Riccardo Orestano fue un gran romanista y un héroe de guerra. En la 2ª Guerra Mundial fue capturado por los alemanes y pasó años en un campo de concentración en Alemania. Pintaba, además de explicar Derecho Romano. La información y la foto son de aquí
Su punto de partida sobre lo que sean las personas jurídicas
“centros de imputación (di riferimento) de derechos y obligaciones”
sirve para criticarlo puesto que es una definición equívoca y adoptada en función del resultado que se quiere lograr: encontrar lo común a los individuos y a los fenómenos que se quieren calificar como “personas jurídicas”. Y es equívoca porque “sujeto de imputación de derechos y obligaciones” es la definición, no de persona, sino de “parte de una relación jurídica”, o sea de “sujeto de una relación” que equivale a patrimonio autónomo. De manera que esta definición, digamos, “enaltece” a los fenómenos que pueden ser partes de una relación jurídica y denigra a los seres humanos al reducirlos a su componente patrimonial.
Resulta evidente porqué Orestano – y tantos otros – incurren en esta deformación: en torno al siglo XVIII los juristas empiezan a poner en el centro de sus discusiones la categoría de los derechos subjetivos y al individuo como titular de los mismos, de manera que no es extraño que “todas las situaciones y supuestos de hecho que no eran reconducibles a la persona física y a sus derechos se analizaran… con la preocupación de asimilarlas en la medida de lo posible” a las personas físicas. Ni tampoco lo es que las teorías de las personas jurídicas girasen en torno a si eran personas físicas ficticias o fenómenos reales semejantes a una persona física. Entre esos fenómenos potencialmente asimilables están, naturalmente, la actividad de los grupos “considerados en conjunto” y la actividad que se desarrolla “en torno o en relación con un determinado patrimonio que no se puede conectar a una persona concreta”. ¿Cómo explicar estos dos fenómenos por referencia al individuo? “Si sujeto de derecho, si titular de derechos subjetivos es el individuo, ¿con qué título puede reconocerse subjetividad jurídica a cualquier cosa distinta del individuo?”.
Los dos tipos de “centros de imputación” distintos de los seres humanos son las organizaciones de personas – corporaciones de base personal – y las organizaciones de bienes – corporaciones de base real. Orestano reconoce que estas doctrinas “parten del hombre como sujeto de derecho y proceden… extendiendo la capacidad de ser sujeto de derecho a entidades diversas del hombre” y sean o no reconocidas por el ordenamiento como “entidades reales o abstractas, concretas o ficticias, existentes del reconocimiento de un ordenamiento jurídico positivo o no”. Cuadra – dice – con la tendencia irresistible de los humanos de antropomorfizar todo (Winscheid). Cita a Perozzi que lo explica señalando que, una vez que queremos atribuir derechos y obligaciones – concebir sujetos de Derecho – a fenómenos distintos del ser humano, es inevitable que estos sujetos sean creados a nuestra imagen y semejanza, esto es, como si estuvieran dotados de inteligencia y voluntad – que Perozzi considera lo específicamente humano –.
Este planteamiento no es correcto por dos razones. La primera y menos importante es que conduce a tener que reconocer distintos grados de personificación jurídica para dar cuenta de que se reconozcan a ese fenómeno más o menos derechos y obligaciones.
Dice Perozzi “podemos concebir una persona jurídica tanto para atribuirle una sola de las situaciones jurídicas en las que puede encontrarse un ser humano como para atribuirle todas. Cuando todas las situaciones jurídicas en las que puede estar un ser humano se atribuyen también a una persona jurídica, se alcanza la cumbre de la personificación”. Este es el error más extendido en el examen del fenómeno de la personalidad jurídica que culmina en Savigny es la primera y principal objeción: construir el concepto de personalidad jurídica sobre la base de la analogía con los seres humanos. Una vez que las personas jurídicas son “análogas” a los seres humanos, aplicamos las reglas del Derecho de Personas en mayor o menor medida a estos “seres análogos” según nos parezca y, naturalmente, la tentación de hablar de distintos grados de personificación según lo más o menos “parecidos” que sean estos fenómenos a los seres humanos se hace irresistible.
