, en 1640, los holandeses expulsaron a los portugueses de Melaka, la primera y más importante factoría en Asia, fue, simplemente la última de una larga serie de humillaciones.

La incapacidad de Madrid para evitar la erosión de los dominios portugueses de ultramar se debió a que estaba cada vez más ocupada en mantener los propios, tanto los estratégicos como los territoriales, en Europa. La derrota de Pernambuco se produjo sólo unos meses después de la pérdida de otra flota aún mayor, de nuevo, a manos de una flota menor de los holandeses en el Canal de la Mancha. Fue otro caso de un intento de recuperación convertido en desastre, ya que la flota fue enviada para apoyar las campañas en marcha contra los holandeses y franceses. La debacle de Downs, en la que treinta galeones españoles se perdieron mostraba la penosa situación de las campañas militares españolas en Europa. La monarquía, era evidente, había realizado esfuerzos excesivos para sus recursos. Cada vez eran menos los castellanos o peninsulares que servían como soldados en los campos de batalla y cada vez era más difícil suministrar a los ejércitos que el Rey conseguía poner en marcha. El Conde-Duque de Olivares era perfectamente consciente del problema y trató de resolverlo de todas las maneras posibles. De hecho, su entusiasmo por la reforma del comercio derivaba, en buena medida de la necesidad de revitalizar la economía del imperio de forma que pudiesen obtenerse los medios económicos para financiar los ejércitos. Otra pieza clave en la estrategia del Conde-Duque fue la Unión de Armas, una reforma fiscal para aumentar la contribución de los reinos peninsulares al tesoro real.

La Unión de Armas fracasó por falta de apoyo de los distintos territorios del imperio, de forma que hubo de imponerse por la fuerza. Pero a lo ancho del imperio, las demandas fiscales de Madrid se enfrentaron a la resistencia de los reinos. Nápoles, Sicilia, Vizcaya, Navarra, Cataluña, Portugal, Perú y Méjico, todas experimentaron rebeliones populares en esos años. Una de las más extendidas y serias protestas… se produjo en Portugal… hasta que las fuerzas castellanas la apagaron. Ominosamente para Felipe IV… la aristocracia portuguesa se negó a reprimir el motín… La negativa de las aristocracias locales a proporcionar tropas en interés de Madrid se extendió por toda la sociedad ibérica. Los catalanes, que habían recuperado la fortaleza de Salçes de los franceses en 1639, se negaron a unirse a Olivares en el avance en territorio francés. Se enviaron tropas castellanas a Cataluña para llevar a cabo la campaña francesa. Para los catalanes, eso fue la gota que colmó el vaso y en junio de 1640 los rebeldes tomaron las calles de Barcelona, quemaron el palacio real y ejecutaron al virrey.

Cuando Cataluña se alzó, el Rey se dirigió a los nobles de Castilla, Andalucía y Portugal para que ayudaran a salvar la Monarquía. El silencio de la respuesta fue ensordecedor. A pesar de la amenaza de sanciones, incluso ciudades grandes como Sevilla sólo enviaron un pequeño número de caballeros. En Diciembre de 1640, aprovechando la desafección portuguesa y la dispersión de la atención de Castilla y de sus energías a controlar la situación en Cataluña, el Duque de Braganza se alzó contra el gobierno español. En cuestión de horas, Lisboa estaba bajo el control de los insurgentes y, al día siguiente, se proclamó nuevo Rey a Joao IV. Portugal recuperó su soberanía tras ochenta años de sometimiento a los Austrias españoles… el golpe del Duque de Braganza tomó a Madrid por sorpresa. Pero las consecuencias fueron extremadamente importante para el destino imperial español, porque la marcha de Portugal acababa con el sueño de un imperio de dimensiones mundiales que había motivado a Felipe II para ejercer sus derechos a la corona de Portugal en 1580. Habiendo perdido la iniciativa y con las tropas en Cataluña, la respuesta de la monarquía fue tardía e insuficiente. Al final, y tras veinte años de enfrentamientos esporádicos, la soberanía del reino de Portugal fue reconocida por Madrid.

La restauración de la soberanía portuguesa… animó un intento de secesión en… Andalucía. Es discutible si fue un intento serio de independizarla. Sus principales protagonistas fueron el Duque de Medina-Sidonia y el Marqués de Ayamonte que fueron reducidos rápidamente por Madrid. Pero que Medina Sidonia pudiera concebir la idea de un reino independiente de Andalucía “y sus Indias”, con él como soberano indica que profunda era la fractura política de la monarquía en esos años.

