Enfermedad mental grave preexistente a la celebración del contrato de seguro de invalidez que anula éste ex art. 4 Ley Contrato de Seguro

SanSevero Nápoles

Artículo cuarto.

El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro.

En lo que interesa, son hechos probados… (i) que el seguro litigioso, de vida con cobertura de invalidez, fue suscrito a propuesta del asegurado con fecha de efecto 7 de junio de 2010; (ii) que desde mucho antes el asegurado venía padeciendo una patología de tipo mental (esquizofrenia paranoide), diagnosticada al menos en enero de 2008 y desde entonces médica y farmacológicamente tratada; (iii) que a consecuencia de esa patología - y también con anterioridad a la concertación del seguro- el recurrente debió permanecer largo tiempo de baja laboral por enfermedad común (desde abril de 2008 hasta el 20 de noviembre de 2009), pese a lo cual no fue administrativamente declarado en situación de incapacidad por no haber acudido a la cita fijada con el tribunal médico que debía valorar su situación; y (iv) que fue esa misma patología el hecho causante de que iniciara un nuevo periodo de baja el 1 de junio de 2010, situación que mantuvo a la fecha de inicio de los efectos de la póliza y que posibilitó que, vigente la misma, por el INSS se le reconociera una invalidez permanente absoluta para todo trabajo (4 de abril de 2011) no revocada por las resoluciones posteriores recaídas en sede administrativa y jurisdiccional (

Si sobre esos hechos probados se proyecta el precedente representado por la sentencia de esta sala 449/2013, de 10 de julio , habrá de concluirse que concurren las mismas razones para considerar nulo el seguro con base en el art. 4 LCS y, en cambio, no se dan las circunstancias en que se fundaban los reparos del voto particular integrado en dicha sentencia, pues en aquel caso la enfermedad fue una fibromialgia, «cuyo diagnóstico y determinación de su exacto alcance invalidante son problemáticos» según el voto particular, mientras que en el presente caso la enfermedad era una esquizofrenia paranoide diagnosticada desde mucho tiempo antes de la contratación del seguro y por la que el hoy recurrente había llegado a estar de baja, también antes de contratar el seguro, durante un periodo tan significativamente prolongado como un año y nueve meses, hasta el punto de que antes de contratar el seguro había interesado la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Si a lo anterior se une que fue el propio asegurado quien impidió su declaración de invalidez antes de contratar el seguro, al no presentarse ante el tribunal médico por razones que solamente él mismo tendría que haber alegado y justificado; que en el caso de la sentencia de esta sala 323/2018, de 30 de mayo (también sobre un seguro de invalidez y enfermedad psíquica, aunque la controversia se centró en el art. 10 LCS y no en su art. 4), no hubo bajas laborales anteriores a la contratación del seguro, razón decisiva, junto con el contenido de la pregunta única formulada en el cuestionario, para que entonces se apreciara su efectividad; y en fin, que la sentencia 279/2018, de 18 de mayo , aun versando sobre un seguro de accidentes y no de invalidez por enfermedad, consideró nulo ese seguro con base en el art. 4 LCS aunque la incapacidad permanente se declarase después, la conclusión de que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial viene a corroborarse por completo,

… En definitiva, es patente que en el presente caso, dado el conjunto de circunstancias concurrentes, al contratarse el seguro faltaba el elemento de la aleatoriedad, consustancial al contrato de seguro como resulta de las causas por las que el propio art. 4 LCS establece su nulidad.

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2549

La impugnación de los acuerdos de una asociación: cómputo del plazo de cuarenta días

Foto: Pedro Cobo

El 29 de abril de 2014, D. Jose Augusto , que era el portavoz del grupo municipal socialista del Ayuntamiento de Fuengirola, fue convocado por el Secretario de Organización de la Comisión Ejecutiva Provincial de Málaga del PSOE-A, junto con los demás concejales integrantes del grupo municipal, a una reunión el 30 de abril de 2014 cuyo único punto del orden del día era "Elección del Portavoz del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Fuengirola". En aquellos momentos existía un conflicto en el citado grupo municipal.

D. Jose Augusto remitió un burofax en el que excusaba su asistencia a la reunión, así como la de otros dos concejales alineados con él. Además, alegó que la convocatoria era contraria a la normativa interna del PSOE.

La reunión se celebró y seguidamente, el 2 de mayo de 2014, la Comisión Ejecutiva Provincial de Málaga del PSOE-A designó portavoz del grupo municipal socialista en el Ayuntamiento de Fuengirola a otro concejal, del sector con el que D. Jose Augusto estaba en conflicto.

El 22 de julio de 2014, D. Jose Augusto interpuso una demanda contra el Partido Socialista Obrero Español en la que solicitó la nulidad (y/o, subsidiariamente, la anulabilidad) del acuerdo de la Comisión Ejecutiva Provincial de Málaga del PSOE-A de 2 de mayo de 2014…

La demanda fue desestimada tanto en primera como en segunda instancia, por considerar que la acción había caducado al haber sido interpuesta una vez transcurrido el plazo de cuarenta días desde la adopción del acuerdo que establece el art. 40.3 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación , conforme al cual "los asociados podrán impugnar los acuerdos y actuaciones de la asociación que estimen contrarios a los Estatutos dentro del plazo de cuarenta días, a partir de la fecha de adopción de los mismos". 6.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial consideraron que dicho plazo se computaba desde la fecha de adopción del acuerdo. En concreto, la sentencia de la Audiencia Provincial afirmaba que "el dies a quo es, como establece el precepto, el día de la adopción del acuerdo que se impugna, no el de su notificación al impugnante".

El Supremo, en Sentencia de 3 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2547, dice que a los partidos políticos les es aplicable la Ley Orgánica del Derecho de Asociación y, por tanto, el art. 40.3 de ésta es el determinante de la caducidad de la impugnación de acuerdos de sus órganos. Y desestima el recurso de casación porque, en el caso, no se dan circunstancias excepcionales que justifiquen que, para asegurar que el Derecho garantiza la protección mínima (Untermassverbot) de los derechos del socio, el plazo de caducidad no se empiece a contar desde que se adopta el acuerdo que se impugna sino desde que se notifica éste. Prefiero esta formulación a la idea de que se trata de evitar la indefensión del asociado, terminología más propia de la relación entre un particular y un poder público.

Esta doctrina está recogida en la STS de 15 de marzo de 2016 que el Supremo resume ahora como sigue:

i) La regla general es que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación debe hacerse desde la fecha de adopción del acuerdo, porque se trata de un plazo de caducidad y dicho día es el señalado en el art. 40.3 LODA.

ii) Junto a esta regla general, como excepción, en determinados casos, para evitar la indefensión y no propiciar abusos, el dies a quo puede ser el de la notificación del acuerdo disputado.

(iii) la excepción a la regla general sobre el inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación del acuerdo social se justifica por la existencia de circunstancias excepcionales que impiden que el asociado tenga la posibilidad de conocer que se ha dictado un acuerdo que considera perjudicial, con lo cual la aplicación rigurosa del art. 40.3 LODA podría amparar la persistencia de abusos por parte de los órganos de las asociaciones y causaría indefensión al asociado por cuanto que no podría accionar en defensa de sus derechos, al desconocer que se hubiera dictado el acuerdo.

Esas circunstancias excepcionales no se daban en el caso. Al contrario, el impugnante no puso

ningún interés en tomar conocimiento de un acuerdo cuya existencia ha de tener por cierta o incluso obstaculiza que le sea notificado el contenido del acuerdo.

El establecimiento de un breve plazo de caducidad para el ejercicio de la acción está justificado por la necesidad de dar estabilidad al funcionamiento de las asociaciones, evitando situaciones de provisionalidad como las que se producirían si los acuerdos que rigen la vida asociativa tuvieran una eficacia claudicante porque pudieran ser impugnados, y por tanto anulados, por su contrariedad con los estatutos durante un largo periodo de tiempo.

