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Los notarios no pueden constituir sociedades externas para el ejercicio de su función pública, sí podrían para el ejercicio de su profesión

foto: @thefromthetree

Correctamente, la RDGRN de 18 de septiembre de 2019 desestima el recurso de dos notarios que habían pretendido inscribir Trillo & Valiente, Notarios, SCP, esto es, habían pretendido ejercer su profesión conjuntamente a través de una sociedad colectiva profesional.

En definitiva, atendiendo –en tanto que nudo de la cuestión planteada– a la vertiente funcionarial del estatuto jurídico del notario (ordenado en la Ley y Reglamento notariales), «de lege lata» es de todo punto imposible que esa función pueda ser ejercitada por una sociedad profesional en los términos que taxativamente prefigura la citada Ley 2/2007, y sin que el argumento expuesto en el recurso con base en una sesgada interpretación del artículo 5 de la misma sea admisible y desvirtúe el aserto principal, pues tal precepto pone el acento en la responsabilidad individual y ésta, en materia propia de la relación de sujeción especial predicable del notario, no puede ser más que individual: individual es su responsabilidad disciplinaria, e individual es el seguro de responsabilidad civil que obligatoriamente tiene que tener concertado. Nada más.

La DGRN dice, con razón, que no hay problema alguno para que los notarios constituyan, entre ellos, sociedades internas – de medios –. Pero que ese es un fenómeno bien distinto de la constitución de una sociedad colectiva profesional que es, en nuestro Derecho, una sociedad externa, esto es, con patrimonio separado y organizado y capacidad para obrar en el tráfico jurídico patrimonial:

Sin duda alguna, también es absolutamente cierto que al acuerdo de colaboración profesional, o convenio de notarios, a que hace referencia la escritura y para el que los otorgantes solicitaron y obtuvieron la preceptiva y reglamentaria autorización de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, es sólo eso; y nada tiene que ver con una sociedad profesional de las reguladas por la Ley 2/2007, de 15 de marzo. Todo ello al margen de consideraciones o repercusiones fiscales derivadas de tales convenios de colaboración, ajenas por completo a este recurso y en las que este Centro Directivo no puede entrar, si bien no es ocioso reseñar que para algún destacado mercantilista las sociedades civiles de notarios no son más que sociedades de comunicación de ganancias. Aspecto, este último, por completo ajeno al ámbito de este recurso y a las competencias de este Centro Directivo, y sobre el que nada procede indicar, pues la presente resolución solo ha de ceñirse a la cuestión que se suscita en la calificación que se recurre… 

Como se expresa correctamente en la calificación impugnada, la actividad –o actuación– del notario como funcionario público sólo cabe ser ejercitada directamente por el mismo «uti singuli», y a él sólo pueden ser atribuidos los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de su actividad notarial, pues la supuesta sociedad profesional no podría directamente, en modo alguno, ni dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales ni se pueden atribuir a la misma los derechos y obligaciones inherentes a tal ámbito de la actividad notarial. Estando ésta –cabe añadir– rigurosamente regulada por ley y por entero sustraída a la autonomía de la voluntad, de modo que si la autorización de los documentos públicos por imperativo legal ha de realizarse bajo el sello, signo, firma y rúbrica del notario, tales exigencias son inequívocamente incompatibles con la exigencia de la Ley de sociedades profesionales de que tales actos sean realizados directamente bajo la razón o denominación social

Otro gallo cantaría si se pudieran separar, en la actividad notarial, las funciones “profesionales” de las propias de un funcionario público. Por ejemplo, no hay inconveniente alguno para que, si varios notarios prestan servicios de gestoría administrativa o fiscal, constituyan una sociedad que, eventualmente, pueda calificarse de profesional. Pero una sociedad externa para ejercer en común sus funciones públicas es imposible porque es incompatible con la función pública.

El cartero siempre llama dos veces. El de SEUR, no.

Es la RDGRN de 6 de noviembre de 2019

Como si se tratase de notificarte que te han condenado a muerte. Así de exigentes se ponen en la DGRN respecto a las notificaciones que han de efectuar las sociedades a sus socios de la celebración de juntas ¿de verdad? No es ya que el Registrador no debería comprobar esos extremos porque no hay ninguna norma legal que autorice tamaña intromisión de la Administración en una relación entre particulares, es que, además, las empresas españolas sufren un Registro Mercantil que ralentiza y encarece extraordinariamente su actividad. Todo por haber utilizado a SEUR en vez de a Correos para entregar la convocatoria de la junta, una junta convocada con toda la legitimidad del mundo y con asistencia del 96 % del capital social. Es demencial.