La profundidad y la escala de la crisis en 1640 condujo a una reconfiguración de los equilibrios de poder en la Corte. Olivares, como ministro principal de la monarquía fue considerado directamente responsable del caos. Con su caída, las facciones que se habían opuesto a él durante años estaban libres para entrar en el círculo más íntimo del poder en Madrid. Irónicamente, el año había empezado con el encarcelamiento de Francisco de Quevedo, el más visible y altanero de los opositores a Olivares. Las críticas cada vez más acerbas del poeta y sus solicitudes cada vez más abiertas para un cambio de régimen, llevaron a Olivares a neutralizarlo. El Conde-Duque también exiló al duque de Medinaceli, que era el patrón de Quevedo y mandó a la cárcel al inquisidor y autor de panfletos Adán de la Parra. Tres años después, la marea política había cambiado completamente. El conde-duque fue destituido y su red de clientes y socios se descompuso para ser sustituidos por los de sus opositores. Al día siguiente de su destitución, Felipe IV nombró un nuevo Inquisidor General, Diego Arce y Reinoso para reemplazar a Fray Antonio de Sotomayor, que había sido el hombre de Olivares desde 1632. Una medida de la profundidad de la caída de Olivares es que, menos de dos años después, Olivares mismo fue objeto de interrogatorios por la Inquisición siendo acusado de leer el Corán y las obras de Lutero.

Para los aliados de Olivares en la nación portuguesa, los acontecimientos de 1640… tuvieron extremas consecuencias… con un nuevo inquisidor, se abrieron investigaciones sobre un gran número de portugueses que residían en la corte, en Toledo, en Sevilla y otras ciudades de la Monarquía que acabaron trágicamente en los grandes Autos de Fe de comienzos de la década de 1650. También en Nueva España… lo que estuvo motivado, en particular, por el temor de que, dado que Portugal había recobrado la independencia, los portugueses que vivían en las colonias castellanas de América pudieran actuar como una quinta columna que trabajase en contra de los intereses de los Austrias. Se detuvo a los principales comerciantes portugueses en Méjico y se destituyó incluso al Virrey por sus estrechas relaciones con la Nación portuguesa.

Tras la caída de Olivares y la expulsión de sus aliados portugueses, Quevedo escribió, triunfante, que <<Ahora, su Majestad puede hacer la guerra contra los enemigos de España, quizá sin dinero en el banco, pero ciertamente, con los corazones de vuestros verdaderos súbditos>>… con la caída del conde-duque y sus aliados, los que habían pedido la preservación de los valores tradicionales de autarquía, pureza interna y jerarquía habían ganado la batalla sobre la dirección ideológica y política del imperio español.

Para Manuel Bautista Pérez, el patrón de la nación portuguesa en Lima, el final acaeció el 23 de enero de 1639, cuando fue conducido a la hoguera. Fue la conclusión de cuatro años de encarcelamiento e interrogatorios en las celdas de la Inquisición. A lo largo de su encarcelamiento, Bautista Pérez se había enfrentado a los interrogatorios de la Inquisición muchas veces aunque todas las preguntas se resumían en una: ¿Confiesas que eres judío? Sometido a torturas, el comerciante confesó. Pero… se retractó y volvió a ser confinado en aislamiento. Volvió el ciclo de interrogatorios, torturas y retractación. Trató de suicidarse apuñalándose en el estómago… Finalmente, fue ajusticiado. Todo Lima acudió al Auto de fe. La plaza mayor, que fuera considerada como territorio ocupado por los comerciantes portugueses, estaba ahora en manos de las autoridades civiles y religiosas del imperio. En la procesión que llevaba a Bautista Pérez a la hoguera, le acompañaron la crema y nata de los mercaderes de la Nación portuguesa. Eran 73 en total…. Las penas impuestas variaron: humillación pública, decomiso de sus bienes, exilio, castigos corporales, galeras. Solo algunos de ellos fueron condenados a la hoguera por su obstinación. Bautista Pérez fue uno de ellos. Se negó a admitir cualquier culpa.