En el presente caso, de la propia narración de hechos realizada por el recurrente se desprende que existía una situación de conflicto en el grupo municipal del partido demandado y que, en el seno de este conflicto, el demandante y los demás concejales fueron convocados a una reunión cuyo único punto de orden del día era la elección del portavoz del grupo municipal del PSOE en el ayuntamiento de Fuengirola, cargo que hasta ese momento ostentaba el demandante. Que este, al recibir la convocatoria, remitiera al órgano convocante una comunicación en la que excusaba su asistencia (y la de los otros dos concejales que se alineaban con él en este conflicto) a la reunión e impugnaba la legitimidad de la convocatoria, no excluye que fuera consciente de que, en la fecha de esa convocatoria, o en fechas inmediatas, se adoptaría un acuerdo sobre ese extremo, como así sucedió.

… No concurren, por tanto, circunstancias excepcionales que justifiquen apartarse de la literalidad del art. 40.3 LODA, pues no se ha causado ninguna indefensión al demandante, ya que no ha existido una convocatoria clandestina que buscara evitar el conocimiento del acuerdo por los afiliados afectados. Ha sido la propia conducta del demandante la que ha propiciado que no tuviera conocimiento del contenido concreto del acuerdo adoptado. Por tal razón, el dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo del partido político demandado es el de adopción del acuerdo impugnado y, en consecuencia, cuando interpuso la demanda, la acción estaba caducada.

Remedios frente al incumplimiento en el préstamo

The Thinkers, Miriam Escofet

UNOS entregan a OTROS 50.000 euros para que OTROS lo destinen a construir una residencia de ancianos. OTROS comunican a Unos que no van a devolverles el dinero prestado y que no lo hacen porque UNOS no habían rechazado expresamente su conversión en capital. UNOS resuelven el contrato de préstamo y reclaman la devolución del dinero más los intereses pactados (se habían pactado intereses remuneratorios). OTROS se oponen. UNOS ganan en las tres instancias.

Dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de julio de 2018 

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ). El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante). 

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada… 

De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses… 

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible….

En tal caso, el derecho del prestamista a exigir la restitución del capital previa terminación del contrato de préstamo debería calificarse de denuncia extraordinaria (v., art. 313 C de c). Y esta idea debería aplicarse a los casos de los que se ocupa, a continuación, el Supremo:

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

El Supremo parece explicarse de una forma un tanto artificiosa porque hace depender la procedencia de la resolución del hecho de que se hubieran pactado intereses en el préstamo. Quizá es preferible entender - como me sugiere Miquel citándome a Basozabal - que, en el caso del préstamo, aunque no sea directamente aplicable la resolución propiamente dicha como remedio contractual frente al incumplimiento del prestatario, sí que puede entenderse que procede la denuncia con el efecto - semejante al de la resolución - de la liberación del prestamista, el cual, a partir de la denuncia del préstamo queda liberado de su obligación, esto es, de tener que seguir "prestando", esto es, de tener que seguir cediendo el uso del capital al prestatario. Por tanto, la denuncia tiene un efecto restitutorio pero, a diferencia de la resolución en los contratos sinalagmáticos de tracto único, con efectos sólo hacia el futuro (ex nunc) porque, obviamente, el prestatario no habrá de restituir más que la cantidad pendiente de devolución si la devolución del capital se había pactado a plazos. 

Consentimiento expreso y tácito: explicándole a Sánchez la diferencia entre expreso e inequívoco

Foto: Vivian Maier

A Elisa Castillo Peña

     «Este es un Gobierno feminista y no tiene miedo a decirlo: si dice que no, es que no, y si no dice que sí, es que no»

Pedro Sánchez

En la carrera del PSOE por demostrarle a Podemos que a feminista no le gana nadie, el Gobierno está entrando en el terreno de lo surrealista. El presidente del gobierno ha repetido lo que dixit Calvo. Ya hemos visto que Calvo es peligrosa para la salud pública por su osadía acompañada de su poca inteligencia. ¡Si por lo menos supiera el Derecho que se le presume a una profesora titular de universidad! Veamos.

El consentimiento puede ser expreso o tácito. Esto dice el código civil mejicano (lo traigo a colación porque el código civil español no define estos conceptos pero esto es “Derecho Natural”)

Artículo 1803. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlos, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.

Tautológicamente: es expreso el consentimiento cuando se expresa, es decir, cuando se utilizan signos con el objetivo de comunicar algo a otra persona. Expreso significa, pues, comunicado a otro. Y es tácito cuando tales signos no están presentes (tacere en latín significa callar). Se deduce el consentimiento de “hechos o actos” (facta concludentia) porque el individuo no ha hablado.

Esto es de primero de Derecho. No de primero de Derecho Civil. De primero de Derecho y lo que significa expreso y tácito en Derecho vale para todo el ordenamiento, también para el Derecho Penal. Y para todo el Derecho Penal. Y sobre todo para el Derecho Penal.

El legislador puede tener buenas razones para exigir que el consentimiento sea expreso. Por ejemplo, cuando se trata de dar autorizaciones (levantar un obstáculo a la actuación de otro, permitir que otro actúe con efectos sobre mi esfera jurídica). Si la experiencia indica que el consentimiento tácito no protege suficientemente el bien jurídico al que sirve la exigencia de consentimiento, el legislador puede exigir que el consentimiento sea expreso; que no lo deduzcamos de los actos del sujeto. Como en el caso de las autorizaciones para procesar nuestros datos. Se trata de que no autoricemos a procesar nuestros datos personales “sin querer”, “sin darnos cuenta” porque no nos percatemos que una conducta por nuestra parte será considerada por la otra (en virtud de un pacto recogido en una cláusula predispuesta, por ejemplo) como emisión de nuestro consentimiento.

Pero aplicar este razonamiento a los delitos sexuales es demencial. Simplemente demencial. Es propio de Estados totalitarios exigir el consentimiento expreso de la mujer para liberar de responsabilidad penal al varón con el que ha tenido relaciones sexuales. Se trata de imponer sanciones penales y exigir que el consentimiento de la mujer sea expreso so pena de considerar que el varón ha cometido un delito – y grave – es incompatible con la Constitución y con las declaraciones internacionales de derechos humanos (presunción de inocencia). Además, la propuesta es paternalista-machista. Las mujeres no saben decir no y, para asegurarnos que consienten, les vamos a exigir que digan “sí, quiero”.

Si el presidente del Gobierno quiere decir que el Código Penal establecerá que el consentimiento al que se refieren los artículos que castigan los abusos y las agresiones sexuales deberá ser “inequívoco”, que lo diga. Pero si es eso lo que quiere decir, que vuelva a los restos de Franco para ganar votos porque no hay nada que cambiar en el Código Penal a este respecto para asegurarnos de que se castiga – severamente además – a los que mantienen relaciones sexuales con una mujer sin que ésta haya consentido.

Concurso de la promotora: el convenio concursal no extingue la responsabilidad de la entidad depositaria/garante de las cantidades entregadas a cuenta

Glicinias, foto: @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2018  ECLI: ES:TS:2018:2636

… frente a los compradores, acreedores de la promotora concursada del derecho a la entrega de la vivienda y, en su defecto, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que votaron a favor del convenio, la responsabilidad de las entidades que garantizaron la restitución de estas cantidades entregadas a cuenta se rige por la normativa aplicable a la obligación asumida. La incidencia que esta normativa aplicable tiene en un caso como este, fue analizada en la sentencia 434/2015, de 23 de julio , cuyos razonamientos reiteramos:

«Esta normativa es la reseñada Ley 57/1968, en cuya virtud fue concedida la garantía. El art. 3 de esta Ley atribuye al contrato de seguro o aval, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo "para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley". Y constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de "que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido" [ Sentencias núms. 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril de 2015 ]. Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento. Por otra parte, el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta de la vivienda pendiente de construir y serle entregada, se manifiesta en el art. 7, que dota a estos derechos el carácter de irrenunciables ( Sentencia 779/2014, de 13 de enero de 2015 )». De tal forma que, como ya hicimos en el citado precedente de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , hemos de concluir que «de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 , la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora».