Se presenta en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de la sociedad «Instalaciones y Montajes Sifer, S.L.», de disolución, nombramiento de liquidador y liquidación de dicha sociedad. A la junta general asistió un solo socio, que era también el administrador único, titular de participaciones que representan el 96% del capital social. 

En esta escritura dicho señor, como liquidador único nombrado manifiesta que la junta general «fue convocada, con cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios, por el procedimiento de comunicación individual y escrita prevista en los Estatutos sociales», y añade que a tal efecto, en su condición de administrador único de la sociedad utilizando los servicios de la empresa «Logalty Servicios de Tercero de Confianza, S.L.», y mediante notificación certificada postal, remitió al otro socio de la sociedad, en su domicilio, que es el que resulta del libro registro de socios, el anuncio de la convocatoria de la junta general. El artículo 20 de los estatutos sociales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital, establece como forma de convocatoria de las juntas generales el sistema de carta certificada con acuse de recibo. b) Consta incorporado a la escritura un documento con el siguiente encabezamiento: «Logalty. Certificado. Notificación certificada postal. D. (…) en representación de Logalty Servicios de Tercero de Confianza, S.L., sociedad que actúa en el mercado en su condición de Prestador de Servicios de Confianza generando una prueba por interposición certifica que todos los datos recogidos en el presente documento corresponden con la notificación certificada postal entre las partes abajo indicadas, con fecha de creación 12/03/2019 13:45:50 cuyo identificador único es (…), habiéndose procedido a depositar notarialmente la función resumen de su contenido». 

A continuación, consta como remitente «Instalaciones y Montajes Sifer, S.L.»; respecto del destinatario, lo siguiente: «Se ha procedido a remitir una notificación certificada mediante el servicio postal de Seur, S.A. (en adelante “Seur”) al siguiente destinatario: D. A. F. E.», con un domicilio en determinada dirección de Madrid; y en un apartado titulado «estado» se expresa lo siguiente: «No entregado, destinatario desconocido. Fecha último estado, miércoles, 13 de marzo de 2019 18:01 00». Además, figura un apartado titulado «verificación notarial», con determinada referencia de depósito notarial; y otro titulado «verificación electrónica», con la mención: «D. A. F. E. (2).pdf». La calificación negativa, respecto del único defecto que se ha impugnado, se basa en que, de acuerdo con el artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, únicamente las notificaciones de convocatoria de la junta general efectuadas por la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.» gozan «de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos como telemáticos»; y esa fehaciencia es distinta de la autenticidad, la cual podrá ser admitida y valorada en el seno de un procedimiento judicial, pero que se retorna en inequívoca exigencia en el ámbito en el que desenvuelven sus funciones tanto notarios como registradores, pues resulta necesario que, sin necesidad de pruebas complementarias la declaración del notificador, baste para tener por constatados el rechazo o la imposibilidad de una determinada notificación o comunicación…. 

La forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema (vid. Resolución de 1 de octubre de 2013), pues el derecho de asistencia a la junta general que a los socios reconoce el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital ha de ser integrado con el de ser convocados no de cualquier forma, sino a través de la específicamente prevista a tal fin («el cómo»), en tanto que será la única a través de la que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. Con tales requisitos se pretende garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir. Debe por tanto confirmarse la calificación recurrida por las razones que expresa la nota.

Disolución de una sociedad en concurso

De esta regulación y de la establecida en la Ley de Sociedades de Capital resulta inequívocamente que durante la fase de ejecución o cumplimiento del convenio la sociedad puede disolverse si concurre alguna causa legal o estatutaria –salvo la establecida por perdidas en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, como resulta de los artículos 365.1, párrafo primero, y 367 de la misma ley, que exime a los administradores de la obligación de promover la disolución si se insta el concurso–. Y también en la misma fase puede disolverse la sociedad porque así lo acuerde la mayoría de los socios ex artículo 368. Esta disolución y la liquidación societaria no afectan al concurso y deberá seguir cumpliéndose el convenio

Es la RDGRN de 5 de noviembre de 2019

“Los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la reunión”

El inconformista. Bertolucci

En este expediente debe decidirse si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la reunión. A juicio del registrador, dicha disposición -y, por ende, todo el artículo de los estatutos dedicado al consejo de administración- no es inscribible porque no deja a salvo la mayoría establecida en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital para el nombramiento de consejeros delegados. El recurrente alega que no es necesaria dicha salvedad porque el citado precepto legal es imperativo.

