La justicia de la discriminación

En esta entrada analizo los problemas que la discriminación de precios plantea al derecho de la competencia. En el post que se cita abajo, Smets explica con gran claridad la justicia de la discriminación, esto es, cómo, a menudo, “dar a cada uno lo suyo” cuando de cargar precios diferentes se trata, implica discriminar entre los consumidores cargando un precio mayor a los que son más costosos de atender. Dice Smets

Pero los consumidores tienen poco interés en la eficiencia económica si ésta se produce a expensas de la equidad, tal como ellos la perciben. Hace unos 20 años, Coca-Cola planeaba instalar máquinas expendedoras que detectaran la temperatura exterior, y aumentaran el precio de una bebida fría cuando hacía más calor. La indignación era predecible. ¡Qué injusticia! Una empresa que se aprovecha de la gente sedienta en los días calurosos para aumentar sus beneficios!

¿Era realmente una idea tan injusta? El razonamiento económico estándar que se utiliza generalmente para justificar la diferencia de precios es que las bebidas irán a parar a las personas que obtienen la mayor utilidad de ellas, ya que están dispuestas a pagar el precio más alto. Pero Frank nos da una razón mucho más convincente. La demanda de bebidas frías es mucho mayor en los días calurosos, tal vez el doble. Para satisfacer esa demanda, el proveedor necesita instalar una máquina más grande y más costosa para mantener suficiente stock para estas horas punta, o debe reponerlas con más frecuencia. Esto representa un coste adicional, e irónicamente la forma más justa de cubrirlo es cobrando a las personas que lo causan: los bebedores en los días más calurosos. (Obsérvese el paralelismo con los peajes para gestionar la congestión en las carreteras.)

Sin embargo, no es así como lo ven los consumidores. Coca-Cola abandonó su plan y su entonces Director General no sobrevivió por mucho tiempo. Robert Frank concluye su hilo de Twitter, aparentemente un poco melancólico, señalando que es un error celebrar la decisión de Coke de abandonar la idea por las presiones de los consumidores y hace un llamamiento a los economistas para que expliquen más claramente por qué la diferencia de precios de este tipo no es más injusta que la diferencia de precios entre un bistec y dos bistec.

Hasta que eso ocurra, las empresas tendrán que recuperar el exceso de costes de otra manera - en este caso, cobrando más en días normales para absorber el coste adicional en días calurosos. La justicia de esto es imaginaria, pero el precio que todos pagamos por ello es muy real.

Koen Smets, A fair price for everyone, 2019

Más errores de la DGRN: la cláusula que establece un quórum reforzado general y el chiste de la gabardina

Hay un chiste de la posguerra en el que un pueblerino llega a la capital, se sube al autobús y va leyendo todos los letreros que encuentra en él. “Prohibido fumar” – apaga el cigarrillo – “No hablar con el conductor” – guarda silencio – “Ceda el asiento a mujeres embarazadas” – se levanta del asiento. Por fin, harto de tanta reglamentación, el pueblerino ve un anuncio publicitario que reza “Compre su gabardina en Casa González Rivas, Preciados 25” al que reacciona enfadado diciendo: ¡hasta ahí podríamos llegar! ¡La gabardina me la compro donde me dé la gana!.

Pues bien, la  Resolución de la DGRN de 3 de abril de 2019 pretende que los particulares reaccionen como el pueblerino a los preceptos de la LSC y que cuando incluyan una regla en los estatutos sociales que se aparte de la regla legal supletoria incluyan también las excepciones a esa regla legal supletoria que estén en la ley. Como si la ley necesitase de la aquiescencia expresa de sus destinatarios para ser aplicable y su cumplimiento exigible.

El asunto era el siguiente:

Se presenta a inscripción en el Registro Mercantil escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. Entre los acuerdos adoptados se encuentra el que modifica el precepto estatutario relativo a las mayorías ordinarias exigibles y que consta transcrito al principio de la presente. En definitiva, el precepto estatutario exige mayoría de votos para la adopción de acuerdos siempre que representen, al menos, el 80% de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social.

El registrador dice que

la inscripción no puede llevarse a cabo por no salvaguardar las mayorías máximas exigibles en determinados preceptos. Este último ha sido objeto de subsanación por diligencia del notario autorizante pese a lo que se plantea el recurso. El recurrente entiende que la salvaguarda prevista en los estatutos sobre el sometimiento a la Ley hace innecesaria una previsión específica como la exigida por el registrador que, además, no contempla otros supuestos legales que exigen mayorías cualificadas o unanimidad de voto de los socios.

El problema se plantea con la destitución de administradores – se trata de una sociedad limitada – en relación con el art. 223 LSC que prohíbe que los estatutos eleven la mayoría necesaria para destituir a un administrador por encima de los dos tercios del capital y con el art. 364 LSC que, en relación con la disolución establece que «la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201».

La DGRN desestima el recurso argumentando que la claridad del Registro requiere que no haya dudas sobre que las normas legales imperativas se aplican y que por eso no se pueden inscribir cláusulas estatutarias que directa o indirectamente contradigan lo dispuesto en la ley y que es igual que los particulares añadan a una cláusula estatutaria que establece un quorum general del 80 % del capital una cláusula de salvaguardia que deja a salvo la existencia, precisamente, de normas imperativas que establezcan un quorum inferior o superior.

Como ya me he hartado de explicar al Director General de turno que el Registro Mercantil no es un registro de bienes, que no publica titularidades y, por tanto, que no hay que predicar de sus asientos la eficacia erga omnes porque no estamos ante derechos reales, me limito a reproducir el ¿razonamiento? de la DGRN para que los lectores lo tengan en cuenta. Si quieren incluir en sus estatutos una cláusula que establezca un quorum general por encima del legal, dejen a salvo específicamente lo dispuesto en los artículos 223 y 364 y hagan referencia expresa a la destitución de los administradores y la disolución de la sociedad para que cualquier cretino que vaya al registro a leer las cláusulas estatutarias de su sociedad no pueda creer que esos preceptos legales no son de aplicación a su sociedad. Hay más. El carácter imperativo de la primera norma parece claro (aunque no veo por qué no podría adoptarse una regla estatutaria contradictoria con el consentimiento de todos los socios, ya que la regla del art. 223 LSC trata, claramente, de proteger a los socios minoritarios frente al blindaje de los administradores que, normalmente, tendrán el apoyo del socio mayoritario) pero ¿por qué no pueden elevarse los quorum del art. 364 LSC?

Las cláusulas genéricas de remisión a la ley no salvan el defecto señalado pues como afirmara la resolución de 23 de enero de 2006: «La exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales, en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, impide que pueda tener acceso al Registro la cláusula estatutaria discutida ya que al no exceptuar la hipótesis apuntada, generaría, en conexión con la presunción de exactitud y validez del contenido del registro (cfr. artículo 20 del Código de Comercio), la duda sobre cual sería la efectiva mayoría exigida para la separación de los Administradores, si el sistema ordinario de quórum y mayorías previstos en la ley (cfr. artículo 102 Ley de Sociedades Anónimas) o el reforzado establecido en los Estatutos». La mera referencia al contenido imperativo de la Ley contenida en los estatutos de la sociedad a que se refiere la presente no es, en consecuencia, suficiente para despejar las dudas que la cláusula debatida establece sobre el régimen de mayorías aplicable.

Especialmente ridícula es la contestación al argumento del notario sobre la eventual necesidad de “acatar” específicamente todas las normas de la LSC que prevean un quorum más elevado o incluso el consentimiento de todos los socios o la unanimidad

Tampoco es aceptable el argumento de que la cláusula debería salvar cualquier previsión legal de mayoría reforzada. Ciertamente la Ley exige en determinadas ocasiones que ciertos acuerdos exijan mayorías reforzadas, como la propia para la modificación de estatutos, e incluso que determinados acuerdos precisen del consentimiento individual de los socios. Pero nada de esto afecta a las consideraciones anteriores porque las mayorías precisas para la modificación de estatutos pueden ser las que resulten de los estatutos y porque la exigencia legal de consentimiento individual no queda afectada por la cláusula debatida. Lo que es determinante para rechazar la cláusula es que no respeta el quórum de votación máximo impuesto por la Ley en los casos señalados, medida protectora de los derechos individuales del socio que quedaría defraudada si no se hiciera especial salvedad de la misma al establecer en los estatutos una mayoría reforzada para la adopción, en general, de los acuerdos sociales.