Cláusula suelo incluida en programas públicos de vivienda: transparente

foto: @thefromthetree

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Analizó la cláusula relativa al suelo y, después de ratificar que cumplía todas las exigencias para su válida incorporación, razonó que además cumplía con las exigencias de trasparencia. El juzgado entiende que el demandante estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el contrato porque el préstamo hipotecario se concertó en el marco de un programa público del gobierno de Canarias, denominado «Bolsa de Vivienda Joven», en cuyo folleto informativo, del cual tuvo conocimiento el demandante, ya se preveían estas condiciones especiales respecto de los límites a la variabilidad del interés, con un suelo del 2,75% y un techo del 5,95%, muy inferior a lo que solía ser habitual entonces, y por lo tanto beneficioso para el cliente. Esta información se completaba con la que aparecía en la petición o solicitud de préstamo del demandante, que también contenía una reseña clara al suelo y techo, lo que ocurrió con anterioridad a la firma de la escritura pública.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2018 que inadmite el recurso de casación correspondiente porque, al parecer, era una birria.

… el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales.

El escrito de recurso incumple estas exigencias. Tras enunciar conjuntamente los motivos de recurso y añadir a cada uno de los encabezamientos unas breves líneas que no pueden considerarse propiamente un desarrollo del motivo, en vez de desarrollar separadamente, con precisión pero de modo suficiente, cómo, por qué y en qué ha consistido cada una de las infracciones legales denunciadas en los distintos motivos, el recurrente ha realizado una extensa exposición alegatoria, común a todos los motivos enunciados, en la que se mezclan argumentos referidos no solo a las diversas infracciones denunciadas en los motivos, sino también a cuestiones fácticas y procesales

No te preocupes de las noticias falsas (II)

Un tal Sam, la primera vez que se comió una Pantera Rosa en su vida.

Esto de las noticias falsas (fake news) empieza a ser como lo de la publicidad engañosa. Cuando explico el engaño como acto de competencia desleal, empiezo preguntando a mis estudiantes si hay alguno entre ellos que se considera más tonto que la media. Nadie levanta la mano, claro. A continuación les digo que, según el TJUE, el modelo de consumidor es alguien atento y perspicaz al que no es fácil engañar. Y con esos mimbres, resulta difícil tomarse en serio a aquellos de mis colegas que ven publicidad engañosa (“susceptible de inducir a error” a los consumidores e influir en sus decisiones económicas) por todas partes. Prohibir la publicidad por engañosa es reducir la información disponible en el mercado o, dicho de otra forma, cuando tiramos el agua sucia de la bañera, siempre tiramos agua limpia aunque no tiremos al bebé.

Pues bien, David Rand ha publicado un estudio con Pennycook del que resulta que las fake news solo engañan a los tontos, entendiendo por tales los “perezosos cognitivos”. Recuérdese que somos muy buenos – como especie – en detectar el engaño. Que desarrollamos la razón para persuadir a otros y para evaluar los juicios de otros. Pero que usamos esta capacidad de forma austera, eficiente, frugal. Y si las noticias no influyen en nuestra vida ¿por qué habríamos de esforzarnos en averiguar si son verdaderas o falsas? (de Rand ya hemos hablado otras veces aquí)

Por tanto, según este estudio, no es que “queramos” ser engañados porque el contenido de las noticias falsas se corresponde con nuestra ideología o con nuestros sesgos como llevan predicando los “científicos sociales” en la última década a la vez que realizan los peores augurios sobre la polarización social.

No estamos motivados ideológicamente para creer determinadas noticias falsas y rechazar otras. No aceptamos las noticias falsas que confirman nuestros prejuicios. Simplemente, minimizamos el esfuerzo cognitivo.

Si nos esforzáramos un poco, ni Cambridge Analytica ni el mismísimo Putin podría engañarnos. Según el estudio

“las personas que reflexionan – el grado de reflexión se mide por la llamada prueba de reflexión cognitiva son más capaces de distinguir las noticias falsas de las verdaderas con independencia de sus prejuicios o tendencias políticas y la coincidencia de éstos con los titulares. Es más, los lectores que reflexionan distinguen mejor las noticias falsas de las reales cuando el contenido de las mismas se corresponde con su ideología política” 

Si este estudio está en lo cierto, dicen los autores, la estrategia patrocinada por politólogos y otros científicos sociales, de tratar de disminuir la polarización haciendo que la gente “salga de su cámara de eco” y se relacione con los que piensan distinto de ellos es una estrategia incorrecta además de terriblemente costosa. Hay una más barata y práctica y que se corresponde bien con la evolución cultural:

ridiculizar al que se cree las noticias falsas.

Avergonzarlo públicamente. Ojo, no confundir esto con amenazar. Ya sabemos que cuando alguien se siente amenazado se bloquea y es incapaz de cambiar su conducta. Basta con reírse de la gente que se cree las noticias falsas como nos reimos de los conspiranoicos, los partidarios de la homeopatía o los antivacunas: diciéndoles que son unos pringados y que a poco que reflexionen, se darían cuenta de que no puede ser verdad. Si la burla no se personaliza, sino que se hace en redes sociales o se dirige contra los personajes públicos que se benefician del juego de retransmitir noticias falsas (pongan aquí el nombre de su personaje favorito de twitter y a cualquier canónigo de la ideología de género, el separatismo catalán o la homeopatía) podemos empezar a dejar de preocuparnos por las noticias falsas sin tener que alimentar a una nueva casta de canónigos que viven de reducir la polarización social.

Ver a otros practicar deportes es cosa de hombres: brillar con el oro ajeno y la testosterona

Durante mi infancia, cuando se retransmitía algún partido de la selección nacional por la televisión, nos agolpábamos en el comedor todos los hermanos. Mi abuela, dueña de la televisión en circunstancias ordinarias, solía retirarse a rezar el rosario por el pasillo en estas ocasiones. Y como no se callaba ni debajo del agua, cuando pegábamos un grito de entusiasmo para celebrar un gol de la roja nos decía despreciativamente: “Parece que os fueran a dar la copa a vosotros. Ni que hubieseis metido el gol uno de ustedes”.

Pues resulta que, efectivamente, para los seguidores – forofos – de un equipo, los goles de ese equipo se viven, fisiológicamente, como propios: “brillar con el triunfo y la gloria ajenos” (basking in reflected glory). Según los antropólogos y los psicólogos, los forofos de las competiciones deportivas y seguidores de un equipo determinado experimentan un enorme placer derivado de ser un seguidor fervoroso de un equipo que se traduce en una subida de testosterona comparable a la que se produce cuando un individuo participa, él mismo, en una competición. En el artículo que se indica abajo, se lee lo siguiente:

La testosterona se produce en momentos de intensa competencia, incluso si la experiencia es puramente psicológica. "Los fanáticos están teniendo una experiencia indirecta de la competición y de la ganancia en estatus que acompaña al triunfo en ella… parecería que los fans comparten buena parte de la emoción que experimenta el atleta, pero sin los inconvenientes detener que desplegar el talento, entrenamiento y esfuerzo de éste…

la identificación con un equipo es, como mínimo, un medio para aumentar la autoestima, si no la oportunidad de mejorar la salud mental general ... Para cosechar realmente los beneficios de bienestar de la identificación de los seguidores con su equipo, ser un aficionado debe ser parte central de la propia identidad social... Afiliarse a un equipo es, al parecer una forma contemporánea de tribalismo. "Nuestros héroes deportivos son nuestros guerreros ... mientras que las dinámicas nosotros/ellos (miembros del grupo y no miembros) que surgen de este aspecto ineludible de la naturaleza humana pueden estar en el origen del racismo, la intolerancia religiosa y la guerra, de manera que el deporte puede ser una forma de sublimar constructivamente las tendencias tribales de los humanos modernos; obtenemos un gran placer a bajo coste.