Daviken Studnicki-Gizbert, A Nation Upon the Ocean Sea. Portugal’s Atlantic Diaspora and the Crisis of the Spanish Empire 1492-1640

Amartya Sen, 1977: crítica del homo oeconomicus

Fuente

“el primer principio de la Economía es que cada agente está movido sólo por su propio interés”.

Con esta frase de Edgeworth (1881) empieza el artículo de Sen, de 1977 titulado “Los tontos racionales una crítica de los fundamentos conductistas de la teoría económica”. Dice Sen que Edgeworth no creía en el realismo de tal modelo de la conducta humana (“el hombre concretos del siglo XIX es, en su mayor parte, un egoísta impuro, un utilitarista mixto”) pero, como dijera Friedman, era una abstracción útil para examinar el comportamiento humano cuando éste estaba dominado por el “cálculo económico”, esto es, en la guerra y el contrato. (curioso que Edgeworth se refiriera a los dos entornos competitivos por excelencia). Y, continúa, que “el utilitarismo no es el único enfoque no egoísta” para referirse a aquellos casos en los que entre los “intereses propios y los intereses de todos” se encuentran los intereses de diversos grupos”. El “modo mercado” y el “modo grupal”.

Aborda, a continuación, la cuestión de la preferencia revelada que los economistas asumen como coherente o consistente: las elecciones efectivamente realizadas por los individuos expresan una ordenación de sus preferencias y permiten deducir que los individuos maximizan su utilidad, pero si estas preferencias no son coherentes (en el momento 1 prefiero X a Y y en el momento 2 prefiero Y a X), el razonamiento no se sostiene.

Añade Sen que “este enfoque supone… demasiado poco” porque “hay algunas fuentes de información sobre la preferencia y el bienestar” distintas de las propias elecciones. Y que supone “demasiadas cosas” a la vez, porque la elección puede explicarse, a menudo, porque el individuo haya transado “entre diversas consideraciones” sólo alguna de las cuales (consideraciones) sea su bienestar personal.

Es decir, que los humanos elijan en función de consideraciones distintas del bienestar personal. Y que el razonamiento de los Economistas conduce a una falacia: el comportamiento se explica en función de las preferencias, que sólo deducimos del comportamiento de los individuos. Pero no hay tal falacia si la decisión individual – el comportamiento – es producto de preferencias coherentes, es decir, si podemos refutar, examinando cómo se comporta la gente, la coherencia de las preferencias.

Sen critica a Samuelson con dos argumentos: que la “elección” (o sea, el comportamiento concreto en unas circunstancias concretas) sea “la unidad apropiada” de análisis (“en lugar de secuencias de elecciones”) y que el paso del tiempo impide distinguir “las inconsistencias y el cambio de los gustos”. En todo caso, “una persona que escoja consistemente puede tener cualquier grado de egoísmo que queramos especificar”, de ahí que los economistas incluyan el bienestar de otros en la función de utilidad de cualquier persona: X extrae utilidad del hecho de que Y – su hijo – esté mejor como consecuencia de la decisión de X. A este hecho lo llama Sen simpatía (“el interés por otros afecta nuestro propio bienestar”, por ejemplo, cuando nos “duele” que torturen a otro).

Y llama compromiso al hecho de que estemos dispuestos a hacer algo para detener el curso de acción que provoca el daño al tercero. Que estemos dispuestos a hacer algo para detener la tortura. Y deduce que

“puede sostenerse que el comportamiento basado en la simpatía es egoísta en un sentido importante, porque nos complace el placer de otros y nos duele el dolor de otros, de modo que la búsqueda de nuestra propia utilidad puede ser impulsada por la acción de simpatía”.

De modo que la simpatía no es un sentimiento altruista. Por el contrario, si estamos dispuestos “a hacer algo” para parar la tortura, es decir, a comprometernos, y lo hacemos, esta acción “basada en el compromiso, no en la simpatía” es la “que sería altruista”. No está basada en la simpatía porque lo que nos puede llevar al compromiso puede ser otra consideración distinta del dolor que experimentamos al ver el dolor ajeno. La acción movida por el compromiso es altruista porque el nivel de bienestar personal que alcanza con la acción es menor que el de otra acción alternativa. Se podría ampliar el concepto de acción comprometida si incluimos – dice Sen – los casos en los que el individuo sufre un error, pero, en todo caso “el compromiso implica, en un sentido muy real, realizar una elección, tomar una decisión en contra de las preferencias”.