Una nota sobre la designación de personas jurídicas para ocupar cargos

foto: @thefromthetree

Cuando se designan grupos o personas jurídicas para ocupar cargos que exigen permanencia y continuidad en el desempeño, la naturaleza de las cosas exige que el mismo legislador – o la doctrina en su sustitución – obligue a la persona jurídica a designar a un individuo para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.

Hay tres ejemplos regulados legalmente en nuestro Derecho, que yo sepa. Seguramente hay más. El primero es el consejero-delegado. Si una sociedad elige como sistema de administración la forma de consejo, éste, necesariamente, ha de designar a un individuo para el ejercicio de las funciones ejecutivas. Los consejos podrán disfrazar más o menos la designación, pero no podrán evitarla. O bien delegarán sus funciones en un consejero – delegado (el caso normal en la mente del legislador) o bien “apoderarán” al presidente (en realidad, una delegación de funciones ejecutivas más o menos amplia pero encubierta) o nombrarán un director general o figura semejante que, sin formar parte del consejo, desempeñará bajo la supervisión de éste, las funciones ejecutivas.

El segundo es el de la persona física representante del administrador persona jurídica. En España, a diferencia de otros derechos – que lo prohíben – se admite que una persona jurídica pueda ser designada administrador. Pero el art. 212 bis LSC exige que designe a un individuo para el ejercicio permanente de las funciones propias del administrador y el art. 236.5 LSC equipara su estatuto de deberes y responsabilidad, en garantía de la sociedad y de los terceros, al del administrador.

El tercero es el cargo de tutor de incapaces (no de menores). Según el art. 242 CC, pueden ser designadas tutoras las personas jurídicas siempre que no tengan ánimo de lucro y tengan tal actividad como parte de su objeto social o fundacional. En un post de CEAFA puede leerse lo siguiente:

Este precepto fue introducido por el movimiento asociativo de las personas con discapacidad y responde a la inquietud de los padres de discapacitados sobre la suerte que correrían sus hijos, cuando ellos faltaran… Las modificaciones que ha experimentado la familia hace que muchas veces no se encuentre a alguien en condiciones de ejercer la tutela. … De entre las personas jurídicas de tipo civil, las que más éxito han tenido han sido las fundaciones, porque… el fin fundacional… no puede ser alterado por el patronato.

Y añade que

La tutela ejercida por persona jurídica tiene ventajas e inconvenientes. Entre las ventajas entiendo que está la prolongación de la duración de la existencia de la persona jurídica, que por su propia entidad, no envejece, no enferma, no se arruina, no se muere

O sea, ya se sabe, la vida eterna de las corporaciones que le permite, como a la Compañía del Hudson, obtener las ventajas de la

especialización. Las que han tenido más éxito han sido las fundaciones y, esquematizando mucho, se dividen en tres clases: las que atienden a las personas con discapacidad intelectual, las que lo hacen con los enfermos mentales, y, por último, las que se encargan de tutelar a mayores incapacitados… fundaciones que atiendan a personas con una afectación determinada como (personas) con síndrome de Down, o con autismo, o con Alzheimer (y) desde el punto de vista patrimonial la persona jurídica tiene medios para administrar el patrimonio del incapacitado, posiblemente mejor que la mayoría de las personas físicas. Y dispondrá de un servicio jurídico que facilitará la necesaria relación con los juzgados.

Los inconvenientes:

se refieren, sobre todo, a los aspectos personales, ya que, por la razón antes expuesta, de carecer de corporalidad, no puede acompañar al incapacitado, teniendo que hacerlo por ella, una persona física, que será un trabajador de la fundación o de la asociación, o alguno de los patronos o de los miembros de la junta directiva, de la fundación o de la asociación, respectivamente. Las fundaciones han inventado una figura que no aparece en las leyes, pero que resulta sumamente útil para las personas afectadas; me refiero a los llamados “delegados tutelares”, que son personas físicas que, como voluntarios, acompañan afectivamente al tutelado, desarrollando una tarea que las personas jurídicas no pueden realizar. Los delegados tutelares son personas necesarias puesto que siendo voluntarios no están afectados por la relación laboral y desarrollan su trabajo por puro afecto con los tutelados, y no es preciso señalar la virtud terapéutica del afecto.

Seguramente hay más casos en los que el ordenamiento permite que una persona jurídica desempeñe un cargo pero, en todos esos casos, es seguro que se encontrará una obligación de designar a una persona física para el ejercicio de las funciones propias del cargo.

¡Gracias a Javier Juste por la conversación!

César González (¡gracias también!) me llama la atención sobre el art. 8 e 4 de la Ley sobre Régimen fiscal de las UTES que, aunque permite que el gerente común sea una "persona física o jurídica", ha sido interpretado en el sentido de que 

“También puede ser Gerente único un miembro de la UTE, lo que se admite implícitamente en el apartado 4.e del mismo artículo 8 LUTE, al establecer que el domicilio fiscal de la UTE será el propio de la persona física o jurídica que lleve la gerencia común, de forma que puede designarse a cualquiera de las empresas miembros de la UTE aunque si es una persona jurídica tendrá a su vez que actuar por medio de la persona física que la represente, bien legalmente, bien mediante un apoderamiento ad hoc” (Juristo Sánchez, R., “La Unión Temporal de Empresas Contratistas de Obras”, Aranzadi, 2010, p. 118).

Libertad contractual y Derecho de Sociedades

Parque de atracciones abandonado

En el trabajo que paso a comentar, Angelici adopta una distinción que, a mi juicio, oscurece más que aclara la comprensión de lo que tenga de especial el contrato de sociedad en relación con los contratos de intercambio en lo que a la libertad contractual se refiere. Dice Angelici que estas diferencias se explican distinguiendo el plano de la “predisposición de la regla privada” (la celebración del contrato) y “el significado objetivo de su aplicación” por los particulares (la ejecución del contrato de sociedad mediante el desarrollo de la actividad que constituya el objeto social que Angelici parece identificar con una actividad empresarial). Al actuar así, Angelici tiene, a mi juicio, que distorsionar la aplicación de las reglas generales del Derecho de Contratos y no consigue dar cuenta de las especialidades del Derecho de Sociedades al respecto. A mi juicio porque, como he explicado en mis comentarios a otro trabajo suyo, la distinción que propone no es la correcta a estos efectos.

En el siglo XIX se produjo un cambio legislativo muy relevante en toda Europa en relación con la constitución de sociedades. Se pasó del llamado sistema “concesional” en virtud del cual la constitución de una sociedad anónima requería de una autorización singular por parte del Estado – del Rey o del Parlamento – al sistema “normativo” o de condiciones en virtud del cual, bastaba con inscribir el contrato de sociedad en un registro público y verificar la realización de las aportaciones al capital para la válida constitución de una sociedad anónima, esto es, para lograr la constitución de un patrimonio separado y organizado corporativamente.

Dice Angelici que el paso del sistema de la concesión al sistema normativo

“se produjo una ampliación significativa de la libertad de contratación, ya que la decisión de constituir la sociedad se dejó enteramente en manos de la autonomía privada, sin condicionamientos añadidos y discrecionales por parte de los poderes públicos y, a la vez, se produjo un endurecimiento de los posibles contenidos del contrato que venían, en gran medida predefinidos por las normas legales y no se dejaban en manos de las opciones autónomas de los operadores”

Hay dos objeciones que hacer a esta afirmación. La primera es que no es una necesidad lógica que la liberalización en la constitución de sociedades anónimas deba acompañarse de una mayor rigidez en el contenido del contrato de sociedad anónima. La segunda es que, de hecho, sólo en Alemania se produjeron esos dos fenómenos simultáneamente como consecuencia de la clara decisión legislativa de reservar la sociedad anónima para las sociedades de capital disperso cuyas acciones cotizaban en bolsa. En el resto de Europa y en los EE.UU., de hecho nunca fueron asociadas la sociedad anónima y la rigidez estatutaria. De manera que el hecho de que “gran parte del contenido sea determinado por el legislador” en el sistema normativo no lleva consigo, necesariametne que dicho contenido “se sustraiga en concreto a la posibilidad de distintas alternativas a disposición de los particulares” o que “una ampliación de la libertad para celebrar contratos de sociedad anónima – Abschlussfreiheit - comporte… una reducción de la libertad para configurar el contenido del contrato – inhaltliche Gestaltungsfreiheit -. Para que eso ocurra, es necesario, además, que el legislador considere imperativas las normas del Derecho de Sociedades Anónimas, esto es, requiere de una ulterior decisión de política legislativa, decisión que, como se ha dicho, sólo se adoptó en Alemania y que aún hoy está reflejada en el parágrafo 23.5 de la Aktiengesetz.