Brian J. Barth, The Unique Neurology of the Sports Fan’s Brain

La segunda entrega de Innerarity: la soberanía

"No puede haber dos soles en el cielo como no puede haber dos soberanos sobre el pueblo" Confucio

"La soberanía es como Dios. O Dios es uno, o no existe" Karl Schmitt

“La Constitución dice que la nación española es indisoluble pero no que la soberanía sea indisoluble”

Una columna que empieza con un error conceptual como el que acabo de transcribir quizá no debería haber sido publicada.  La Constitución no predica la indisolubilidad de la soberanía. Predica la indisolubilidad de la nación española. Y de la nación española predica que es soberana, o sea, que el pueblo español, que forma la nación española, es soberano.

Como de una premisa errónea se deduce cualquier cosa,  Innerarity se mete en el jardín de confundir

“soberanía compartida” y “cesión de soberanía”:

Este modo de ver las cosas implica aferrarse a una noción de soberanía detenida en el tiempo y que parece no tomar en consideración los cambios que esa realidad ha experimentado en el proceso de integración europea. Es una inconsecuencia o un anacronismo que el Tribunal Constitucional, que no puso pegas a la cesión de soberanía hacia Europa, combata la idea de que la soberanía de la nación española pueda ser compartida con otras soberanías nacionales dentro de España.

El Tribunal Constitucional es perfectamente coherente e Innerarity, no. Como España es una nación soberana con un demos definido por el pueblo español, o sea, todos los que tienen la nacionalidad española, puede ceder soberanía a favor de una organización internacional como es la Unión Europea. Ceder soberanía está en la base de la construcción de los estados confederales como Canadá y, quizá, en sus orígenes, los Estados Unidos de América (en todo caso, los EE.UU. experimentaron una mutación constitucional que la convirtió en una nación soberana con un demos definido como el pueblo de los Estados Unidos de América). El que cede soberanía siempre puede recuperarla con independencia de lo fácil o difícil que sea lograrlo. Lo hemos vivido con el Quebec – en Canadá son las provincias las soberanas – y lo estamos viviendo con el Brexit. La cesión de soberanía es reversible.

Hablar de soberanía compartida, pues, no tiene sentido mas que para indicar que el demos (el pueblo soberano) no son un grupo de individuos sino unas organizaciones de nivel inferior a aquél sobre el que se basa. ¿Quién es el soberano de Andorra? El Obispo de la Seu d’Urgell y el presidente de la República Francesa son co-príncipes de Andorra. ¿Hay un pueblo soberano andorrano? No lo sé. Pero probablemente es correcto decir que Francia y España comparten la soberanía sobre Andorra lo que equivale a decir que Andorra no es soberana.

Es, pues, un disparate afirmar que

Compartir soberanía con el resto de los europeos parece menos doloroso que hacerlo con los catalanes no por una cuestión de imposibilidad teórica, sino por una resistencia ideológica.

Y es un disparate porque “el resto de los europeos” aportan a la mesa su propia soberanía que ceden a favor de instituciones comunes en la misma medida que los demás. Los catalanes como grupo no tienen ninguna soberanía que “ceder” para que la compartamos el resto de los españoles como grupo con ellos.

La petición de principio

Para poder seguir “hablando” a partir de semejante falacia conceptual como es la de confundir la cesión de soberanía con la división de la soberanía, Innerarity necesita incurrir en una petitio principii

En un Estado compuesto o plurinacional la lealtad no se construye más que si la identidad y la voluntad de autogobierno es reconocida y no subordinada.

O sea, demos por aceptado que la soberanía reside en el pueblo catalán, el pueblo vasco, el pueblo-del-resto-del-Estado y que, al modo de las provincias canadienses, España no es una nación soberana y podemos concluir que, naturalmente, la soberanía de los catalanes está al mismo nivel que la de los del pueblo-del-resto-del-Estado.

Luego, en un arrebato posmoderno pasa

De lo positivo a lo normativo

y ruega a los separatistas que dejen de serlo, es decir, que se conformen con ver reconocida su soberanía sobre el territorio catalán pero que no la ejerzan en forma de independencia:

Al mismo tiempo, la complejidad de un mundo transnacional y profundamente dañado en su ordenamiento estatal deja a los agentes políticos la posibilidad de actuar de otra manera distinta que reivindicando el monopolio sobre un territorio determinado. Por eso se hace necesario inventar coherencias nuevas en espacios múltiples que se equilibren entre sí en vez de inscribirse en una jerarquía fría y constrictiva. Se trata, en definitiva, de superar las lógicas territoriales antagónicas… Y lo que yo vislumbro en ese futuro no tan lejano es que todo lo que se construya de positivo para la convivencia política en el siglo XXI será en términos de ‘diferencia mutuamente reconocida’…. la relación entre un centro y una periferia sea corregida por la emergencia de una multitud de centros que compiten y se complementan… Allá donde la voluntad de diferenciación es tan persistente como la necesidad de convivir estamos obligados a pensar formas de decidir que impliquen una co-decisión, donde el derecho a decidir el propio futuro se combine con la obligación de pactarlo con quienes serán afectados por la decisión que se adopte.

Diferencia mutuamente reconocida.

Innerarity o la alteridad. Tú eres otro, distinto de yo. ¡Qué gran avance conceptual! A continuación le perdona la vida a todos los que saben más que los filósofos posmodernos de estos temas – o sea, prácticamente todo el mundo – y les recuerda las valiosas aportaciones de estos últimos a resolver ningún problema social o meramente intelectual. El posmoderno le sale por todas partes. Esto suena terriblemente antidemocrático:

Cuando reivindico la fuerza de las decisiones libres me refiero a voluntades que expresen transacciones y pactos, no a voluntades agregativas o mayoritarias. En sociedades compuestas carece de sentido apostar por la subordinación, disolución o asimilación del diferente. No hay forma de vida en común sin la construcción laboriosa de procedimientos en los que se exprese el reconocimiento mutuo.

Esto, aplicado a los humanos, y según nos enseña la Evolución biológica y cultural, conduce a la guerra sin fin. La paz social la garantiza la disolución de las diferencias, la asimilación de los diferentes por el grupo más grande. Así se maximiza la cooperación. Haciendo cada vez más grande el “nosotros”. Innerarity quiere conservar la diferencia sea cual sea ésta y tenga el valor que tenga. ¿Mantenemos todos los sistemas de medida aunque eso haga imposible la comparación y por tanto los intercambios? ¿Conservamos la ablación del clítoris o la poligamia si hay grupos para los que tales prácticas forman parte de su identidad y, por tanto, aceptamos esas “diferencias” mediante el “reconocimiento mutuo”? ¿Cómo regulamos las relaciones y el reconocimiento mutuo de las diferencias entre los catalano-españoles y los catalano-catalanes cuando se trata de decidir sobre la lengua vehicular en las escuelas públicas?

Múltiples derechos de veto

Pero la afirmación de Innerarity según la cual estas soberanías compartidas que no se pueden ejercer implican el “derecho a decidir el propio futuro se combine con la obligación de pactarlo con quienes serán afectados por la decisión que se adopte”. implica conceder derechos de veto a las regiones españolas. Las decisiones que afecten a todos los españoles se deciden por todos pero cada uno de los soberanos tiene derecho de veto (porque si se aplica el criterio de la mayoría de las regiones, estamos en un buen lío, Innerarity, porque de las 17 regiones – o si quieres, de las 7-8 a las que los tuyos no tendríais más remedio que reconocer soberanía, 5 harían piña frecuentemente, así que, los separatistas vascos y catalanes seguirían perdiendo votaciones).