Esto es alucinante. La DGRN en resolución de 31 de octubre de 2019, ¡da la razón al registrador! y dice que no puede inscribirse la cláusula sin añadir que esa mayoría no se aplica a la delegación de funciones! O sea ¡que el legislador puede decir lo que le parezca que si no se recoge la norma en los estatutos sociales, la norma legal no se aplica! ¿Han enloquecido en la DGRN? La argumentación es la tradicional: apelación a la claridad y precisión de los asientos registrales (que no es una cualidad que haya que predicar, como requisito para su validez, ¡de las cláusulas estatutarias!) y el famoso mito de que los asientos registrales tienen eficacia erga omnes. (¿Sabrán en Parcent lo que significa erga omnes?)

dado el carácter inderogable de la previsión del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital así como la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales (y también del correspondiente instrumento público en que los mismos se basan -cfr. artículos 147 y 148 del Reglamento Notarial), en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida que, al no exceptuar la hipótesis apuntada, generaría en conexión con la presunción de exactitud y validez del contenido del Registro (cfr. artículo 20 del Código de Comercio), la duda sobre cuál sería la efectiva mayoría exigida para el nombramiento de consejero delegado. Por ello, no puede entenderse cumplida la norma del artículo 245.2 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual: «En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría».

«Las juntas generales se celebrarán en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma donde la sociedad tenga su domicilio (…)».

foto: @thefromthetree

Se trata de la Resolución de la DGRN de 30 de octubre de 2019. De nuevo, la DGRN limita la libertad de los particulares para celebrar sus reuniones donde les plazca. El argumento, una vez más, es que a la DGRN le gusta la libertad pero no el libertinaje. Y es libertinaje que una sociedad decida, para cada reunión de sus socios (celebración de la junta), en qué municipio tendrá lugar ésta. Obsérvese que no estamos hablando del domicilio social (cuya fijeza y fácil determinación interesa a los terceros que se relacionan con el patrimonio organizado que es una sociedad anónima o limitada). Estamos hablando del lugar donde los socios tienen a bien reunirse. En el caso, los socios – no sé si para fastidiar al registrador o por la potísima razón de que sus socios vivían esparcidos por toda Valencia – deciden que cada junta se celebre en un municipio distinto según lo decidan los administradores que, naturalmente, deberán indicarlo en la convocatoria. Para el caso de que no lo indiquen, el art. 175.2 LSC dice que se entenderá hecha la convocatoria en el domicilio social.

Pues bien, la DGRN desestima el recurso y confirma la nota del registrador que había denegado la inscripción de una cláusula que decía que

«las juntas generales se celebrarán en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma donde la sociedad tenga su domicilio (…)».

Según el registrador

«la posibilidad establecida en el artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital para fijar otros lugares alternativos de celebración de la junta distintos de aquel en que la sociedad tenga su domicilio social, debe entenderse limitada a la fijación de otros términos municipales, o espacios menores, perfectamente determinados, sin posibilidad de que la sociedad pueda decidir libremente el lugar de celebración de la junta dentro de un ámbito geográfico mayor como puede ser una comunidad autónoma –RDGRN 6 de septiembre y 14 de octubre de 2013, 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014, y 3 de octubre de 2016–».

Hagamos un argumento ad absurdum: si la sociedad hubiera redactado la cláusula diciendo “las juntas generales se celebrarán en alguno de los siguientes municipios (sigue el listado de los 542 municipios de la Comunidad Valenciana)” ¿estarían “perfectamente determinados” los municipios en los que se puede celebrar la junta?

Otro argumento ad absurdum: los socios no podrán saber dónde se celebrará la junta de ese año si los administradores no lo indican en la convocatoria tanto en el caso de que la cláusula estatutaria recoja 2 lugares alternativos como que recoja 542. Es decir, desde el punto de vista de la “predictibilidad”, tanto da 2 que 542. Lo importante es que, en el momento en el que el socio conoce o puede conocer que se celebrará la reunión, conozca o pueda conocer dónde se celebrará la reunión.