La afirmación es, sin embargo, correcta en el sentido de que, en el sistema concesional, por definición, la constitución de la sociedad era resultado de un acto singular del poder público, de modo que había espacio para la negociación entre el poder concedente y los particulares que pretendían la concesión. El caso de los bancos de Pensilvania es muy expresivo de las variables relevantes en tal negociación. Pero las compañías de Indias y las compañías a las que se otorgaba el monopolio comercial o de construcción de una infraestructura también negociaban sus estatutos con el poder público. Seguramente, el poder público no tenía especial interés en la distribución del poder dentro de la compañía (salvo que fuera accionista, en cuyo caso, querría reservarse privilegios para su participación) y, en esa medida, el contenido de los estatutos quedaba en manos de los particulares que promovían la constitución de la sociedad. Pero, ni siquiera en este sentido la afirmación es correcta si pensamos que la necesidad de negociar con el poder público concedente lo que provocaba es, precisamente, una limitación de lo que los particulares podían ver reflejado en el charter concesional. Desde la duración a la sociedad al objeto social pasando por el reparto de los beneficios se veía afectado por las concesiones, valga la redundancia que los promotores habían de hacer al poder público que había de otorgar la concesión.

A continuación, Angelici  distingue entre el contrato y la relación. O sea, entre la celebración del contrato y la relación jurídica que el contrato crea y dice que los límites a la libertad contractual son diferentes para uno y otro siempre que “la ejecución del contrato implica que hay que atribuir relevancia a valores e intereses añadidos a los que están presentes en el momento de contratar”. Pone el ejemplo de las relaciones laborales.

Pero, aunque la intuición parece prometedora, no se revela eficaz. No es que aparezcan valores o intereses que no están presentes en el momento de contratar. Más bien a lo que parece hacer referencia Angelici es a que los contratos son – todos – incompletos y el contrato laboral, como contrato de duración que implica a la persona del trabajador y es central para el desarrollo de su personalidad y para su dignidad o el contrato de sociedad son especialmente incompletos. Así, tampoco parece correcto “reconocer como uno de los elementos distintivos de la fenomenología societaria respecto de los intercambios… que la evaluación jurídica de la primera, a diferencia de la segunda, no puede agotarse en el momento de la programación (que se despliega en el contrato-estatutos), sino que también requiere un examen directo de la de la aplicación”. Cualquiera que haya examinado contratos de intercambio de duración como un contrato de franquicia o uno de suministro comprobará que no hay, en este aspecto, diferencias sustanciales entre contratos de intercambio y contratos de fin común como es el de sociedad. Repito, la diferencia más sustancial está en el carácter esencialmente más incompleto de los contratos de sociedad porque, como contratos organizativos, se limitan, en lo sustancial, a poner en marcha un mecanismo para tomar decisiones dejando para el futuro tanto el contenido como el “material” sobre el que se tomarán esas decisiones.

Añade que, en el caso de las sociedades mercantiles,

“la dialéctica entre libertad contractual y relaciones societarias se presenta, en concreto, como dialéctica entre contrato y empresa (y que aunque) tanto el contrato como la empresa son expresiones de la autonomía privada; la empresa se lleva a cabo de formas que no coinciden ni pueden coincidir con el contrato…  Y quiero decir que el análisis del contrato de sociedad, precisamente por su posición como momento de contacto entre estas dos fenomenologías, no puede dejar de tener en cuenta las características específicas y diferentes del contrato y de la empresa… el espacio para y los límites de la libertad se ven afectados por necesidades que surgen tanto en la dimensión de contrato como en la de empresa”

Esta concepción parte, a mi juicio, de una errónea concepción del Derecho de Sociedades. El Derecho de Sociedades no es Derecho de la empresa en el sentido de que no contiene regulaciones sobre la actividad económica que desarrolla la sociedad. El Derecho de Sociedades se ocupa del contrato – del gobierno – y del patrimonio que se forma con la constitución de la sociedad. No se ocupa de la empresa entendida como actividad económica. Si lo hace – Angelici hace referencia en la nota a pie de página al problema de que las empresas puedan convertirse en perpetuas – lo hace en términos contractuales (límites a la vinculación de los individuos), no en términos de prohibición de la vida eterna de las sociedades anónimas. De hecho, la vida potencialmente eterna de las corporaciones es su gran ventaja en términos evolutivos respecto de las sociedades de personas, no respecto de las fundaciones, respecto de las cuales se plantea el mismo problema, - la vinculación perpetua de los bienes – por las restricciones que pesan sobre una fundación para poder enajenar sus bienes y por el riesgo, por tanto, de que se “amortice” la propiedad.

Lo que sí puede aceptarse es que – como se estudia bajo el problema de la tipicidad societaria – existe un numerus clausus de tipos societarios de modo que los particulares no pueden derogar las normas del Derecho de Sociedades que hacen “reconocible” el tipo societario que están utilizando. Son los llamados principios configuradores del tipo (art. 28 LSC) de los que ya me he ocupado en varias ocasiones. La cita de Schmidt que realiza Angelici parece indicar que está pensando en tal cosa y así se deduce de lo que dicen en las páginas siguientes cuando se refiere a la función residual de la sociedad civil o de la sociedad colectiva para el caso de actividades comerciales (aunque dice que “residual no es tanto el tipo como la disciplina legal de ese tipo” no veo la diferencia). Dice el primero que en Derecho de sociedades hay libertad contractual “en la medida en que no abandonemos el ámbito de las relaciones obligatorias entre los socios”.  Pero, si es así, esta frase me resulta incomprensible: habría que distinguir

Aspectos en los que una "libertad" para acomodar los acuerdos contractuales no se corresponde con una "libertad" similar con respecto a los acuerdos relacionados objetivamente con la actividad empresarial de la sociedad.

Si se está refiriendo a los límites temporales – amortización de la propiedad, vinculaciones perpetuas – los límites a la libertad contractual a ese respecto son muy reducidos. Y, repito, no hay regulación más allá de eso de las empresas sociales en el Derecho de Sociedades. Podría ser que se esté refiriendo a la antigua consideración – véase por todos a Girón - de que la personalidad jurídica nacía, no con la celebración del contrato de sociedad y la realización de las aportaciones, sino con el desarrollo de una actividad externa por parte de la sociedad. Superada esa tesis, tampoco tiene sentido plantear la cuestión de los límites a la libertad contractual en esos términos.

El problema es que asociar sociedad y empresa confunde más que aclara. La actividad empresarial se desarrolla, normalmente, en sociedad, pero no hay ninguna relación necesaria entre sociedad y empresa, de manera que su asociación conduce a distorsionar el contenido del Derecho de Sociedades (hay sociedades que no desarrollan actividades empresariales y hay empresas que no se desarrollan por sociedades sino por individuos o por patrimonios separados de carácter fundacional o cuasifundacional).

El error se reproduce cuando se analizan las llamadas “sociedades de hecho” no en el sentido de sociedades nulas, sino de sociedades celebradas tácitamente, esto es, cuando la existencia de un contrato de sociedad se deduce de la conducta – actos concluyentes – de las partes. Este problema no tiene nada de particular salvo el de examinar si la forma escrita es un requisito de validez de la sociedad o la imposibilidad de constituir una sociedad anónima o limitada por actos concluyentes. Sin embargo, centrado en la “empresa”, Angelici dice que,

“cuando se considera que tales comportamientos (los actos de desarrollo del objeto social por parte de los socios) corresponden a los típicos de la relación societaria, la aplicación de la disciplina relativa puede deducirse directamente, sin sentir realmente la necesidad, salvo con fines retóricos, de reconocer un momento contractual original”

Lo retórico es hablar de un “momento contractual original”. Lo procedente es preguntarse si hay o no contrato. Angelici parece resucitar la vieja doctrina alemana de las “relaciones contractuales de hecho” que ha sido arrumbada para bien.

Y lo propio respecto a la necesidad de liquidación. Lo que obliga a liquidar una sociedad es la constitución de un patrimonio separado. Porque los vínculos se deshacen y los patrimonios se liquidan. Por tanto, de nuevo, no es la realización de una actividad empresarial por la sociedad lo que obliga a sustituir las normas sobre la liquidación – restitución – de las relaciones contractuales bilaterales por las normas sobre la disolución y liquidación, sino la formación de un patrimonio separado del patrimonio individual de los socios. De ahí que esas mismas normas se apliquen también cuando se forma un patrimonio separado como consecuencia de un negocio jurídico distinto del contrato de sociedad como es el caso de las fundaciones. Los acreedores que han de ser satisfechos con preferencia a los socios, lo han de ser porque sus créditos forman parte – como deudas – del patrimonio separado y el patrimonio no puede repartirse a los socios en dinero hasta que no se hayan pagado todas las deudas y cobrado todos los créditos además de enajenar los bienes para convertirlo, todo, en dinero que pueda repartirse, no porque sean acreedores empresariales. Aunque es sugerente, incluso hermoso, no es correcto afirmar que “con la société créée de fait se produce el singular fenómeno según el cual el intérprete crea una empresa sólo para poder liquidarla” (S. Vacrate). En realidad, lo que ocurre es que se ha formado informalmente un patrimonio separado y, como todo patrimonio, ha de ser liquidado, no dividido ni restituidas las aportaciones a los que lo formaron.