De nuevo Innerarity se nos muestra profundamente antiliberal – esto ya deriva de su carácter de filósofo posmoderno – y antidemocrático. Porque su propuesta no significa otra cosa que sustituir a los individuos – los ciudadanos españoles – por las tribus ibéricas como conformadores del demos. En un sistema liberal, el soberano es el individuo que cede parte de su soberanía (o toda en los sistemas totalitarios) al Estado. En el sistema político de esta izquierda nacionalista y posmoderna, los soberanos son las tribus que hablan una lengua propia o que tienen un determinado RH y viven en una zona geográfica determinada. O sea, las provincias canadienses de nuevo.

Mi comentario a la primera columna, aquí.

Pablo de Lora sobre Sánchez Cuenca y la cuestión catalana

Huelga de obreros en Vizcaya, Vicente Cutanda

Salvo que seamos libertarianos à la Robert Nozick (o à la Juan Ramón Rallo), creemos que

los Estados tienen una responsabilidad primaria en asegurar que todos los ciudadanos se beneficien de los frutos de la cooperación social

Esa es la manera de respetarles en su igual dignidad, de la que es expresión su consideración de sujetos de derechos básicos. Garantizar esos derechos sería, así, la condición necesaria de un orden político justo. Ello podrá implicar, por ejemplo, la puesta en marcha de una maquinaria pública que garantice la asistencia sanitaria a todos los ciudadanos, independientemente de su capacidad de pago.

Si las prestaciones sanitarias garantizadas incluyen la cirugía de trasplantes,

nadie discutirá que, siendo la necesidad clínica el criterio para asignar los recursos, el paciente necesitado de un órgano recibirá aquel que primero esté disponible sin importar de dónde venga. Así, de acuerdo con

los datos oficiales correspondientes al año 2017,

los pacientes de Cataluña recibieron 208 órganos provenientes de otras Comunidades Autónomas, habiendo donado sus habitantes 57 al conjunto del sistema

En ese saldo negativo (¿balanza de órganos?), Madrid es la primera, con 274 recepciones por 52 entregas, pero eso no importa, mientras que sí importa, en cambio, en el funcionamiento de la cooperación transnacional europea para el trasplante de órganos, sistema que privilegia el elemento «estatista-nacional» frente a la necesidad individual.

Durante años, los ciudadanos de Gibraltar acudían a los hospitales andaluces para ser trasplantados, una situación irregular que se aceptaba por «costumbre y generosidad» hasta que el Servicio Nacional de Salud británico tomó cartas en el asunto y

empezó a garantizar a sus pacientes gibraltareños los mismos derechos que al resto de ciudadanos británicos

(en términos de expectativas de trasplante, un mal negocio para los gibraltareños dadas las cifras españolas de donación de órganos). Pues bien,

no es «costumbre» ni «generosidad» –más allá del altruismo del donante− lo que hace que un individuo de Cornellá reciba un hígado proveniente de un cordobés, sino la ciudadanía común, la que también permite la existencia de sistemas públicos de pensiones y tantas otras instituciones propias del Estado social de derecho…

En la conclusión de su ensayo, Sánchez-Cuenca se apoya en Guillem Martínez para sostener que

el procés fue un simulacro,

algo que no había que tomarse en el fondo muy en serio. Yo mismo, si echo mi vista atrás, pienso en los meses, años incluso, en los que me martilleaba la recomendación de buenos amigos catalanes, bienintencionados, sesudos, muy bien informados, de no tomarnos demasiado en serio «en Madrid» nada de lo que institucionalmente ocurría en Cataluña: estrategias, decisiones, iniciativas legislativas, normas, anuncios o pronósticos que nos alarmaban, o, cuando menos, sorprendían. Todo eso debía ser pasado por alto. Y es que, se decía, «en Madrid no entendéis, os falta la perspectiva de estar aquí»; «tranquilos, Jordis, tranquilos». Lo peor que podía hacer el gobierno, cualquier gobierno, era «alimentar al independentismo», verbigracia, aplicar el Derecho vigente, o instar a los tribunales a hacerlo, todo lo cual resultaba enormemente contraproducente, la odiosa «judicialización» de la política. ¿Cuántas veces no reaccionaron airados los portavoces del independentismo ante las tibias insinuaciones de la Fiscalía General del Estado de que se estaba bordeando la rebelión o la sedición?

Claro que también estaban «los otros», los otros amigos catalanes, a los que apenas hacíamos caso –tal vez, en nuestro subconsciente, no queríamos afrontar la cruda realidad que, amenazante, iba abriéndose paso−, que nos reprochaban justamente lo contrario: no tomarnos en serio algo que iba muy en serio: «Que sí, que sí, que están dispuestos a todo, a la independencia por las buenas o por las malas». Para estos catalanes, los del «ADN franquista» o los epigenéticamente «fachas», en Madrid vivíamos en Babia, tan pichis que somos, mientras ellos cada vez más como cristianos de primera hora en las catacumbas. Y en estas llegó el acelerón, allá por el verano de 2017, el juego de la gallina:

«Que no, que saltan del coche, ya verás, repetían los terceristas»;

luego el del ratón (la Generalitat escondiendo sus cartas y buscando cualquier resquicio posible para colársela al Estado) y el gato (el Gobierno en guardia permanente para acudir al Tribunal Constitucional).

Y entonces se planteó un dilema, nada fácil, que tiene que ver con la actitud estratégica y normativamente debida del Gobierno ante el cenit revolucionario del procés, es decir, ante

esas disposiciones aprobadas por el Parlament que suponían el pórtico del nacimiento de un nuevo Estado.

Tales leyes son, a ojos de cualquiera que simplemente sepa leer y contrastar normas jurídicas vigentes, burdamente, flagrantemente, incuestionablemente contrarias al ordenamiento jurídico; hasta el punto de que, dada su abrumadora ilegalidad, cabría decir que ni siquiera deberíamos tomarlas en consideración. De otro modo, es decir, reaccionando mediante los recursos correspondientes –como finalmente hubo de hacerse−, pareciera que sí atribuimos a las disposiciones una cierta «juridicidad», un marchamo que, en ningún caso, tendría la proclamación del nacimiento de la República catalana que pudiera hacer un loco en un escenario teatral (el ejemplo es de Josep Joan Moreso, gran filósofo del Derecho catalán),

al modo en el que el genial Albert Boadella se presenta como presidente de Tabarnia. ¿A que nadie se tomaría la molestia de acudir a los órganos jurisdiccionales correspondientes para que declare la nulidad de tales declaraciones?

Pero, ¿y si resulta que una parte importante de la población, de las instituciones asentadas en ese territorio, las fuerzas del orden, un número significativo de jueces, y no digamos ya otros Estados, sí se lo tomaban en serio, y, ante la inacción del Estado, las nuevas instituciones y normas comenzaban a ser eficaces y ganar la adhesión de los destinatarios? En el fondo, no se trataba de locos, sino de individuos que ocupaban cargos institucionales y adoptaban sus decisiones en el ejercicio de esos cargos.

Pablo de Lora, Demos gracias a la ley. La confusión nacional de Ignacio Sánchez-Cuenca, RdL julio 2018

La validez de la cláusula que asigna los gastos de documentación y el pago de impuestos en los préstamos hipotecarios al prestatario

Esto no es un cuadro de Monet, es una fotografía de Monet en su jardín

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de julio de 2018

Los gastos imputados al prestatario en el caso eran

• los gastos de notaría (601’81 €),
• los gastos de registro de la propiedad (393’75 €),
• Tributos (3.308’32 €) y
• gastos de gestoría (975 €).