En fin, en sociedades cuyos socios están dispersos por un territorio (piénsese en una sociedad anónima cuyos socios son propietarios de cotos de caza en el territorio de una Comunidad Autónoma que explotan en común a través de la sociedad anónima) tiene perfecto sentido que las reuniones de los socios sean “itinerantes” porque tal itinerancia favorece la concordia y el conocimiento recíproco de los socios y de sus instalaciones. Y esto es, efectivamente, lo que ocurre en el caso. Según se lee en el recurso

El objeto de modificar el artículo de los Estatutos en este punto es permitir la celebración de la Junta en cualquier territorio dentro de la comunidad valenciana, evidentemente en cualquier territorio que tenga alguna vinculación con sus respectivos socios. Caso que no prosperase el presente recurso y se mantuviese la calificación negativa obligaría a aprobar una modificación de Estatutos que incluyera al término municipal del domicilio social y todos aquellos municipios donde radique sus socios, para evitar el agravio comparativo, por lo que la redacción del artículo sería extensa y farragosa y llevaría a la misma conclusión que se pretende, que puedan celebrarse las juntas en diferentes lugares dentro de la Comunidad Autónoma Valencia

Cualquiera que sea la razón, la Administración no debería limitar gratuitamente la libertad estatutaria y menos cuando se trata de una previsión contractual tan inocente. Pero la DGRN contesta al argumento del recurrente como sigue

Y si el objeto de la modificación de los estatutos en este punto es permitir la celebración de la junta en cualquier término municipal dentro de la Comunidad Valenciana donde radique el domicilio de cualquier cooperativa que sea socia no hay obstáculo alguno en que la disposición estatutaria establezca expresamente tal criterio toda vez que, de ese modo, el lugar de celebración de la junta sería perfectamente determinable con base en dicha especificación estatutaria.

O sea que mi argumento ad absurdum no es tan absurdo. A la DGRN le hubiera parecido inscribible una cláusula que incluyera el listado de todos los municipios de la Comunidad Valenciana.

En fin, no sé de dónde se saca la DGRN que … la convocatoria que violente el ejercicio de tales derechos por los socios debe reputarse nula de pleno derecho”. Nulos de pleno derecho – equivalente a nulidad por contrariedad a una norma de orden público so pena de banalizar la nulidad de pleno derecho, son sólo las cláusulas estatutarias que sean contrarias a la moral o al orden público. Supongo que la DGRN no estará sugiriendo que la cláusula objeto de la Resolución es contraria a la moral o al orden público.

A continuación recojo extractada la ¿argumentación? de la Resolución con algún comentario adicional:

Este Centro Directivo se ha pronunciado reiteradamente sobre la interpretación de(l art. 175.2 LSC). Así, ya en Resolución de 19 de diciembre de 2012 se expresa que «este precepto, que tiene su precedente en el artículo 47 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, posibilita a los socios para que dentro de un amplio criterio puedan determinar en los Estatutos el término municipal donde hayan de celebrarse las Juntas Generales, sin incurrir en el riesgo de que sean los administradores quienes de manera arbitraria puedan señalarlo, sin duda en consideración a que el domicilio de los socios pueda ser lejano respecto del domicilio social». 

Es indudable que los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social. Pero, como puso de relieve esta Dirección General en las Resoluciones de 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014 y 3 de octubre de 2016, dos son las circunstancias que limitan el ámbito de modificación de las previsiones legales: por un lado el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado; por otro, el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo. 

… es imprescindible que la norma estatutaria posibilite a los socios un mínimo de predictibilidad de modo que quede garantizada la posibilidad de que asistan personalmente a la junta convocada si tal es su deseo (Resolución de 19 de diciembre de 2012). 

… si el régimen legal limita el ámbito de discrecionalidad del órgano de administración al término municipal donde esté situado el domicilio social,

Esto es engañoso (y por ello, impropio de la alta calidad dogmática de los letrados de la DGRN). Léase el precepto:

Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social.

El precepto, en efecto, somete a los administradores a lo que digan los estatutos, pero no limita la libertad de los estatutos para fiar el lugar donde se celebrará la junta. La norma es claramente dispositiva (“salvo disposición contraria de los estatutos”) y contiene una típica regla supletoria para el supuesto de que en los estatutos no se fije la calle concreta en la que tendrá lugar la reunión: hay que suponer que los socios han querido que la junta se celebre en la calle, portal y piso donde esté el domicilio social. Por eso, los administradores son libres para fijar como lugar para la reunión cualquier calle y piso – cualquier dirección – dentro del municipio o municipios que figuren en los estatutos. Y, si no hacen uso de tal libertad, habrá de entenderse – dice la ley – que la reunión se celebrará en el municipio, calle, portal y piso donde tenga su domicilio social la compañía.