Y, por supuesto, la ausencia de un contrato de sociedad con cláusulas específicamente acordadas por los socios no impide integrar la voluntad de éstos de constituir una sociedad y perseguir en común un fin utilizando para ello un patrimonio recurriendo a las normas legales – al Derecho de Sociedades – y a las normas consuetudinarias además de a las propias conductas de las partes coetáneas y posteriores a la celebración del contrato (art. 1282 CC). No sirve de mucho decir que esta tarea del que aplica el Derecho no va dirigida a “reconstruir un programa negocial incompleto” sino a “calificar objetivamente la estructura de intereses concretamente llevada a la práctica”. Porque no son dos actividades incompatibles. Se trata de averiguar qué habían pactado las partes y, a falta de información al respecto, qué habrían pactado partes honradas en esa situación (interpretación e integración del contrato) y, a falta de indicaciones particulares en la conducta de las partes, aplicar las normas dispuestas por el legislador para ese “tipo” o modelo de relaciones entre particulares, esto es, las normas del contrato de sociedad. 

Pero la irrelevancia del carácter empresarial de la actividad de los socios se refleja en la conclusión del propio Angelici que acaba diciendo 

la afirmación por el sistema jurídico de la existencia de una relación societaria no es el resultado de la imposición heterónoma a las partes de un contrato, sino de una valoración de su comportamiento autónomo, el que ha tenido lugar en el ejercicio de una actividad empresarial. 

¿En qué se diferencia esa valoración de la valoración como consentimiento a la celebración de un contrato de sociedad de los actos concluyentes de las partes? ¿Qué añade a tal valoración el hecho de que la actividad desarrollada por los socios sea una “actividad empresarial”? De nuevo, Angelici tiene que recurrir a una figura literaria y afirma que, aunque los socios no “quisieran subjetivamente” la sociedad, sí que querían “la empresa societaria”. Pero, repito, esto no es más que una forma literaria y bastante imprecisa de afirmar la existencia de un contrato derivándolo de actos concluyentes de las partes del mismo, actos que también, naturalmente, delimitan el contenido – objeto social – del mismo.

Y tampoco creo que este planteamiento permita una mejor comprensión de la affectio societatis como consentimiento “continuado” de los socios a permanecer en sociedad – que eso es lo que significa -. Angelici, por el contrario, considera que carece de sentido si no se celebró formalmente un contrato de sociedad pero no veo por qué. La affectio societatis, como consentimiento, puede derivarse de actos expresivos (palabras o signos) o de conductas concluyentes. Si se puede celebrar una compraventa tácitamente, ha de poder celebrarse un contrato de sociedad tácitamente. Naturalmente, si no hay actos concluyentes ni signos expresivos, no habrá nada. Pero no hay más especialidades en este punto entre el contrato de sociedad y los contratos de intercambio.

En fin, el hecho de que se haya formado un patrimonio explica mejor que lo hace Angelici la responsabilidad social frente a los acreedores. El patrimonio social responde porque los acreedores lo son de ese patrimonio (sin perjuicio de que respondan – o no – los patrimonios personales de los socios). Pero para determinar el régimen de esa responsabilidad no se puede ni se debe recurrir a la voluntad hipotética de las partes de cada contrato que se celebra entre ese patrimonio – a través de su representante, esto es, normalmente a través del administrador social – y el tercero. Lo que determina la responsabilidad (los bienes y derechos que pueden ser atacados por un acreedor para cobrarse) es la delimitación del patrimonio responsable.

En esta línea de límites “típicos” a la libertad contractual, destaca naturalmente, la existencia de órganos – o la consideración de los socios como los órganos sociales como ocurre en las sociedades de personas –. Los que pretenden constituir una sociedad anónima o limitada (“voluntad electora del tipo”) no pueden elegir que no tenga un órgano de administración y un órgano asambleario. De ahí que sea más amplio objetivamente el espacio para la autonomía privada en lo que a la organización se refiere – adopción de decisiones – en las sociedades de personas que en las de estructura corporativa y que la cuestión discutible sea en qué medida los socios de una sociedad de personas pueden establecer la regla de la mayoría como regla general y organizarse “orgánicamente” valga la redundancia, esto es, adoptar una estructura corporativa. No se ve por qué no en la medida en que tal organización no produce ningún efecto externo perjudicial para los que se relacionan con la sociedad.

En fin, lo que dice sobre la existencia de límites a la libertad de configuración estatutaria  específicamente aplicables a las sociedades cotizadas es plenamente compartible. La circulabilidad de las acciones de estas sociedades, su negociación en mercados anónimos exige reducir los costes de transacción y, por tanto, estandarizarlas. Lo que dice sobre los pactos parasociales, sin embargo, es más discutible:

Me refiero… a la distinción entre la esfera de lo "social" y la de lo "parasocial" y a la circunstancia de que los espacios de "libertad" en el diseño de la segunda son, sin duda, mucho más amplios que los que se dan en referencia a la primera. Esto, en una consideración global, podría llevar a la observación de que no se limita tanto la "libertad de contratación" como la posibilidad de afectar objetivamente a las "relaciones societarias" en sentido estricto.

¿Por qué?

Angelici, Carlo, Note minime su la libertà contrattuale e i rapporti societari, 2009,

Angelici sobre personalidad jurídica y Derecho de Sociedades

Leer cualquier cosa de Carlo Angelici produce la satisfacción anticipada de saber que uno no perderá el tiempo. Este, titulado “Discorsi di Diritto Societario” que se refiere a la influencia de la codificación mercantil napoleónica sobre el Derecho de Sociedades, en particular, sobre la personalidad jurídica de las sociedades tiene, como todos los demás, mucho interés. En particular porque aporta mucha información sobre la disputa dogmática (Dogmenstreit) decimonónica que tuvo lugar en Alemania y que se extendió – gracias a Maitland – al common law.

El punto de partida es la concepción tradicional de la persona jurídica como una composición de individuos. A mi juicio, este punto de partida es erróneo y ha impedido la comprensión adecuada de la personalidad jurídica. Partir del Derecho de sociedades – de la asociación de individuos para mejor lograr fines comunes – para explicar la personalidad jurídica ha conducido a la confusión entre el Derecho de Sociedades – derecho de las organizaciones – y el Derecho de Cosas –. La personalidad jurídica pertenece al Derecho de Cosas, es una forma de propiedad junto a la propiedad individual y la propiedad colectiva. El Derecho de Sociedades pertenece al Derecho de Contratos, en concreto, estudia los contratos a través de los cuales los individuos cooperan para mejor alcanzar un fin común. Hay personas jurídicas no societarias y sociedades sin personalidad jurídica. No puede explicarse la personalidad jurídica si no la mantenemos separada de la sociedad. (Para lo que sigue v., las entradas recogidas en este Curso)

Y, en efecto, Angelici repasa la doctrina de la personalidad jurídica en el Code de Commerce napoleónico y pone el centro de la distinción entre la societas y la corporación. Luego veremos que Angelici da mucha importancia a la distinción entre la sociedad y las cuentas en participación a efectos de decidir si hay personificación pero al comienzo de su exposición, pone el acento en la relevancia o irrelevancia de las relaciones personales entre los socios. Tiene sentido porque la sociedad podrá considerarse un tercero respecto de los socios si se afirma simultáneamente que no hay relaciones entre los socios entre sí y sólo relaciones de éstos con la sociedad. Así, sobre la base de las ideas iusnaturalistas (siglo XVIII) que configuraban a los sujetos de derecho como los capaces de voluntad, se introducirá en las normas sobre la personalidad jurídica de las sociedades del Code de Commerce francés la idea de “personalidad moral” como efecto del contrato de sociedad “corps morale” o « être moral et collectif » formado por «plusiers personnes». Este planteamiento centra el concepto de persona jurídica en la creación de un “sujeto” « cette espèce de transformation, qui, relativement à la situation active et passive de la société, fait cesser l’individidualité de chacune des personnes dont elle droit être composée, pour former un corps qui a sa propre et particulière individualité » (Pardessus). Y concluye Angelici: “del vínculo entre personae moralis simples se derivan otras compuestas”… lo que sirve, sobre todo, para “afirmar el carácter de terceros de los socios respecto de la sociedad, como es obvio principalmente sobre el plano de las relaciones patrimoniales”.