Respecto de la escritura de novación se reclaman los

• gastos de certificación digital (18’15 €),
• los gastos de notaría (352’21 €),
• los gastos de registro de la propiedad (352’74 €) y
• los de gestoría (250 €).

El asunto empieza a analizarse a partir de la cláusula sobre asignación de los gastos que, como todas, era claramente abusiva.

De forma que procede su declaración de nulidad sin sustitución por ninguna otra.

Ahora bien, esto no significa que el prestamista deba correr con todos los gastos. Eso sería llevar la prohibición de la reducción conservadora de la validez mucho más allá de lo necesario para asegurar la “efectividad” de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Lo suyo es anular completamente la cláusula y recurrir a las normas legales o reglamentarias aplicables a falta de pacto entre las partes para determinar, conforme a ellas, la distribución de los gastos.

La consecuencia de la nulidad de la cláusula es la aplicación del régimen legal de imputación de gastos, aplicable en el supuesto de que el contrato no incluyera cláusula alguna al respecto.

Es lo que hace el Supremo en las dos sentencias en las que se ha ocupado de esta cuestión, la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5618), en el ámbito de una acción colectiva; y la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:848).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre la repercusión entre prestamista y prestatario de los gastos de notaría y registro:

«Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa,

pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista

. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).»

La Audiencia concluye, a la vista de esta doctrina del Tribunal Supremo

…  a falta de una atribución legal a una de las partes y dado que estimamos que, tanto en la formalización del préstamo con su garantía hipotecaria en documento público, como en la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad,

están interesados de igual modo y en la misma medida el prestatario y el prestamista, los gastos deben ser sufragados por mitad,

a salvo, claro está, de los gastos asociados a la expedición de copias o certificados registrales, que deben ser soportados por quien los pida. No creemos que en la inscripción esté interesado principalmente el prestamista, cuando la garantía la ofrece el deudor y cuando la hipoteca conlleva mejores condiciones financieras para el deudor.

Por los mismos motivos,

los gastos de gestoría deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor

No existe una disposición sectorial que lo imponga a una de ellas y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

Impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (AJD)

El Tribunal supremo había sostenido en la sentencia de 15 de marzo de 2018 que corresponde el pago del ITP al prestatario. En cuanto al AJD, el Supremo dijo – de una forma un tanto contradictoria (el último párrafo)

Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales.

Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite…

En efecto, no es razonable considerar que tanto el prestatario como el prestamista están interesados en la “redacción de la matriz” de la escritura del préstamo y de la hipoteca. La hipoteca es accesoria del préstamo y el interesado en el préstamo es el prestatario. La garantía hipotecaria es, simplemente, una condición que impone el prestamista para otorgar un préstamo en esas condiciones – menor tipo de interés y plazo más largo que en un típico préstamo sin garantía hipotecaria –. De forma que la Audiencia concluye, con el Supremo, que en el caso

En definitiva, la nulidad de la cláusula por abusiva no significa que se desplace al prestamista el pago de los tributos que por Ley corresponden al prestatario. En consecuencia, no se puede repercutir a la demandada el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados derivado del préstamo con garantía hipotecaria ni el impuesto sobre actos jurídicos documentados por la formalización del acto, salvo los devengados por las copias autorizadas.

Conforme a los criterios expresados en los fundamentos anteriores, la nulidad de la cláusula no determina el derecho del adherente a solicitar la reintegración de los tributos en los que constaba el prestatario como sujeto pasivo del impuesto.

Respecto del resto de gastos, incluido el gasto de certificación digital (gasto vincula al de registro y notaría), el derecho a ser restituido se establece en un 50% del total satisfecho, lo que en este caso supone la cantidad de 1.471’83 €.

El voto particular

Lo más interesante de la sentencia de la Audiencia Provincial es el voto particular. Digo lo más interesante porque en la sentencia, la Audiencia se limita a seguir la doctrina sentada por el Supremo en las dos sentencias citadas y el voto particular contiene los argumentos que pueden aducirse para discrepar de tal doctrina.

Dice el autor del voto particular – al que se suma otro de los magistrados que forman la sección 15ª – que

la estipulación contractual sobre imputación de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario no es nula por abusiva.

Según el voto particular, el art. 89.3 c) LCU no permite concluir que la cláusula de gastos es nula por abusiva. Recordemos que ese precepto establece que se considerará nula por abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

El Supremo aduce, además, la cláusula general de prohibición de las cláusulas que causen un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor (art. 82 LCU) y el voto particular dice que este segundo apoyo se utiliza por el Supremo, precisamente, porque no está claro que la cláusula que atribuye al prestatario el pago del ITP-AJD implique “imponer al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”. Más bien se deduce lo contrario de la propia sentencia del Supremo. Que es el prestatario el sujeto pasivo.

En relación con los gastos, en general, el precepto aplicable hoy sería el art. 89.3 LCU que considera abusiva la “imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. Este precepto hacía referencia, antes del año 2006 a la ley “imperativa”. En realidad, esta referencia era un error del legislador (de los muchos que la ignorancia en la Dirección General de Registros sobre las cláusulas predispuestas ha causado a la legislación española). Es absurdo que una ley diga que es contrario a la ley un pacto contractual contrario a una norma imperativa. Si la norma tenía algún sentido era el de referirse a la distribución de gastos contractuales dibujada por el legislador en normas dispositivas. Porque su alteración sólo puede hacerse mediante un pacto individual – mediante un pacto, punto – y no mediante una cláusula predispuesta.

El voto particular así lo reconoce y aborda la cuestión en estos términos

… la nulidad solo podía nacer de que la cláusula contractual hubiera querido modificar el régimen de los gastos del contrato tal y como aparece definido en una norma legal explícita y de carácter dispositivo. Así lo habíamos entendido nosotros en nuestros pronunciamientos anteriores, en los que afirmamos la nulidad de las estipulaciones, si bien, cuando hemos analizado la incidencia de la misma hemos constatado que la cláusula no ha pretendido modificar el régimen legal de ninguna norma legal de carácter dispositivo sino que se ha limitado a regular un ámbito en el que o bien no existía regulación legal alguna (es el caso, por ejemplo, de los gastos notariales y registrales o de los gastos de tasación de la finca) o bien lo ha hecho sin apartarse del modelo legal (es el caso del impuesto de actos jurídicos documentados que grava el contrato).

Por tanto, si la cláusula no pretende modificar el régimen legal de un concreto concepto de gasto, la misma no puede ser considerada abusiva, al menos por esta razón. Y, si hubiera querido modificar el régimen legal de un concreto concepto de gasto, habrá que analizar si su contenido, complejo y con mucha frecuencia bien detallado, permite identificar qué concreta parte de la misma merece el reproche de abusividad, pues tal reproche no puede hacerse de forma global como si de una sola estipulación se tratara cuando su contenido permite distinguir entre los diferentes conceptos concernidos en el genérico de “gastos derivados del préstamo hipotecario”.

O sea, según el voto, la cláusula de gastos no es una cláusula sino varias (una sobre impuestos, otra sobre costes notariales y registrales y emisión de documentos) lo que se deduce de que su regulación legal y en la LCU está separada. De manera que no se incurre en la reducción conservadora de la validez si, la cláusula bancaria que regula unificadamente esas distintas cuestiones se declara nula sólo parcialmente, porque no se estaría reduciendo su validez sino anulando cláusulas completas: la referida a cada uno de los tipo de gastos que se distribuyen (impuestos, gastos notariales, gastos registrales, gastos de gestoría…).

En segundo lugar, en ausencia de régimen legal dispositivo (no ya imperativo), hay que recurrir al 1258 CC y determinar cuál habría sido el régimen que, para asignar los gastos, habría establecido el legislador, un legislador que hubiera querido distribuir equitativamente los gastos entre predisponente y consumidor. Esa es la interpretación correcta del art. 82 LCU y es la que ha sostenido la doctrina desde el principio de los tiempos.