Orestano, a pesar de que acepta la definición criticada, mantiene constante la concepción de las personas jurídicas como patrimonios autónomos. Como se verá inmediatamente, cuando habla del populus, de las civitates, esto es, de las personas jurídicas “fundacionales” reconoce en todo momento que está hablando de patrimonios. Se verá que sólo cuando analiza los collegia, esto es, las asociaciones, la categorización cambiará y lo que será objeto de examen es la “unificación” de los grupos, categorización que, como ya he avanzado, es, a mi juicio, errónea para explicar la personificación jurídica.
Orestano advierte correctamente del riesgo de proyectar sobre “la experiencia jurídica romana” categorías como la de persona jurídica que sólo aparecerán en la discusión teórica del Derecho a partir del siglo XVIII. La estrategia inteligente es, dice el autor, preguntarse por
cómo cubrían los romanos las necesidades del tráfico jurídico que en el siglo XVIII se resolverían recurriendo a la personificación jurídica
Si no tiene sentido preguntarse por los antecedentes del automóvil en Roma – dice Orestano – sí que tiene sentido preguntarse cómo resolvieron el problema del transporte y de los viajes: “preguntarse sobre si los romanos conocieron lo que nosotros hoy entendemos como fundación es como si nos preguntáramos si los romanos conocieron el automóvil”. ¿Qué instituciones servían en Roma a las mismas funciones sociales que sirven hoy fundaciones y asociaciones? Esta estrategia es inteligente porque evita caer en la analogía con el ser humano y, a la vez, permite criticar adecuadamente tanto la concepción colectiva – las personas jurídicas son fenómenos de unificación de grupos de personas – como la concepción “realista” que veía a las personas jurídicas como elementos de la vida en común (Gierke).
En Roma el problema se les planteaba con los municipia, collegia, fiscus, societates publicanorum,y piae causae. Orestano los analiza sucesivamente.
El análisis del populus romanus
“(N)el diritto arcaico non si incontrano concetti astratti, la stessa idea di potere si identifica con immagini e simboli materiali. Per di più la classe politica, che domina la repubblica è formata da proprietari fondiari, i quali tendono… a concepire lo Stato come l’organizzazione giuridica della proprietà e danno il massimo risalto al patirmonio collettivo, in ispecie formato dall’ager publicus, di cui spetta lo sufrttamento alla nobiltà. Quest’origine prosaica si è poi idealizzata col tempo e res publica è passata a designare lo Stato”.
Nocera
El análisis del populus romanus interesa porque, cuando se examina en relación con su “capacidad jurídica”, se entremezclan el Derecho Público y el Derecho Privado. Y es que, en efecto, el análisis que se efectúa del pueblo romano no es el de éste en cuanto sujeto político, sino en cuanto “propietario”. Es un estudio de la res publica, romana, del patrimonio público y de cómo éste no estaba sometido a las reglas del Derecho Privado patrimonial (De Martino): “res publica è il patrimonio comune del popolo romano”. El populus no solo era titular del ager publicus sino que podía heredar pero eso no significaba que se personificara al populus (“bajo el perfil patrimonial. El estudio de las relaciones patrimoniales entre el Estado republicano y los particulares muestra que tales relaciones no se identifican nunca con las relaciones que, con la misma finalidad celebraban los particulares entre sí”) No estaban sometidas al derecho privado. Las tierras públicas están sometidas a un régimen distinto del jurídico-privado, se “privatizan” mediante datio – adsignatio y se cede su uso por los cuestores de los terrenos llamados agri occupatorii. También tenían carácter público los créditos y las deudas del pueblo. Y lo propio respecto a la posibilidad de que el populus pudiera adquirir por vía hereditaria. Podía, pero no por testamento. En fin, no se podía demandar al populus por parte de un particular salvo que el Estado hubiera cedido el “crédito” o el “derecho” a un particular, en cuyo caso podía plantearse un litigio contra el publicano cesionario. El pueblo acabará por ser titular de cualquier derecho del que pueda serlo un particular y parte de relaciones jurídicas. Con la aparición del fiscus será cuando “el Estado y el ciudadano se encontrarán uno frente al otro como dos personas privadas”, siempre en el ámbito patrimonial: “el cuadro de las relaciones patrimoniales del populus romanus explica claramente por qué los juristas clásicos no mencionan nunca al populus romanus cuando abordan las cuestiones que, para nosotros, se refieren a la personalidad jurídica….en la Roma republicana, la propia idea de la personalidad jurídica no podía nacer. La base real de esta idea es la aparición en el comercio jurídico, junto a las personas físicas, otras formaciones sociales… y el populus nunca ha estado puesto al mismo nivel que las privatae personae… el populus romanus dominaba siempre a los individuos singulares… estaba fuera del Derecho Privado” (Eliachevitch).