La discusión cambia de tercio con Savigny. Como ha explicado Uwe John, ahora lo que se querrá resolver es el problema de la titularidad de derechos subjetivos. Angelici añade que

“el problema central del derecho privado es el de los modos jurídicos de pertenencia de la riqueza y de su circulación… si de un lado esta alteridad de la sociedad respecto de los socios podía corresponderse a una realidad económica en la que los socios eran, sobre todo, inversores y a una realidad organizativa caracterizada por el recíproco anonimato y la ajenidad respecto de la gestión empresarial, se ponía en cuestión la posibilidad de considerar el objeto social como un asunto común, y con ello el núcleo central del concepto de sociedad como forma jurídica de colaboración entre varios sujetos”.

Esta es una afirmación, cuando menos, confusa. Es correcto decir, como comienza Angelici, que se trata de explicar los distintos tipos de propiedad que observamos en las sociedades occidentales, pero no es correcto mezclar tal cuestión con la de la organización de los individuos a los que se considera cotitulares de esa propiedad cuando son un conjunto de individuos dichos cotitulares como ocurre cuando se constituye una sociedad – contrato de fin común – y se aportan bienes y derechos para mejor perseguir dicho fin común. De ahí se sigue un nuevo error en la exposición de Angelici: abrir un debate sobre si la sociedad anónima debería construirse como un contrato o como una persona. El contrato y la personalidad jurídica no son piezas alternativas e incompatibles en la construcción de la sociedad anónima. Al revés, son complementarias. El contrato regula la toma de decisiones sobre el patrimonio separado que es la personalidad. Angelici explica a Savigny:

 “El problema es… si el portador de la acción debe ser considerado Miteigenthümer – copropietario – del patrimonio social o si, como sucede en el sistema francés, ha de considerarse propietaria a la Corporation y a los accionistas singulares como sus acreedores o meros beneficiarios de la actividad; y la solución se obtiene si se observa que a favor del primer sentido habla el hecho de que en el origen, existe ciertamente una sociedad y, en consecuencia una copropiedad y que no hay motivo para entender que la sucesiva concesión de Corporationsrechte tenga por objeto modificar la relación interna entre los socios. Aunque hay que reconocer que, en tal caso, a diferencia de cuanto sucede en general con las verdaderas personas jurídicas, tal cualificación sirve solo a permitir la actividad externa de la sociedad…. los dos esquemas de la Sozietät y de la Corporation representan una alternativa lógica, excluyéndose recíprocamente en lo conceptual. Y se trata de lograr un equilibrio distinguiendo entre relaciones internas, donde la perspectiva debería ser proporcionada por el esquema de la Sozietät y y las relaciones externas, que han de explicarse recurriendo a la idea de Corporation… se trata, de nuevo, de una clara manifestación del conflicto entre dos paradigmas de la <> y de la <>

Añade Angelici que en Thöl, la construcción consiste en considerar a los socios, reunidos en asamblea, como el principal, y a los administradores como agentes – institores – de modo que, actuando éstos en nombre propio pero por cuenta del fondo común, las relaciones con los terceros se establecen entre los administradores pero los efectos habrán de recabar finalmente sobre el fondo común. Como se ve, Thöl está pensando en la sociedad anónima como en una evolución de la sociedad comanditaria.

Obsérvese que Angelici encuentra una contradicción donde no tiene por qué haberla. Que los accionistas no sean “copropietarios” en el sentido de los artículos 392 y ss CC (comunidad de bienes o copropiedad) no significa que no sean cotitulares del patrimonio aportado a la sociedad anónima. No significa que deba reducirse su posición a la de acreedores y, mucho menos, a la de meros beneficiarios. Tal reducción contradice el régimen jurídico universal de la sociedad anónima. En ningún país occidental los accionistas ocupan una posición semejante a la de un acreedor o a la de los beneficiarios de una fundación. Lo que hay que explicar es que, además de la copropiedad, hay otra forma de titularidad de patrimonios, la personalidad jurídica, adaptada especialmente, a las formas societarias corporativas (donde los “copropietarios” se convierten en “miembros”) y a las formas fundacionales (donde los “copropietarios” se sustituyen por “beneficiarios” determinados individualmente – los miembros de una familia – o por el fin que llevó al fundador a constituir el patrimonio separado – los emigrantes gallegos - ).

Pasa a continuación al ADHGB para explicar – como también hizo Uwe John – la transformación de la discusión resultante de pasar de preocuparnos por quién tiene voluntad y dignidad – sólo los seres humanos – a hacerlo por quién puede ser titular de un “derecho subjetivo” lo que, en su extremo, llevará a Kelsen a eliminar el problema diciendo que el concepto de persona – física o jurídica – es puramente jurídico para referirse al sujeto de imputación.

“cuando (el paradigma de la persona) se individualiza en los valores éticos propios de la persona moralis, se sigue la exigencia de referirse a un fenómeno tal que permita expresar valores éticos… (pero) cuando se utiliza un paradigma técnico como el del derecho subjetivo… se necesita pensar en un concepto técnico de persona…”

De nuevo no entiendo por qué de eso se sigue que

la consideración del derecho subjetivo en cuanto forma jurídica de la pertenencia de la riqueza se pone en una perspectiva eminentemente estática… se coloca en la dimensión del tener y no tanto en la del hacer.

La categoría de “derecho subjetivo” es tan abstracta – de nuevo Uwe John – que es escasamente útil para analizar nada. Si lo reducimos a derechos de contenido patrimonial, como he explicado en otras ocasiones, su utilidad para entender la personalidad jurídica es mayor. En otro caso, sin embargo, permite la unificación de los sujetos de derecho a costa de cualquier valor explicativo. La distinción entre “tener” y “hacer” resulta confusa. Parece hacer referencia al contenido de las obligaciones (dar, hacer o no hacer) y a la idea de que se necesita un individuo para “hacer” algo mientras que no hace falta una persona para “dar” algo y, por tanto, para “tener”. Pero, de nuevo, ¿por qué eso es una “perspectiva eminentemente estática”? Quizá Angelici hace referencia a la distinción entre capacidad jurídica - un patrimonio está dotado de capacidad jurídica porque se le pueden imputar derechos y obligaciones patrimoniales - y capacidad de obrar - capacidad de "adquirir" o "enajenar" bienes y derechos - que es la que obtiene un patrimonio cuando se dota de los órganos o se designan individuos que pueden actuar con efectos sobre dicho patrimonio. El primer aspecto - imputación de derechos y obligaciones - es estático, el segundo - adquisición o enajenación - es dinámico.

A partir de aquí, Angelici dice que, en la dogmática alemana del XIX, la sociedad anónima se mantuvo en el ámbito de las sociedades abandonándose el esquema de la societas y acogiéndose al de la Verein, esto es, la asociación. La sociedad anónima seguirá siendo una “asociación de personas que están vinculadas entre sí para la persecución de un fin común” (que es la definición de sociedad por otra parte). De Gierke dice que su mayor interés no es tanto el de afirmar la realidad de las personas jurídicas cuanto comprender “la realidad de los fenómenos colectivos según esquemas diferentes a los recibidos de la tradición romanista”. A Gierke debemos la distinción entre Personenverband – para las sociedades de personas – y Verbandperson – para las sociedades de estructura corporativa –. Esta distinción es útil para explicar la diferente estructura organizativa de las sociedades de personas y de las corporaciones. Las primeras son agrupaciones de individuos que gestionan (o no) un patrimonio separado de su patrimonio individual. Las segundas son patrimonios gestionados por órganos en los que participan los que aportaron los bienes que constituyen el patrimonio – asociaciones, sociedad anónima -  o los individuos designados por el que lo hizo – fundaciones - . En otro trabajo, Angelici cita esta frase de Gierke que recoge la distinción por referencia a la comunidad en mano común: «Im Bereiche der gesamten Hand bilden die Gemeiner eine Personeneinheit, sind daher nicht für sich, sondern in iher Verbundenheit, “insgesamt” oder “colle-ktiv”, berechtigt oder verpflichtet». Y a Gierke debemos también la idea de que la existencia independiente de la corporación respecto de sus miembros, se refleja, en el ámbito patrimonial, en que el derecho de los accionistas no es propiamente un derecho que recaiga sobre los bienes sociales, sino una pretensión a una cuota parte del valor en dinero del patrimonio social “antheilmässige Anspruch auf den Geldwerth des einheitlichen Vermögensbegriffes”, lo que sitúa a la sociedad anónima 

“en una posición intermedia entre la Korporation y la Stiftung (fundación), como resultante de la combinación de caracteres personales y reales y de la centralidad de los elementos patrimoniales”.