“La relación entre simpatía y compromiso puede ilustrarse con la historia de dos niños que se encuentran dos manzanas, una grande y una pequeña. El niño A le dice al niño B: <<escoge tú>>. El niño B escoge de inmediato la manzana más grande. El niño A se enoja y afirma que aquello ha sido muy injusto. <<¿Por qué?>>, pregunta B <<¿Cuál habrías escogido tú?>>. <<La más pequeña, por supuesto>>, replica A. Entonces B concluye con voz triunfante: <<¿Por qué te quejas entonces?, ¡Esa es la que te ha tocado!>>

Dice Sen que, si al dejar a B escoger primero, A hubiera actuado simpáticamente, “A no habría perdido nada” porque el hecho de que B estuviera mejor – tuviera la manzana más grande – forma parte del bienestar de A. Que A se enfadara, indica que no dejó elegir a B en primer lugar por simpatía. 

O sea que si los individuos actúan movidos por el compromiso, la teoría económica tradicional no puede explicar estas conductas a partir del modelo del homo oeconomicus. Porque se trata de elecciones personales (decisiones) que no están basadas en la maximización del bienestar personal del que las toma.

Reconoce Sen que el compromiso puede ser irrelevante en muchos entornos en los que los individuos toman decisiones. Singularmente, en los intercambios en un entorno de mercados competitivos. Pero, dice Sen, donde sí es relevante el compromiso es en

• la producción de bienes públicos (en sentido económico), es decir, aquellos que se producen por el grupo y que su consumo no es “rival” (el consumo por parte de un miembro del grupo no impide que otro lo consuma) y no se puede excluir a un miembro del grupo de su consumo (recuérdese el sermón de Jesús sobre Salomón y las aves del campo) aunque no haya contribuido a su producción. Las carreteras, el alumbrado público, la defensa son típicos bienes públicos. En los mercados reales, también es necesaria la producción de bienes públicos, por ejemplo, de información acerca de los productos que se ofrecen en el mercado (publicidad engañosa). Pero, en lo que interesa a Sen, los problemas de la producción de un nivel óptimo de bienes públicos son – gracias a estudios posteriores – bien conocidos, al menos desde Olson y los estudios sobre la acción colectiva: los individuos egoístas – en modo mercado – no contribuirán a la producción del bien público en la medida óptima. Preferirán que otros lo hagan ya que no pueden ser excluidos de su disfrute. Una vez más, es el problema de los gorrones.
• Y también es relevante en los mercados políticos. Ya sabemos que los votantes no se comportan de forma racional sino altruista.
• El otro ámbito en el que Sen considera relevante el comportamiento altruista – el compromiso – es el del trabajo, pero, en este caso, el problema es el de la incomplitud de los contratos que sirven a la prestación laboral a cambio de un precio.

“Es sin duda costosa y quizá imposible, la elaboración de un sistema de supervisión con recompensas y castigos de tal manera que todos tengan incentivos para esforzarse. Por lo tanto, todos los sistemas económicos han tendido a depender de la existencia de actitudes hacia el trabajo que se colocan por encima del cálculo de la ganancia neta derivada de cada unidad de esfuerzo”… Cuando se administra una organización exclusivamente mediante incentivos de ganancia personal se está condenado al fracaso”.

Obsérvese que estos tres ámbitos podrían completarse – por razones semejantes a las que ocurren con el trabajo – con todos aquellos en los que los individuos no actúan en “modo mercado” y que tienen en común que el “modo de producción” es grupal. Por ejemplo, las organizaciones de Derecho Privado a las que se refiere Ihering y que sirven a aumentar la producción de bienes o servicios para los miembros de la organización, por tanto, no para producir bienes públicos en el sentido antes explicado. Estas organizaciones se basan en la propiedad común de los activos (en forma de copropiedad o en forma de personalidad jurídica) y en contratos  de sociedad más o menos completos – muy incompletos, en general – entre los cotitulares del patrimonio o entre los miembros de la organización.

De manera que, concluye Sen, “el homo oeconomicus es casi un retrasado mental desde el punto de vista social”. Y recurre a la distinción entre preferencias éticas (basadas en consideraciones sociales, o “lo que prefiere el individuo sólo en los momentos posiblemente raros en los que se impone una actitud imparcial e impersonal especial”) y preferencias subjetivas (basadas en los intereses personales) de Harsanyi.