En cuanto a las civitates,
Orestano – siguiendo al mismo Eliachevitch – explica que el origen de su capacidad jurídica no tiene que ver con su asimilación a Roma y al populus romanus sino que es producto del reconocimiento de autonomía a las ciudades que fueron conquistando los romanos. El proceso se inicia por el reconocimiento de capacidad procesal y acaba por extenderse a todo lo que hoy (art. 38 CC) constituye la capacidad patrimonial general: adquirir y poseer bienes, enajenarlos, asumir deudas y dar crédito, capacidad para suceder por testamento y para adquirir por legado. Ahora bien, las construcciones jurídicas para explicar esta capacidad de las ciudades eran variadas. Así, se construía una suerte de copropiedad de los vecinos sobre el patrimonio de la ciudad o se tendía a concebir ésta como una suerte de “territorio” para explicar la admisibilidad de un usufructo a favor de la ciudad constituido mediante legado. Con el paso del tiempo, las ciudades tenderán a ser “corporativizadas”, esto es, a considerarse patrimonios respecto de los que actúan los magistrati. Esto ocurre, precisamente, cuando se someten las relaciones jurídico-patrimoniales entabladas por las ciudades al Derecho Privado. Dice Orestano que hay rastros de estas tres concepciones de la personalidad jurídica de las ciudades en la compilación justinianea donde, por ejemplo, se habla de los bienes municipales como “res communes omnium” de manera que los “glosadores, que normalmente son muy sensibles a escoger la orientación que creen prevalente de la compilación justinianea, acabarán por dar prevalencia (a la concepción colectiva de las ciudades, esto es como una copropiedad de sus vecinos) y dirán que no es nada distinto de los hombres que están allí “universitas nihil aliud est, nisi singuli homines qui ibi sunt” y critica a Ferrara que considera que esta interpretación de los glosadores era de influencia germánica.
Cuando aborda de los collegia,
esto es, de las asociaciones, Orestano cambia de perspectiva. Ahora tratará de explicar cómo unificaba grupos humanos el Derecho Romano en lugar de ocuparse – como venía haciendo – de explicar la configuración jurídica de los patrimonios colectivos. De interés es que, más que de asociaciones permitidas y prohibidas, explica mejor la situación hablar de asociaciones reconocidas – o autorizadas – y no reconocidas, reservándose la calificación de ilícitas para las que, por sus fines o el contenido de sus pactos, se consideraban contrarias al orden público.
El régimen jurídico-patrimonial de las asociaciones se fundaba – en la época republicana - en las aportaciones periódicas de sus miembros (stips menstrua) pero no se consideraban a los collegia como propietarios. Así, para articular la propiedad de los cementerios – monumenta, columbaria – se recurría a constituir societates y a la copropiedad hasta que, en el siglo I, son sustituidas por los collegia funeraticia. En época imperial, la capacidad jurídico-patrimonial de los collegia se reconocerá extendiendo a ellas las reglas elaboradas para los municipios. Pero, al igual que con los municipios, convivirán estructuras patrimoniales diversas, esto es, formas de propiedad colectiva – la asociación es la propietaria – con bienes en copropiedad de los miembros de la asociación. Es en este reconocimiento en el que tendrá relevancia si la asociación ha sido reconocida o no por el Estado. En época justinianea se configurarán las asociaciones como corporaciones, esto es, con patrimonio separado del de sus miembros y con órganos (syndicus) que permiten al patrimonio ser parte de relaciones jurídicas pero su estructura patrimonial sigue siendo variada.