Es decir, la sociedad anónima no se convirtió en una persona jurídica de tipo fundacional ni se tuvo a los accionistas por acreedores. Esta es una cuestión bien interesante porque permite explicar las diferencias en la evolución del Corporate Law en Estados Unidos y del Derecho de sociedades en Europa (v., las entradas relacionadas en esta). Aunque no faltaron voces que subrayaban la ausencia de relaciones personales entre los accionistas entre sí, lo que acercaría a la sociedad anónima a una “fundación colectiva (Zusammenstiftung) caracterizada por la coincidencia entre beneficiarios y titulares de los órganos (Perceptionsberichtigung y Organschaft)”.

Esto de la “fundación colectiva” es muy interesante porque revela el grado de complicación que había alcanzado la discusión. Como se entiende que hay una gran proximidad entre una fundación y una sociedad anónima (¡en el plano patrimonial!) y la posición de los accionistas se ha alejado, en su dibujo legislativo, de la de los socios de una sociedad de personas, la tentación de calificar a los que constituyen una sociedad anónima como “fundadores” y al negocio jurídico como una “fundación colectiva” se vuelve irresistible. No en vano – explica inmediatamente Angelici – aparecerá en esta misma época el concepto de “Gesamtakt” de Kuntze del que me ocuparé en otra ocasión. En dicho trabajo, Kuntze dice que la constitución de una sociedad anónima es semejante a la erección de una fundación y, remitiéndose a otro trabajo suyo anterior (Kuntze, Prinzip und System der Handelsgesellschaften, 1863):

"Una fundación es un concepto jurídico general: en derecho privado, la creación de una patrimonio separado (Vermögenssphäre), la generación de una persona jurídica por un acto de voluntad de un individuo o de un grupo de individuos que se reúnen con tal finalidad al que, simultáneamente, proporcionan una dotación económica. La voluntad, que aquí se expresa y se activa, insufla su alma en la institución, la hace viva y continúa modelándola a través de los estatutos formulados también en ese mismo momento. Que se trate de una voluntad individual o una voluntad colectiva, es indiferente".

Este análisis de Kuntze encaja con la concepción de las personas jurídicas separada del Derecho de Sociedades y más próxima a la idea de patrimonios afectados a un fin. De nuevo, la idea de fundación para explicar la personalidad jurídica se vuelve irresistible (Zwecksetungen mit Apparat). Pero tiene algo de verdad como he explicado aquí: desde el punto de vista patrimonial, la constitución de una sociedad anónima y la constitución de una fundación son semejantes. Se erige y delimita un patrimonio separado a través de un negocio jurídico que, desde ese momento, quedará afectado a un fin: el fin común establecido por los accionistas y concretado en el objeto social en el caso de la sociedad anónima y el fin de interés general que explica la erección de la fundación. Las diferencias entre la sociedad anónima y la fundación derivan, no de los aspectos patrimoniales (de lo relativo a la personalidad jurídica), sino de los aspectos de Derecho contractual. Lo que genera el patrimonio separado en el caso de la SA es un contrato de sociedad (y la obligación que surge del mismo para los socios de realizar las aportaciones, obligación que "vence" con la propia celebración del contrato cuando la Ley exige el desembolso total - SL - o parcial - SA - de dichas aportaciones) mientras que lo que genera el patrimonio separado en el caso de la fundación es un acto unilateral (sobre el desembolso de la dotación v., art. 12 LF). Como ambas tienen estructura corporativa, ambas disponen de órganos, esto es, de individuos a los que se asigna el poder para engarzar en el tráfico el patrimonio de la sociedad o de la fundación.

Angelici continúa diciendo que esta concepción de la personalidad jurídica como patrimonios afectos a un fin abre la posibilidad de

“que existan personas jurídicas sin patrimonio y patrimonios dedicados a un fin sin personalidad jurídica…. lo que pone como presupuesto de la personalidad jurídica la recognoscibilidad de una adecuada estructura organizativa”. Bei den Actienunternehmen ist das Dasein des Betriebsvermögens die Hauptsache. 

No veo cómo se sigue tal conclusión de la concepción de los patrimonios de la sociedad anónima como afectados a un fin – al desarrollo del objeto social -. Que tal cosa ocurra no permite deducir que existan personas jurídicas sin patrimonios y patrimonios dedicados a un fin sin personalidad jurídica salvo que se confunda el concepto de persona jurídica y el de sociedad.

Tras repasar la evolución de la doctrina de la corporation en los EE.UU (y en Inglaterra) aborda el tema de la “empresa”. Señala la eventual conexión entre el interés social y el interés de la empresa y añade que

“si se considera la sociedad en cuanto expresa un fin común, es una sociedad en sentido clásico, pero… se considera una persona y por su significado de actividad organizada caracterizada de modelos operativos diferentes de los propios del intercambio”.

O sea organización de la producción. Luego añade una disgresión oponiendo las sociedades a las cuentas en participación y explica la falta de reconocimiento de personalidad jurídica de éstas porque les falta el “nombre” y termina diciendo que

“la personalidad moral – en el específico contexto del derecho de sociedades – no implica en el vértice un valor necesariamente colectivo de la fenomenología considerada, que sería inexplicable reconocer en el caso de la sociedad unipersonal, sino que se refiere a la modalidad de desarrollo de una actividad, la circunstancia en particular que, como consecuencia de la utilización de un nombre específico deviene posible distinguirlo de otros, lo que, en definitiva, caracteriza el sistema a la luz de la recognoscibilidad de la actividad y, por tanto, del modo en el que está objetivamente organizada”.

E insiste en la relevancia del nombre en la codificación italiana y en el derecho mercantil italiano actual. Y dice que la unidad del Derecho de Sociedades se buscaba antes en el

“plano del contrato o del ente, en concreto, de la persona y de la persona jurídica, ahora se busca sobre la actividad y se individualiza en la actividad la categoría lógica de la cual y respecto a la cual se puede deducir, cuando sea necesario, la colocación de las personas y los bienes”… se ha modificado (en 2003) la relación entre los esquemas del sujeto y del patrimonio en el sentido en que el segundo no se concibe ya necesariamente como un predicado del primero, sino que se refiere a la actividad y, por tanto, es individualizable sobre la base de la modalidad organizativa con la que se desarrolla la actividad”.

Angelici parece referirse, con la “actividad” al fin al que se destina el patrimonio, esto es, al objeto social entendido como fin próximo (en nuestro Derecho, el fin último – ganar dinero – y el fin próximo – el objeto social o actividad que se desarrolla – forman parte de la causa):

“la actividad deviene, de esta forma… el prius lógico sobre cuya base se individualiza el patrimonio, que por un lado reconecta con las antiguas propuestas dirigidas a considerar los patrimonios en términos funcionales… y por otro evidencia su importancia no para el problema y la perspectiva de la propiedad de dicho patrimonio, sino de su instrumentalidad a fines productivos: la producción y no la apropiación de la riqueza”

Esto, con ser – quizá – correcto, no me parece útil jurídicamente. A los fines jurídicos, lo importante es saber quién aporta los bienes; quién toma las decisiones sobre esos bienes y quién recibe los frutos de esos bienes y, en caso de liquidación, la cuota de valor de ese patrimonio. A qué se dedica ese patrimonio es, para el Derecho de Sociedades como teoría de las organizaciones, secundario como lo demuestra la escasísima relevancia que la mercantilidad o no del objeto social tiene ya en nuestros días. Y a efectos del Derecho de Cosas, lo propio.

La insistencia de Angelici en la centralidad de la distinción entre sociedad y cuentas en participación en este contexto se explica porque lo que diferencia a la segunda de la primera es que el cuentapartícipe participa en la actividad de otro individuo – el comerciante – mientras que el socio participa en la actividad de la sociedad (“partecipare all’attività de la stessa società appare un altro modo, ma non l’unico di partecipazione”). Pero lo relevante no es que el cuentapartícipe participe en la actividad de otro, sino que no se forma un patrimonio con su aportación y la del comerciante separado del patrimonio de éste último. (formarse un patrimonio quiere decir, como ha explicado Hansmann muchas veces, establecer preferencias entre acreedores y algún tipo de "blindaje" del patrimonio respecto de los acreedores de los que lo aportaron, v., aquí, apartado 3). El comerciante se convierte en deudor del cuentapartícipe, no en cotitular de un patrimonio.