El voto afirma que

La cláusula (típica que introducen los bancos) distingue y detalla conceptos bien distintos, razón por la que no se le puede imputar que sea indiscriminada en el sentido de poco detallada o que no haga distinción, salvo en algún apartado concreto. La cuestión está en que, al hacer la imputación, siempre apunta en la misma dirección, la del consumidor prestatario. De forma que parece que lo que el TS ha querido afirmar es que la cláusula es abusiva porque es inequitativa, al imponer todos los gastos a una de las partes en aquellos supuestos en los que no existe una norma legal que indique quién los debe soportar.

Para acabar concluyendo que

En nuestro caso, creemos que resulta dudoso que exista desequilibrio si atendemos a los usos del sector en los que ha sido un uso completamente generalizado la atribución de los gastos al prestatario. Por tanto, el consumidor español que se dirigía a una entidad financiera para contratar con ella un préstamo hipotecario ya podía partir del presupuesto de que debía soportar tales gastos, de forma que tampoco podemos considerar que la atribución indiscriminada de los mismos sea motivo de abusividad, si entendemos el desequilibrio en el sentido que hemos expresado. Solo si juzgamos el desequilibrio en abstracto, esto es, prescindiendo de «las normas, los principios y los usos» podemos llegar a la conclusión de que la cláusula de gastos sea abusiva. Si bien, ello, como hemos anticipado, no creemos que constituya un examen de la abusividad acorde con los principios que hemos expresado.

Parece que el voto particular se basa en la idea de que, dado el análisis que el propio Tribunal Supremo hace de una distribución “equitativa” (conforme con lo dispuesto en el art. 1258 CC) de los gastos, no puede hablarse de que la cláusula predispuesta que atribuye, uno por uno, los gastos y tributos al prestatario – esto es, no lo hace de forma indiscriminada – genere un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes tal como exige literalmente la Directiva y la Ley española en el art. 82.1 LCU.

No estoy muy de acuerdo con el voto particular en este punto. Creo que la referencia a que el desequilibrio sea “importante” debe tomarse cum grano salis. Importante significa que la cláusula ha de tener un efecto apreciable sobre la posición jurídica del consumidor. Y, dado que el objetivo de la Directiva es que las cláusulas abusivas desaparezcan del tráfico, no es relevante que, a cada consumidor individualmente considerado, el daño económico sea pequeño (unos pocos euros). Porque el daño a los consumidores en su conjunto – y la distorsión de la competencia – puede ser muy relevante si hay millones de contratos que contienen una cláusula semejante. Por tanto, jurídicamente, el desequilibrio es importante si la distribución de los gastos no se corresponde con la que dos contratantes que discutieran y negociaran de buena fe al respecto realizarían. Tampoco me parece relevante que todos los bancos desplacen sobre sus clientes todos los gastos. Eso no es un uso en sentido estricto. Le falta la opinio iuris (pero v., lo que se dirá a continuación).

En lo que sí estoy de acuerdo es en que, al analizar el carácter abusivo de este tipo de cláusulas, debe comenzarse por determinar a cuántas cláusulas nos enfrentamos (una por regulación) y continuarse por proceder a un examen de la abusividad comparando el contenido de la cláusula con el derecho supletorio o, a falta de éste, con la regulación contractual que las partes se habrían dado si hubieran negociado de buena fe (art. 1258 CC).

Sin embargo, es posible que el voto particular tenga razón si abordamos la cuestión de la asignación de los gastos e impuestos desde la perspectiva eficientista

¿qué asignación de los gastos permite que la competencia entre bancos sea más intensa?

Si estos gastos e impuestos son proporcionales a la cuantía del préstamo y el mercado hipotecario es competitivo, el voto particular tiene razón y los gastos y tributos deben asignarse al prestatario porque los bancos no pueden incluirlos en el tipo de interés que ofrecen a los potenciales clientes que es sobre lo que juega la competencia entre bancos. Asignando a los prestatarios los gastos de documentación y registro y los impuestos que la operación genera, reducimos los costes de información de los consumidores al elegir entre las distintas ofertas existentes en el mercado y el juego de la competencia entre los bancos debe provocar que el tipo de interés que pagan los consumidores sea el más bajo posible y, por tanto, que no incluya unos gastos e impuestos de los que no se hace cargo el banco.

Cuando la distribución de gastos o impuestos está expresamente establecida por una norma legal (imperativa o dispositiva), la cuestión es distinta – esto también lo ve el voto particular – porque los bancos deben “jugar” al juego de la competencia cumpliendo con las normas (art. 15 LCD). Por tanto, si la ley – imperativa o dispositiva – asigna un gasto o impuesto al banco, éste actúa deslealmente – engaña – si hace una oferta a los consumidores que es más atractiva que la de sus competidores porque traslada a los consumidores unos gastos o impuestos que la ley – imperativa o dispositiva – pone sobre él.

Este razonamiento conduce, finalmente, a atribuir opinio iuris al “uso” bancario. Como ocurre, en general en Derecho Privado, justicia y eficiencia van de la mano.

Finlandia

Foto: Vivian Maier

A Eloísa del Pino, Amparo González y Lucas Gortázar

Dice Berta González de Vega:

En Finlandia, es verdad, el 97 % de la enseñanza es pública. En España, unos dos tercios. Y ¿aquí se acaban las diferencias que explican que Finlandia esté bien arriba en PISA y España relativamente abajo? No, nos cuenta González de Vega:

• “Allí, son los directores de los colegios los que eligen a sus profesores” (aquí los elegimos por oposición organizada por cada región, de tal forma, que los maestros de Lugo no puedan enseñar en Barcelona y los de Barcelona no puedan enseñar en Almería)
• “el modelo finlandés de selección del profesorado (es) tan duro como para que sólo el 7% de los solicitantes entraran en 2015 en la universidad de Helsinki” (la nota de corte para entrar en Magisterio es la más baja de todos los estudios universitarios)
• Otro secreto finlandés es poner refuerzo en cuanto se detecta una necesidad: en Castilla y León mandar a profesores excepcionales a colegios marginales se está revelando como misión heroica por las trabas.
• Me contaba una directora española cómo un colega finlandés mandó al patio a una clase a más de 30 grados bajo cero, porque andaban un poco revueltos. Una niña, mal preparada para el frío, cogió una pulmonía. La familia demandó al colegio. "¿Qué pasó?", preguntó asustada la española. "El Gobierno nos puso al mejor abogado. Ganamos"

Y qué quiere hacer Celaá? Quitar la clase de religión y reponer la educación para la ciudadanía. Y de la LOMCE – la única ley no socialista de toda la historia de la democracia – quiere quitar los itinerarios a partir de los 13 años, que está en la base del modelo más apreciado de formación profesional de Europa, el alemán.

¿Cuándo se darán cuenta los izquierdistas de todos los partidos que el problema de España es la incapacidad de su administración pública para gestionar políticas complejas? ¿Necesitan más pruebas que la bajísima ejecución del gasto en I+D o la ausencia de políticas activas de empleo? Nuestra Administración Pública sólo es capaz de gestionar programas perfectamente burocratizados, esto es, sólo es capaz de aplicar la ley y los reglamentos (salvo, quizá, que se lo encarguemos a la policía y a la guardia civil). Todo lo que no se ponga en un reglamento es irrealizable por la Administración española.

¿Cómo se sale de esta espiral viciosa? Permitiendo experimentar y escalando los proyectos experimentales exitosos. Pero eso es demasiado liberal para los izquierdistas obsesionados con la uniformidad y para los conservadores temerosos de perder el control.

¿Por qué los separatistas odian a Arrimadas?