¿Cómo se distinguen estas dos hipótesis (la copropiedad o la propiedad de la corporación)? Orestano pone un ejemplo: la manumisión de los esclavos de un monasterio. Si ésta debía ser aprobada por todos los monjes, era señal de que el patrimonio del monasterio pertenecía en copropiedad a todos los monjes. Si era aprobada por el abad – el síndico -, sería señal de que los esclavos eran propiedad de la corporación.
En este punto, la aproximación de Orestano no me parece adecuada. Dice el gran romanista que para que se pueda considerar que los bienes, que el patrimonio “es” de la asociación es necesario que la asociación dispusiera de legitimación procesal. Y que disfrutar de ésta sería un indicio de que es la corporación la titular de los bienes sobre los que se litiga. A mi juicio, la cuestión de la representación del grupo es distinta de la de la personificación. Que el grupo pueda actuar en juicio como si fuera un solo individuo es, a efectos del Derecho de la persona jurídica, una consecuencia del reconocimiento del patrimonio constituido por el grupo mediante las aportaciones de sus miembros como un patrimonio separado y autónomo, no al revés. Porque hay un patrimonio separado y ese patrimonio está organizado para ser parte en relaciones jurídicas, hay que reconocer legitimación procesal al patrimonio – a través de sus órganos – para la defensa de los bienes y derechos que forman parte del mismo. Si no hay patrimonio separado, el reconocimiento de legitimación procesal al grupo es una aplicación de la institución de la representación, no de la personalidad jurídica del grupo.
En este punto es donde la capacidad patrimonial de las asociaciones se mezcla con la capacidad de obrar sobre la base de que las asociaciones autorizadas eran aquellas a las que “coire permissum est”, es decir, que sus miembros podían reunirse para adoptar decisiones. Asociada a esta capacidad se encuentra para Orestano la idea de “estabilidad” o permanencia aunque entren y salgan miembros en la asociación, es decir, la característica esencial de un patrimonio donde se produce la “subrogación real” a la que ya se ha hecho referencia (“eadem res ese existimaretur” aunque haya habido “parte commutatae”). No resulta difícil – y generará las confusiones correspondientes – aplicar la idea de “subrogación real” que da sentido, en parte, al concepto de patrimonio a las asociaciones sustituyendo los bienes por los individuos: igual que en un patrimonio los bienes “pertenecen” a ese patrimonio y el patrimonio permanece aunque dejen de formar parte de él unos bienes y pasen a formar parte de él otros bienes, así los individuos que son miembros de una asociación son también “parte” de la asociación y ésta permanece como lo que sea – sujeto – aunque cambien sus miembros. Y Orestano dirá que, así como en el texto de Alfeno “la cosa - res es siempre la misma porque hay siempre nuevos elementos que ocupan el lugar de los que desaparecen, en el paso de Ulpiano, el <<nihil refert>> parece subrayar la independencia del ordo (se refiere al ordo decurionum) de sus miembros”. No puede ser más claro, pues, cómo se proyecta un fenómeno patrimonial – la subrogación real en el seno de un patrimonio – a un fenómeno personal al considerar analógicamente a los individuos como si fueran “cosas” que, en cuanto partes de un todo, devienen fungibles. Los socios se asimilan a los bienes y terminamos justo en el extremo contrario a la doctrina que ve a las personas jurídicas como análogas a los seres humanos. Es al revés. En Roma, la personalidad jurídica se construye haciendo a los seres humanos análogos a los bienes, en concreto a los bienes denominados corpora ex distantibus, como el rebaño. Orestano acaba diciendo que en el Derecho Romano, incluso el justinianeo, el collegium es una “unidad y siempre una unidad de hombres”, “un conjunto de hombres abstractamente considerado”.
Los conceptos fundamentales que la pandectística utilizará para construir su concepto de personalidad jurídica son los de
corpus y universitas.