Sen considera que la represión del propio interés – la abnegación – es efecto, generalmente de “un sentimiento de compromiso hacia algún grupo en particular” y no tanto producto de una actitud imparcial e impersonal del sujeto. Como hemos resumido en otros lugares, si el grupo permite maximizar la producción de los bienes y existe un sistema de distribución imparcial de lo producido en grupo – igualitario – la abnegación (el sacrificio del interés personal del que forma parte de un grupo en el altar del bienestar del grupo) no es tampoco un acto altruista. Es un acto egoísta o, quizá, mutualista o utilitario: maximizando la producción del grupo y asegurándome el reparto equitativo de lo producido obtengo un nivel de utilidad superior al que tendría si produjera individualmente o si me expulsaran del grupo por no contribuir a la producción en común (gorrón).

El agente común como cártel

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2016. Los hechos del caso que dio lugar a la cuestión prejudicial se referían a un concurso público para proveer de comida a un conjunto de escuelas al que se presentaron tres empresas que, increíblemente, utilizaron el mismo consultor para que preparara sus ofertas. Naturalmente, el consultor redactó las tres, levemente diferentes, pero conociendo lo que ofertaba cada una cuando redactaba las ofertas de las otras. El tribunal pregunta al TJUE si la conducta del consultor es imputable a las empresas concurrentes a la subasta de modo que se pueda considerar que éstas incurrieron en una práctica de bid rigging que es considerada como una forma de acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto (art. 101.1 TFUE). El TJUE dice:

… a efectos de declarar la existencia de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, las posibles actividades contrarias a la competencia de un trabajador se atribuyen a la empresa de la que forma parte, y, en principio, ésta es considerada responsable.

En cambio, en la medida en que un proveedor ofrece servicios en un mercado determinado de modo independiente a cambio de una remuneración, éste debe ser percibido, a efectos de la aplicación de las normas que tienen por objeto sancionar los comportamientos contrarios a la competencia, como una empresa distinta de aquellas a las que presta sus servicios, y las acciones de tal proveedor no pueden ser atribuidas de antemano a una de estas empresas.

Dicho esto, no se puede excluir que, en determinadas circunstancias, un proveedor que se presente como independiente opere en realidad bajo la dirección o el control de una empresa usuaria de sus servicios. Éste sería el caso, por ejemplo, en circunstancias en las que tuviera escasa o nula autonomía y flexibilidad en cuanto a la manera de ejecutar la actividad convenida, de modo que su supuesta independencia disimulara una relación laboral

Por otro lado, tal dirección o control podrían deducirse, como ocurre en la relación entre sociedades matrices y sus filiales, de la existencia de vínculos organizativos, económicos y jurídicos entre el proveedor de que se trate y el usuario de sus servicios… En estas circunstancias, la empresa usuaria podría ser considerada responsable de las posibles actuaciones del proveedor.

De este modo, concretamente, la práctica controvertida puede imputarse a la empresa usuaria si había conocido los objetivos contrarios a la competencia perseguidos por sus competidores y el proveedor e intentaba contribuir a ellos con su propio comportamiento. Aunque tal requisito se cumple, ciertamente, cuando esa empresa tenía la intención, a través de su proveedor, de divulgar su información comercial sensible a sus competidores, o cuando ha aprobado expresa o tácitamente que comparta con ellos información comercial sensible… éste no es el caso cuando dicho proveedor, sin informar a la mencionada empresa usuaria, emplea su información comercial sensible para elaborar las ofertas de los antedichos competidores. 

También puede imputarse la práctica concertada controvertida a dicha empresa usuaria si ésta podía prever razonablemente que el proveedor al que recurrió compartiría su información comercial con sus competidores y estaba dispuesta a asumir ese riesgo.

Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una empresa no puede ser considerada responsable de una práctica concertada debido a las acciones de un proveedor independiente que le presta servicios, a menos que se cumpla alguno de los requisitos siguientes:

– el proveedor opera en realidad bajo la dirección o el control de una empresa usuaria de sus servicios, o

- dicha empresa conocía los objetivos contrarios a la competencia perseguidos por sus competidores y el proveedor e intentaba contribuir a ellos con su propio comportamiento o

– la mencionada empresa podía prever razonablemente el comportamiento contrario a la competencia de sus competidores y estaba dispuesta a asumir ese riesgo.