Añade que las sociedades unipersonales deben concebirse como empresas ya que falta la pluralidad de socios y por tanto el carácter colectivo que es intrínseco a la idea de sociedad. De nuevo, a efectos de concebir el Derecho de Sociedades como derecho de las organizaciones y de la personalidad jurídica como patrimonios separados y organizados, esa consideración no es interesante. La sociedad unipersonal se explica bien como un tipo de persona jurídica. No como un contrato de sociedad. La constitución de una sociedad unipersonal no se realiza a través de un contrato. Es un negocio jurídico unilateral. Sucede que el ordenamiento – para ahorrar en costes de transacción – permite la “celebración” de un contrato de sociedad y la “transformación” de la sociedad unipersonal en sociedad tout court mediante la simple transmisión de parte de las acciones o participaciones por parte del socio único. Y, al revés, la "estructura de gobierno" del patrimonio que proporciona el Derecho de Sociedades es perfectamente útil e idoneo para su aplicación a los casos en los que sólo hay un miembro en la corporación. De nuevo se revela la utilidad de distinguir entre patrimonio y organización negocial de las decisiones sobre ese patrimonio.

En fín, Angelici que el Derecho italiano prevé ahora la transformación de la “comunione di azienda” (cotitularidad sobre un establecimiento) en sociedad de capital.

"De esta manera podemos identificar un evento, ya anticipado en algunos aspectos con la posibilidad de constituir una sociedad unipersonal, que parece difícil de caracterizar si no como un episodio que afecta a la empresa y no a la propiedad de los bienes utilizados en el desarrollo de éstal: sólo en el primer nivel.... en la dimensión, por lo tanto, de las modalidades organizativas de una actividad empresarial y de su modificación, se hace posible entenderlo como una transformación, como un cambio con continuidad".

Si lo entiendo bien, Angelici se refiere a que si el Codice Civile permite la transformación (en sentido técnico de cambio de una forma societaria – p. ej., sociedad limitada – en otra – p. ej., sociedad anónima-) de un patrimonio sin personalidad jurídica (la comunione di azienda) en una sociedad de estructura corporativa dotada de personalidad jurídica manteniéndose la continuidad, es porque la nueva sociedad anónima o limitada – resultante de la transformación – se dedica a la misma actividad – la empresa – a la que se dedicaba la comunione di azienda y los cotitulares se han convertido en accionistas.

Pero, en realidad, la posibilidad de transformación habla en contra de poner el acento en la actividad (en el objeto social). No es lo relevante el hecho de que ese patrimonio que es de cotitularidad de varias personas consista en una empresa o desarrolle una actividad empresarial determinada. Lo que la posibilidad de transformación demuestra, precisamente, es que las llamadas modificaciones estructurales como la fusión o la escisión implican modificaciones del patrimonio separado mientras que la transformación implica, por el contrario, una modificación de la organización o del gobierno de ese patrimonio, que, en principio y a diferencia de la organización, permanece inalterado. Al someterse a reglas jurídicas distintas (las de la copropiedad antes de la transformación, las de la sociedad anónima, después) se altera el gobierno de ese patrimonio: quién y cómo se tomarán decisiones sobre el mismo y cómo se pondrá en relación ese patrimonio con otros en el tráfico jurídico, esto es, quién puede “representarlo”. Pero el patrimonio - la personalidad jurídica - se conserva.

Angelici, Carlo, Discorsi di Diritto Societario (2008). En AA.VV. Negozianti e imprenditori. 200 anni dal Code de Commerce

Sánchez no es peligroso ni para la Economía ni para la unidad de España, sólo para el crecimiento económico y para los hispanocatalanes

Conforme pasen los años, la figura de Rajoy crecerá en la consideración de los españoles. No porque subrayemos sus éxitos sino porque olvidaremos sus defectos (y la corrupción de su partido) y, como siempre, por comparación. Zapatero difícilmente puede caer más bajo en tal consideración y González está ya donde merece estar: en los libros de Historia junto con Suárez como los dos políticos que garantizaron la mayor mejora del bienestar de los españoles desde los Reyes Católicos. Aznar no recibirá nunca un juicio imparcial como corresponde a las figuras veneradas por los suyos y odiadas por sus adversarios.

El primer principio de la política es “no hacer daño”. Los problemas políticos no tienen por qué solucionarse. Deben introducirse cambios sólo cuando se haya comprobado que no causarán daños grandes ni perjudicarán a los más débiles. Rajoy, el conservador, el que “preferiría no hacerlo” se aseguró pasar a la historia como el que no provocó ningún daño mayor a la sociedad española. Y, por eso, deberíamos estarle agradecidos. Comparen con el desastre que el activismo de Zapatero provocó: desde Cataluña a la recesión. Si, como Rajoy, hubiera confiado en los que sabían y no en los que le hacían la pelota, el ridículo y siniestro melodrama del Proces y las peores consecuencias de la recesión no se habrían producido. Habría bastado con que no hubiera empeorado las cosas; habría bastado con  hacer caso a Solbes. Quizá no habríamos evitado el estallido de la burbuja inmobiliaria y la quiebra de las cajas pero es seguro que no se habrían reducido los ingresos públicos en 70 mil millones. Que no se habrían despilfarrado otras decenas de miles de millones y que los partidos nacionalistas no se habrían envalentonado hasta el punto de fanfarronear en las Cortes como hacen habitualmente los representantes del PNV. 

La manía – en sentido estricto – de nuestros políticos los hace peligrosos dada su incompetencia y falta de expertise. Ocupan los puestos que han de cubrirse con expertos y sufren de una especie de baile san vito por “tomar medidas” y “resolver problemas”. La mayor parte de esas medidas, simplemente, reducen nuestra tasa de crecimiento pero, a veces, provocan un desastre. Cuando se trata de medidas no económicas, a menudo generan división social, lo que es un daño tan grave como el de las otras. A la vista de lo ocurrido en Catalauña a partir de la reforma del Estatut ¿cree alguien que habría sido buena idea reformar la Constitución?

Sánchez es el político maniático por excelencia. Se ha rodeado de incompetentes (era inevitable dado su carácter moral, su preparación técnica y sus conocimientos) y trata de seducir a los que quieren terminar con España. Sus propios votantes – si lo votan – lo hacen asustados. Ruegan por una coalición del PSOE con Ciudadanos que mantenga al margen a los separatistas y a los populistas de izquierda para hacerse perdonar así votar por él. El programa es irrelevante porque Sánchez no ha mantenido ninguna de las medidas de su programa de hace tan solo tres años. Pero podemos ser un poco más analíticos.

Dentro de los votantes del PSOE del próximo domingo hay dos grupos: los que en 2015/2016 se pasaron a Podemos y los que han permanecido fieles al PSOE a pesar de la aparición de Podemos y de Ciudadanos. Recuérdese que en 2016 los 10 millones y medio de votos a la izquierda se dividieron casi por igual entre PSOE y Podemos.

Los que se pasaron a Podemos lo tienen claro: Sánchez es mucho mejor que la vuelta del PP. Y Sánchez con Ciudadanos es un horror pero como es peor la vuelta del PP, votamos a Sánchez porque es el único que da posibilidades ciertas de que el PP no vuelva. Que el PP vuelva es el mal absoluto. Recuerden a Iceta. El PSC odia al PP por encima de todas las cosas. Y muchos en el PSOE han comprado el odio del PSC al PP.

Los que permanecieron fieles al PSOE están dudando entre volver a votar a Sánchez o quedarse en casa. Si había alguno que prefiere pasarse a Ciudadanos ya lo hizo en 2015. Les horroriza un gobierno Frankenstein pero confían en que Sánchez no será peligroso ni para la Economía ni para la unidad de España y que, al final, Ciudadanos prestará su apoyo y tendremos un gobierno de centro izquierda. Dado que a Sánchez le importan un bledo las políticas y sólo le importa mandar, será Ciudadanos – los tecnócratas y Europa – el que dicte la política económica y ponga freno a las concesiones de Sánchez al PSC y sus aliados separatistas (ERC). El sacrificio de los hispanocatalanes será, una vez más, el precio que pagará Sánchez a cambio de los votos de los nacionalistas. Como al PSC no le parece mal que España desaparezca de Cataluña, el acuerdo es beneficioso para todos menos para los hispanocatalanes.