Lo que hizo Savigny fue trastocar su significado y calificar de “entes distintos de las personas que lo componen” lo que había sido considerado por el Derecho Romano como conjuntos unificados de bienes. Orestano considera que fue obra de la compilación justinianea la generalización de las reglas aplicables a determinados tipos de asociaciones – de universitates de base personal – a todo tipo de agrupación de personas. De manera que, a partir de tal unificación, los posglosadores pudieron crear el concepto de universitates personarum.
El término “corpus” se utiliza en las fuentes clásicas en muy diferentes sentidos. La discusión entre los romanistas es si describe un ente colectivo o una agrupación de individuos (agregado o entidad unitaria e ideal). Dice Orestano que ambas cosas y a lo largo de toda la historia del Derecho romano. Por ejemplo, describe “una determinada sustancia material, también para indicar agregados de cosas o de personas consideradas en su unión material: corpus patrimonii’ es el conjunto de la actividad patrimonial; ‘corpus serorum’ es el conjunto de los siervos de un determinado dominus, ‘corpus aedium unus… est cohaerentibus lapidibus”… y los textos clásicos… hablan también… de ‘corpus populi’… y de ‘corpus senatus’” para referirse al conjunto de una forma unitaria, esto es, al corpus “como unidad ideal y abstracta”. En los corpora ex distantibus, para referirse a los conjuntos de cosas (o de personas) en los que sus elementos o miembros están separados pero forman una unidad por la función. Lo notable es que el paso de Séneca que cita se refiere sólo a grupos de personas (senado, ejército…) pero que el de Pomponio se refiere casi exclusivamente al rebaño. Se limita a decir que ambos, Seneca y Pomponio utilizan el concepto de corpus “en el significado de entidad unitariamente representativa de una pluralidad de elementos constitutivos”. Obsérvese cómo hemos igualado las cosas y las personas. Las cosas, reunidas, forman un patrimonio. Pero ¿ha de decirse que las personas, reunidas forman una persona jurídica? Si así fuera, habría que decir que las fundaciones no son personas jurídicas. Que sólo las asociaciones lo son.
En relación con el término universitas pasa algo parecido. La proyección de la idea de “persona jurídica” ha llevado a los romanistas a discutir si el término significa “l’insieme materiale degli elementi componente” o “una loro rappresentazione concettuale astratta” de ese conjunto, “assumendola unitariamente come oggetto o soggetto di diritti” y qué significado prevaleció en las distintas etapas del Derecho Romano. De nuevo, las dificultades para utilizar estos términos de forma útil en la discusión sobre la personalidad jurídica derivan de que se refieren tanto a conjuntos de individuos como conjuntos de bienes. Esta es la discusión interesante a efectos de la personalidad jurídica. Porque afirmar que un grupo de individuos son considerados como si fuesen uno y afirmar que un conjunto de bienes forman un patrimonio significa cosas bien diferentes como para unir ambos fenómenos calificándolos, ambos, como personas jurídicas. No se puede querer decir lo mismo en uno y otro caso.
En todo caso, tanto las civitates como los collegia sufren una transformación en el Bajo Imperio que las conduce a convertirse en agrupaciones forzosas de individuos que permiten al Estado recaudar impuestos (porque éstos pesan sobre los miembros de la curia) u obtener servicios personales (en el caso de las corporaciones de oficios). En esta discusión, sin embargo, el aspecto patrimonial desaparece por completo y la figura de la corporación deviene una – en el sentido de unitaria – y, sobre todo, una parte del Derecho Público. No es extraño que su carácter patrimonial pase a un segundo plano.