Adquisición a non domino vs. regla nemo dat: el dueño desposeído vs el comprador inocente y la cultura nacional

Whistler

De acuerdo con la mejor doctrina, en Derecho español no hay una regla general de adquisición a non domino de los bienes muebles aunque el comprador lo sea a título oneroso y de buena fe. El 464 CC no atribuye la propiedad al comprador y le exige un plazo temporal para adquirir la propiedad por usucapión. Por tanto, en Derecho español, la transmisión de la propiedad requiere de tres requisitos: título, modo y poder de disposición del transmitente. Por el contrario, hay reglas especiales que establecen una adquisición a non domino en el art. 85 C de c, para mercancías vendidas en un establecimiento abierto al público y en el art. 34 LH para las adquisiciones de inmuebles de un titular registral.

¿Qué regla es más eficiente? ¿La italiana que atribuye la propiedad al que adquiere un bien mueble de buena fe y a título oneroso y priva de ésta al verdadero dueño o la española que protege al verus dominus? La respuesta es que “depende” del contexto en el que se haga la transacción. En otra entrada hemos expuesto la visión de algún autor que explica la adopción de una u otra regla en función de la voluntad hipotética del verdadero dueño. Así, el verdadero dueño – como la verdadera madre en el juicio de Salomón – “pedirá” al legislador que proteja al adquirente de buena fe, en su propio perjuicio, si con ello consigue aumentar el valor de sus bienes. Y eso es plausible cuando se trata de mercancías. El vendedor de mercancías quiere que los compradores no teman que serán privados de las mercancías por la aparición de un tercero que afirma ser el verdadero dueño y, por eso, anuncian urbi et orbe que no reclamarán sus mercancías del adquirente de buena fe aunque se hubieran visto privadas de ellas ilícitamente. Esta es la ratio del art. 85 C de c.

En este trabajo, los autores relacionan la regla de adquisición a non domino/nemo dat con los valores culturales predominantes en una Sociedad. Es interesante la aproximación porque la regla jurídica concreta tiene muchos motivos para ser eficiente en el contexto concreto en el que se implanta. En cualquier Sociedad, cualquier participante en el tráfico puede verse, en ocasiones, en el “papel” de verdadero dueño y, en otras ocasiones, en el de comprador inocente, de manera que – dicen los autores – los ciudadanos que decidieran qué regla implantar (nemo dat o adquisición a non domino) estarían bajo el velo de la ignorancia rawlsiano porque no sabrían si les iba a tocar ser dueños desposeídos o compradores inocentes. De manera que tenderían a adoptar la regla eficiente, no una regla “expropiatoria” que es la que impondrían los propietarios o los compradores inocentes una vez que se hubiera revelado en qué categoría han “caído” en el tráfico.

Pero qué regla es eficiente depende de si hay muchos robos en esa sociedad, si la policía es eficaz en capturar a los ladrones y recuperar los bienes robados y si hay mucha receptación y mucho tráfico de objetos robados. Si hay pocos robos y poco tráfico de objetos robados, lo eficiente es establecer una regla que proteja a los compradores inocentes dados los mayores costes para éstos de comprobar el origen de los bienes que adquieren. Si el robo abunda y el tráfico de objetos robados, correlativamente, también, es preferible una regla de protección de los dueños desposeídos para desincentivar tanto el robo como la adquisición de objetos robados.  Estas valoraciones – como se ocupara de señalar, quizá por primera vez Ihering – son muy importantes en el trabajo del Derecho Comparado. En el ámbito del Derecho Privado, es muy probable que las reglas sean eficientes porque los individuos se encuentran, aleatoriamente, en cualquiera de los dos lados de la relación que el legislador de Derecho Privado pretende regular (comprador/vendedor, arrendador/arrendatario, mandante/mandatario, socio mayoritario/socio minoritario). En otra ocasión hemos sugerido que tal ocurre, por ejemplo, con la interpretación de la prohibición de publicidad engañosa.

Y los autores concluyen

“en las jurisdicciones en las que los individuos muestran una cultura más fuerte de moralidad, reflejada en una mayor confianza y respeto por los demás… protegen en mayor medida al verdadero propietario. Además, en las jurisdicciones en las que hay una aplicación más intensa de la ley, medida por el número de policías y de jueces profesionales por cien mil habitantes… muestran una menor protección del verdadero propietario”.