¿Y Vox? Un cuento chino. Del mismo modo que Podemos sirvió al PP para que los votos que se le habían ido a Ciudadanos volvieran al redil, Sánchez lo está utilizando con Podemos. ¿De quién fue la idea de subir el SMI?

Si he escrito esto es porque, a la vista de las encuestas, creo que los españoles se pueden equivocar gravemente. Si están dispuestos a votar en masa por alguien como Sánchez me resultará muy difícil explicármelo. Como decía Montaigne, "el bien público requiere que los hombres traicionen, mientan y masacren. Permítasenos dejar esos cargos a hombres más obedientes y conformistas que nosotros"

La injusticia pasiva en Shklar

<<Quien no evita o se opone a lo malo cuando puede hacerlo es tan culpable como alguien que desertara de su país>>

Cicerón

La injusticia pasiva es más que un fallo en ser justo: es caer bajo los umbrales mínimos de ciudadanía… el modelo normal ignora los males que causamos simplemente cuando nos desentendemos de lo que es nuestra preocupación inmediata… Platón… pensaba que cuando un abusón pega a un anciano, las personas capaces de pararlo y que no lo hacen son tan culpables como el atacante… La injusticia pasiva se refiere a nuestros papeles públicos y a su contexto político… La injusticia pasiva define el fracaso de los ciudadanos republicanos a la hora de llevar a cabo sus tareas primordiales: vigilar que las normas de la justicia se cumplan y apoyar activamente aquellas relaciones informales de las que depende un orden republicano y su ethos prescribe. 

No debería ser suficiente para estos ciudadanos esperar que la fuerza pública actúe en el caso de que estén contemplando cómo se está cometiendo una injusticia en público… El individuo pasivamente injusto no lo es por no ir más allá del deber, sino por no ver que la ciudadanía exige algo más que los requerimientos de la justicia normal… el individuo pasivamente injusto… es indiferente a lo que sucede a su alrededor… ante el delito o la acción ilegal mira hacia otro lado… Los injustos no son sólo aquellos que se benefician de modo directo de actos injustos, sino también aquellos que cierran los ojos a la injusticia que campa ante su mirada… Evitar el engaño y la violencia cuando podemos hacerlo es un acto de civismo, no de humanidad.

"Los gobiernos que no hacen nada son, a menudo, los más injustos"

Existe una perfecta representación de tal gobernante en la Capella degli Scrovegni en Padua. Se trata del fresco de Giotto titulado L’Ingiustizia. Se encuentra en el centro de un conjunto de frescos que representan diversos vicios… La cara de La Injusticia de Giotto es fría y cruel, con unos pequeños colmillos qu4e sobresalen por las comisuras de los labios. Viste en la cabez un tocado de juez o de gobernante, pero vuelto del revés y en su mano hay un repugnante gancho, no un cetro ni una mitra. Cosecha lo que sin duda ha sembrado: árboles que crecen sobre un subsuelo de crímenes. Le circunda una puerta en ruinas, pero es bajo su figura donde vemos el auténtico carácter de la injusticia pasiva. Hay un robo, una violación y un asesinato. dos soldados ven esta escena y no hacen nada, al igual que el gobernante. Los bosques, que son siempre un lugar proceloso, carecen de guardianes; son el lugar donde vive la clase de hombres que prospera bajo la injusticia pasiva y que pueden ser tan violentos como quieran. Tienen un cruel tirano por gobernante, pero tanto él como ellos se merecen mutuamente, puesto que mutuamente se engendran. Los árboles alrededor de estas figuras no son <<el fruto del espíritu>> sino <<la obra de la carne>>, tal como Pablo de Tarso escribe en su lista de pecados, y no son simplemente sembrados por una injusticia activa, sino por un gobierno que pasivamente deja que crezcan… A diferencia de los otros vicios, La Injusticia no parece sufrir en absoluto, aparece como alguien completamente indolente… 

Giotto veía a la gente viciosa como… atormentada… todos ellos… condenados en última instancia a los tormentos eternos del infierno… No nos reconforta… saber que la injusticia irá al infierno… en la medida en que seguiremos, pese a ello siendo violados, robados o asesinados…. La persona pública injusta se revela suficientemente activa para privar a otros de su dignidad y de su vida y suficientemente indolente para que esto le importe bien poco… la lección política es que el ciudadano injusto… no ha de ser considerado sólo como alguien violento o codicioso, sino como alguien remoto y éticamente sordo… responsable de apoyar y servir a malos gobiernos y en la vida diaria de permitir el engaño y la agresión. El mal que causa a sus víctimas no consiste sólo en asaltarlos directamente, sino en ignorar sus reclamaciones. Prefiere ver sólo mala suerte allá donde las víctimas perciben injusticia…. Debemos añadir el daño psicológico que infligimos y… la duradera ira que provocamos. Sólo se necesita considerar las heridas de la discriminación racial para reconocer que no es solamente injusto privar a la gente de sus derechos sociales, sino también hacerles sentir la furia y el resentimiento de ser humillados” 

… Ninguna teoría ni de la justicia ni de la injusticia puede resultar completa sin tener en cuenta el sentido subjetivo de injusticia y los sentimientos que nos llevan a clamar venganza. La justicia oficial tiene una paradoja constitutiva. Cuanto mejor funciona, mayor se hace la conciencia pública de la injusticia, y con tal conciencia se incrementan las demandas de venganza, así como de cada vez más juicios. Es una carrera política que las instituciones judiciales nunca pueden ganar. 

Judith Shklar, Los rostros de la injusticia

En un mundo polarizado, el liberalismo del miedo de Shklar deviene más atractivo

¿Por qué? Porque nos advierte de que, tratando de realizar la Justicia, podemos acabar dañando a muchos, a los más débiles. Dice Fernando Vallespín en el estudio introductorio a la traducción española de Los rostros de la injusticia,

Poco a poco, Shklar se fue sintiendo más a gusto con teorías políticas menos pretenciosas y más preocupadas por evitar los grandes males que por erigir el <<paraíso en la tierra>> o aspirar a la realización de grandes modelos abstractos supuestamente fundados sobre un concepto enfático de razón, un orden moral específico, la naturaleza humana o un contrato social. Por eso no duda tampoco en moverse en el terreno del liberalismo, siempre más propicio para los escépticos, pero introduciendo todas las cautelas necesarias para no caer en teorías de derechos abstractas – lo que ella llama <<el liberalismo de los derechos>> a lo Locke – ni en el <<liberalismo del desarrollo personal>> a lo Mill, que aspira a establecer las condiciones para la maximización de todo el potencial humano personal.

A juicio de Shklar, la experiencia histórica que nos ha desvelado el siglo XX nos impide hacernos grandes ilusiones sobre la política. Siguiendo la distinción de Emerson, <<se inclina así más por el <<partido de la memoria>> que por el <<partido de la esperanza>> que aparece inevitablemente unido a la idea de progreso. Y la memoria del siglo anterior lo que pone ante nuestros ojos es un paisaje de horrores que no ha conseguido mitigarse del todo después… Cuando pensamos en los excesos del totalitarismo, el sistema más extremo de crueldad y violencia pública, no solemos tener en cuenta la gran cantidad de abusos que hacen acto de presencia en otros sistemas políticos, muchas veces de forma larvada y sutil… La función de la política ha de ser, por tanto, mucho más modesta y concentrarse en el <<control de daños>>. En particular, en la prevención de la crueldad… Evitar el sufrimiento… y exorcizar el miedo y el <<miedo al miedo>>. La condición de posibilidad de la libertad es la ausencia de temores, y éstos sólo pueden ser superados mediante un orden institucional jurídico y político adecuado"… un Estado no sujeto a claros y activos límites constitucionales se convierte enseguida en la máxima fuente del miedo

¿Cuáles son las fuentes de riesgo para los españoles hoy? Los poderes públicos en manos de los nacionalistas. La hegemonía nacionalista y el uso cada vez más descarado del poder público para avanzar la construcción nacional pone en peligro los derechos de los ciudadanos de esas regiones que se resistan a formar parte de la comunidad nacional convirtiéndolos en una población amedrentada.

Al final de su estudio introductorio, Vallespín cita a Kateb:

en un sentido, Shklar demanda mucho: una sociedad libre de lo peor, liberada del miedo, desprovista de la crueldad física y la humillación moral. En otro sentido, Shklar demanda poco: ninguna transformación, ninguna perfección, ninguna grandeur, nada espectacular o especialmente bien definido. El constitucionalismo, mantenido democráticamente, es bastante, bastante más de lo que jamás podemos dar por supuesto dadas las proclividades humanas y los resultados de la historia humana.