No les voy a poner la foto de la celda de la antigua cárcel modelo de Barcelona con su nombre escrito sobre la puerta que los CDR – a los que fue a visitar el racista Torra – dejaron para dar fe de su estancia en ese museo. Sólo pretendo explicar por qué los separatistas odian a Arrimadas hasta el punto de acusarla, como hace la alcaldesa de Canet, de promover la violencia y de provocar la confrontación. Arruñada dice que

Arruñada tiene razón. La explicación es bastante simple: el oasis catalán se fundaba en que la mitad de la población – la comunidad catalano-española – estaba excluida de la vida social y política, controlada ésta por los partidos nacionalistas y sus organizaciones sociales. Ni un solo rector, ni un solo presidente de una institución social pertenecía a dicha comunidad. El falso pacto social era que los catalano-españoles no recibían patadas, no eran discriminados en la vida económica a cambio de reservar la vida política y cultural y el presupuesto público para los nacionalistas y sus aliados. Los maestros son, por defecto, independentistas; los funcionarios públicos en general son, por defecto, independentistas, las asociaciones culturales, religiosas, profesionales, económicas etc están en manos del independentismo. ¡Hasta los partidos no nacionalistas están en manos de los nacionalistas! De otro modo no se explica el síndrome de Estocolmo que padecen los comunistas de Podemos y los socialistas del PSC. Batet e Iceta son partidarios de privar a los que tienen el español como lengua materna de su derecho a que sus hijos utilicen el castellano como lengua de enseñanza en la escuela y se han sumado a las acusaciones a Arrimadas de provocar y de vivir de la confrontación.

Es muy triste, porque sería tanto como acusar al que no está a gusto con los consensos más o menos forzados – no hay consensos superlativos en ningún grupo humano de cierto tamaño – de destrozar la convivencia cuando se queja de que a él y a los que piensan y sienten como él lo han dejado fuera del consenso.

Otros menos palurdos y malévolos que la alcaldesa de Canet calificarían a Arrimadas de rebelde con causa. La causa de millones de catalanes que están hartos de tener “la fiesta en paz”, una fiesta a la que, para ser bien acogidos, han de vestir, beber, cantar y sentir como la otra mitad de los asistentes que son lo que ponen las reglas porque, al fin y al cabo, son los anfitriones. Arrimadas y los que la votan son solo invitados y Arrimadas se comporta como una invitada maleducada que no asume y acepta su condición de invitada. ¿Por qué pienso en Gilead?

Grandes, la que escribe de todo y no sabe de nada

A mi ex-alumna Elisa Castillo Nieto

Nunca leo la columna de Almudena Grandes en la contraportada de EL PAIS. Leí una hace muchos años y – ¡la vida es corta! – decidí invertir mi tiempo en otras cosas. Tampoco he leído ninguna de sus novelas aunque sospecho que, ceteris paribus, son mejores que sus columnas. Esta literata con púlpito disparata tanto como el que más. Pero en su columna de hoy, se ha superado. No tiene ni idea de lo que es un empresario ni de lo que es el presupuesto público ni de lo que son los servicios públicos ni de cómo se financian. No sabe nada de todo eso pero escribe como si supiera. Esto sí, cargada de ideología y superioridad moral hasta las trancas.

La columna nos pide que hagamos un ejercicio de imaginación y pensemos en un empresario de éxito. Según ella tal es alguien que “ha sabido diversificar sus inversiones hasta crear un grupo de empresas que abarca diversos sectores”. Entonces imagina que los vecinos – sus paisanos – se manifiestan exigiéndole que subvencione a sus competidores “es decir, que se gastara el dinero en financiar a su propia competencia”. Luego se pregunta retóricamente qué nos parecería tal imposición y se contesta diciendo “un disparate, sin duda”. “Nadie tiene derecho a obligar a nadie a gastar su dinero en favorecer a otros… un atropello”.

Descrito el símil, se lanza contra la subvención pública a la enseñanza que imparte la iglesia católica (no la nombra, claro).

La vulgaridad de la comparación es tan patente que incluso un literato debería haberse percatado de que no hay por donde cogerla. Este texto puede ser usado con provecho en la secundaria para descubrir las incoherencias lógicas de escritores superventas que, además, no se tienen por Corín Tellado, sino por pertenecer a la “crema de la inteletualidá”.

Obviamente, Grandes no sabe lo que es un empresario. Un empresario no diversifica. Diversifican los inversores, los ahorradores a través de los mercados de capitales. Los empresarios, al revés, se concentran en hacer eso que saben hacer mejor que nadie – a menor coste –. Principio número uno de una economía que funciona con arreglo a criterios de competencia.

Segundo, parece que Grandes cree que los empresarios de éxito son los que crean conglomerados. No. Apenas quedan conglomerados de éxito (el último quizá sea General Electric).

Tercero, el Estado no compite con los particulares. Regla número dos de una economía de mercado. Si el Estado decide que una actividad se presta en exclusiva por la Administración pública, no tiene más que publicar la correspondiente norma en el BOE. Pero los ciudadanos, que tienen derechos – el Estado no los tiene –, deciden en la Constitución y en las leyes cómo ordenar la actividad del Estado.

Es sabido que Grandes es comunista – o casi – y tan inocente que no se da cuenta de la gravedad de su afirmación: “Nadie tiene derecho a obligar a nadie a gastar su dinero en favorecer a otros… un atropello”. Esta frase la habría firmado Milton Friedman y, entre gente más a la altura de Grandes, Juan Ramón Rallo. Es el principio más genuino del libertarismo: con mi dinero hago lo que me da la gana y nadie puede obligarme a ayudar a los demás. Quizá, Grandes, esté ganando dinero de verdad con su trabajo de escritora y haya pasado de ser vanguardia consciente del proletariado a vanguardia consciente de sí misma; haya salido de la gruta, vamos.

Pero la inconsciencia de que una comunista defienda que la gente haga con su dinero lo que le dé la gana se explica por su furor anticatólico. Y aquí es donde la ira (de la frase cum studio et sine ira) le pierde. La comparación entre el Estado y un empresario es ridícula. La comparación entre la actividad empresarial y la prestación del servicio público de educación por parte del Estado, también. El Estado no es un particular que puede hacer con su dinero lo que quiera. El Estado somos todos (salvo para la vicepresidenta del gobierno, para quien el dinero público no es de nadie ni de Nadia Calviño) y el dinero del Estado es dinero que nos arrebata a todos los ciudadanos vía impuestos. Se llaman “impuestos” porque son “impuestos”, es decir, porque la voluntad del sujeto que los paga es irrelevante respecto de su obligación de hacerlo. Por tanto, el Estado tampoco tiene libertad ninguna para gastar ese dinero. Y si los ciudadanos – en la Constitución o en las leyes – decidimos que queremos que los padres puedan elegir enviar a sus hijos a una escuela gestionada por la Administración pública o a una gestionada por una organización privada, es obvio que la voluntad de los ciudadanos, expresada en las leyes ha de respetarse. Es el dinero de los ciudadanos, que tienen derecho a que sus hijos tengan una educación gratuita y acorde con su concepción de la vida, el que maneja el Estado. Por tanto, cuando los “vecinos” del empresario del cuento de Grandes exigen subvenciones para la enseñanza concertada no están pidiendo a nadie que, con su dinero – de él – les favorezca – a ellos –. Están pidiendo que el gasto público se destine a lo que ellos creen que debe destinarse. Del mismo modo que todos los comunistas de izquierdas y derechas piden que se subvencione a los agricultores, a los que diseñan huertos urbanos, a los que dan cursillos de perspectiva de género o de cómo okupar casas.

De la cuestión de fondo – si deberíamos excluir a las escuelas no gestionadas por la administración pública de las subvenciones – no diré nada. Pero si Grandes se aplicara a estudiar los temas antes de escribir ataques furibundos contra todas las instituciones que asigna a una concepción conservadora de la vida, tal vez pediría que se gaste menos en subvencionar a los vividores de la “cultura” – clérigos no religiosos en general – y más a mejorar las peores escuelas de nuestro país.