Sin embargo, cuando analiza las “situaciones que tienen una base patrimonial”, esto es, grosso modo las personas jurídicas fundacionales, Orestano dice que “el elemento patrimonial tiene relevancia respecto a cualquier tipo de persona jurídica, tanto que, a menudo y empezando por Savigny… es en la capacidad jurídica patrimonial en la que se ha hecho consistir la <<esencia misma de la persona jurídica>> y con Brinz y sus seguidores, se ha llegado a concebir cualquier persona jurídica – también las que se consideran tradicionalmente como de base personal – como nada distinto de <<un patrimonio destinado a un fin>> (<<Zweckvermögen>>)”. Y añade que, aunque se acepte tal conclusión, en las organizaciones de base personal, “el centro de referencia es siempre una colectividad”. Esta era el “elemento estructuralmente relevante”. Aquí se consagra el error: tratar de explicar la actuación unificada de un grupo de personas como contenido de la personalidad jurídica. Critica a continuación
la clasificación entre universitates personarum y rerum
que dice que no se corresponde con el Derecho Romano. Universitates rerum o bonorum no eran más que “conjuntos de cosas sin asumir nunca el significado de una entidad abstracta y autónoma” pasando en la Edad Media a referirse a lo que los romanos llamaban corpora ex distantibus. Instituciones semejantes a las fundaciones modernas existieron en Roma en forma de “capitales o bienes y sus rendimientos que se destinaban perpetuamente al culto funerario o a obras de caridad”. Pero, inmediatamente añade que tal concepto dejaría fuera la herencia yacente, “una de las soluciones más avanzadas de la experiencia romana para considerar un patrimonio conjunto como centro independiente de imputación de derechos y obligaciones” y que en la época justinianea sirvió de base para modelar el concepto muchos siglos después e persona jurídica. Para resolver el problema, renuncia a la unidad entre ambos tipos de instituciones y distingue la “dedicación permanente de bienes a un fin” y “centro independiente de imputación de derechos y obligaciones”. Esto supone renunciar a incluir en el concepto de persona jurídica las de tipo fundacional. Es verdad que Orestano dice que tampoco hay que empeñarse en explicar estos fenómenos sobre la base de “un concepto unitario” como sería el de la personalidad jurídica. Y resulta necesario sólo si se pretende conformar el concepto de persona jurídica uniendo el elemento patrimonial (patrimonio separado y organizado) con el elemento personal (grupo unificado de individuos). Aborda, a continuación,
las “instituciones alimentarias”.
Estas consistían en destinar los intereses que pagaban los agricultores que recibían préstamos imperiales a alimentar a los niños pobres de una ciudad. Orestano los califica de precedente de las fundaciones porque serían “patrimonios dedicados a un fin”. Pero lo dudoso es que sean patrimonios y no, simplemente, capitales. La diferencia es relevante a efectos de considerarlos como sujetos, esto es, como idóneos para ser partes de relaciones jurídicas. En todo caso, dice Orestano que el titular del capital era el emperador. Es decir, que aunque parece que se trataba de préstamos perpetuos (no se reclamaba la devolución mientras se pagasen los intereses), no hace falta subjetivizarlos porque las fuentes no excluyen que el emperador pudiera pedir la devolución del capital. El otro indicio es que los funcionarios encargados de recibir los intereses y repartirlos entre los pobres eran funcionarios imperiales, no municipales
Concluye Orestano
que, a partir de la “subjetivación” de la herencia yacente, fue fácil a los compiladores justinianeos extender la subjetivización a otros fenómenos semejantes, esto es, a los colectivos de individuos como los “municipium et decuria et societas” lo que permite construir una figura conceptual unitaria para todos estos fenómenos de subjetivización: “Con ciò il futuro <<destino>> della <<persona giuridica>> è tracciato”. La discusión se transforma por obra de la pandectística en una entre quienes ven a la herencia yacente como el ejemplo más primitivo de persona jurídica – sujeto de derecho – y quienes lo ven como un caso de “patrimonio sin sujeto”. Dice Orestano que Savigny no debería haber tenido nada que objetar a semejante categoría ya que habría de estar de acuerdo en que, si las personas jurídicas no son personas reales sino fingidas, da igual decir que el titular del patrimonio es un sujeto ficticio a decir que es un patrimonio sin sujeto. Sobre esta discusión v., Bosquejo donde se resume el trabajo monográfico que Orestano dedicó a esta cuestión. Una vez abandonado el concepto de derecho subjetivo – que exige un sujeto – y abandonado que sólo puedan ser sujetos los que tienen “capacidad de querer”, esto es, entendimiento y voluntad, puede explicarse el concepto que tenían los romanos de la herencia yacente y de otros patrimonios a los que consideraban perfectamente aptos para ser parte de relaciones jurídicas, para ser “centros de imputación de derechos y obligaciones”.