Como esa correlación no excluye que la causalidad esté invertida (que la regla legal sea la causa de la mayor confianza) los autores utilizan un proxy relacionado exclusivamente con la cultura y no con la regla legal: el lenguaje. Y hay una diferencia entre los lenguajes europeos muy llamativa que es la de la obligatoriedad o prescindibilidad del pronombre que acompaña a un verbo. En español, se puede omitir el “yo, tú, él…” cuando se utiliza un verbo en forma personal (“Comí lentejas y no me sentaron bien”). En inglés, es imprescindible usar el pronombre junto al verbo. Según algunos autores, “las lenguas que permiten eliminar el pronombre se asocian a niveles más bajos de individualismo en las Sociedades donde se hablan esas lenguas”. La otra diferencia respecto del uso de las formas verbales es la existencia o no de una diferencia entre el tú y el usted, esto es, dos formas para la segunda persona distintas en función de la familiaridad en el trato.

“prescindir del pronombre es típico de sociedades que enfatizan menos la libertad individual y en las que, en consecuencia, la confianza y el respeto por los demás están más limitados, mientras que la existencia de dos formas para la segunda persona es típica de sociedades más jerárquicas y donde el control policial y judicial es mayor”

Los autores denominan “autoconfianza” (self reliance) a la existencia de una elevada confianza y respeto en el seno de la Sociedad y a niveles bajos de jerarquización y control social a través del aparato policial. El nivel de autoconfianza es alto si no se permite prescindir del pronombre (que denota alta confianza y respeto entre los individuos) y si no hay dos formas para el “tú/vosotros” que indica escaso control social y jerarquización. Los niveles intermedios de autoconfianza se corresponden con casos en los que solo una de esas dos características de la lengua están presentes. O sea, el español, denotaría un bajo nivel de autoconfianza porque se puede prescindir del “Yo” (a diferencia del francés, por ejemplo) y hay dos formas para el tú y el vosotros (tú-usted/vosotros-ustedes). Curiosamente, la menguante utilización del usted/ustedes indicaría una evolución de la sociedad hacia una menor jerarquización y control social de las conductas individuales a través del aparato del Estado.

El “mapa” del mundo que les “sale” según el nivel de autoconfianza es el siguiente

Y la conclusión es que “los países que tienen un alto grado de autoconfianza tienden a proteger en mayor medida al verdadero dueño”.

Dari‐Mattiacci, Giuseppe and Guerriero, Carmine, Law and Culture: A Theory of Comparative Variation in Bona Fide Purchase Rules (January 12, 2015)

Ocurre con el Estado igual que con el estómago

No hace mucho Obama, y hace menos, Elisabeth Warren atacaron el individualismo creciente en la sociedad norteamericana. En 1877, en El fin en el Derecho, Ihering hizo una gran defensa del Estado y el Derecho frente a los filósofos individualistas. Tras lo cual, enumera los beneficios individuales de la vida en sociedad bajo un Estado y en el marco del Derecho. Tras referirse a la seguridad exterior e interior (y, por tanto, la protección de las propiedades) añade que los campesinos podrían quejarse de que el Estado mantenga museos que ellos no disfrutan y dice que parece que a las masas se les puede enseñar técnicas y ciencias pero no los beneficios del Estado y del Derecho y se refiere a algunos ejemplos de avances tecnológicos que no habrían sido posibles sin la intervención del Estado:

La química orgánica de Liebig, que ha prestado los más señalados servicios a la agricultura, ha nacido en el laboratorio de la Universidad de Giessen, sostenido por cuenta del Estado, Gauss y Weber hicieron los primeros ensayos de telegrafía electromagnética en el observatorio de la Universidad de Göttingen, ¿quién dirá la importancia económica de la telegrafía, actualmente perfeccionada, para el comercio y para todas las relaciones en genral? ¿No valen estas dos instituciones lo que han costado?… No hace falta ciencia para explicar, a quien sabe pensar, lo que al Estado debe cada individuo; le basta con abrir los ojos. Mas para la ignorante masa , el esfuerzo es todavía demasiado grande. Escuchando sus quejas sobre las cargas y los sacrificios impuestos por el Estado, estaría uno tentado a ver en este un factor de miserias más que un repartidor de beneficios. Considera la masa como cosas naturales las ventajas que el Estado proporciona… o más bien aún, no tiene conciencia de tales ventajas. Ocurre con el Estado igual que con el estómago: solo se habla de él para quejarse; no se le siente más que cuando hace sufrir.