es inevitable concluir: en primer lugar, que la previsión de los estatutos al amparo del artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital no puede suponer una libertad absoluta a los administradores para convocar donde tengan por conveniente pues implicaría consagrar la posibilidad de alteraciones arbitrarias del lugar de celebración (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1989,

Esta sentencia - muy confusamente redactada - resolvió sobre una impugnación de una junta y versa sobre la interpretación correcta del término "localidad" en la antigua Ley de Sociedades Anónimas y la falta de competencia de los administradores para trasladar el domicilio social a otro municipio.

y, en segundo lugar, que los estatutos pueden prever que la convocatoria se realice en el ámbito geográfico de un término municipal distinto a aquel donde está situado el domicilio social (habiendo admitido esta Dirección General la designación estatutaria de un término municipal como alternativo –a elección de los administradores– al previsto legalmente para la celebración de la junta –Resolución de 3 de octubre de 2016–).

Pero si se puede convocar en otro término municipal si éste figura en los estatutos, ¿por qué no pueden determinarse qué municipios son esos por referencia a la Comunidad Autónoma a la que pertenecen tales municipios?

De este modo se combina de un modo razonable la previsión de que los estatutos autoricen a determinar un lugar de convocatoria distinto al previsto legalmente con el derecho de los socios a que su derecho de asistencia y voto no quede al absoluto arbitrio del órgano de administración.

Repetimos. Tal “derecho” de los socios sólo es real a partir de la convocatoria, en la que, o bien figura un lugar concreto, o bien el socio puede entender que, en ausencia de tal previsión en la convocatoria y por aplicación del art. 175 LSC, la reunión tendrá lugar en el domicilio social.

3. A la luz de las anteriores consideraciones resulta con claridad que la cláusula estatutaria debatida excede de las limitaciones derivadas de la interpretación que del artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene esta Dirección General.

Es sorprendente, de nuevo, la arrogancia de la DGRN. Como si su interpretación de un precepto legal tuviera algún valor vinculante.

Frente a las alegaciones del recurrente no puede entenderse que en esta interpretación exista una contradicción valorativa con la norma del artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital que, después de la modificación del mismo por el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, atribuye al órgano de administración competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos.

La UAM como empresa norcoreana (VI): los que ya tienen la condición de catedrático (por oposición) pero ocupan una plaza de titular no pueden participar en un concurso en el que sí pueden participar los que tienen la condición de catedrático (por acreditación) pero ocupan una plaza de titular

Don Jesús Alfaro, catedrático de Derecho Mercantil en excedencia y profesor titular de Derecho Mercantil en activo de la Universidad Autónoma de Madrid según consta en su expediente personal que obra en poder de la Universidad, como mejor proceda en Derecho

Digo

Que por la Universidad Autónoma de Madrid se ha lanzado una convocatoria de plazas de promoción a cátedra para los profesores titulares de la Universidad (acuerdo de 19 de julio) y dirigida a

“los departamentos de cualquiera de los Centros de la UAM con profesores y profesoras titulares de universidad que hayan prestado, como mínimo, dos años de servicios bajo esa condición en la UAM y estén acreditados para ocupar una cátedra”

Que a lo largo del mes de octubre ha tenido lugar la publicación de la lista de los candidatos admitidos y excluidos para participar en tales concursos de promoción y que el 30 de octubre pasado se produjo la publicación de la lista de admitidos y excluidos “definitiva”. En dicha lista, aparece Jesús Alfaro Águila-Real como “excluido” porque “no cumple los requisitos para participar en un proceso de promoción interna por cuanto ya pertenece al cuerpo de catedráticos de universidad”.

Al interesado, que elevó una solicitud para participar en tales promociones, no se le ha comunicado personalmente ni se la ha notificado ninguno de los actos administrativos realizados en el procedimiento a pesar de que varios de ellos – la exclusión provisional y la exclusión definitiva – le afectan personalmente porque le impiden participar en el proceso de promoción. Tampoco se le ha dado oportunidad de alegar nada en relación con la exclusión ni se motiva en la publicación del pasado 30 de octubre la razón por la que se le priva de su derecho fundamental a la promoción laboral.

En cuanto al fondo del asunto, la resolución es derechamente inconstitucional por discriminatoria (art. 14 CE) en relación con el art. 23.2. Y las razones son muy sencillas de explicar

Las plazas que salen a promoción tienen por objeto permitir a los que ocupan una plaza de titular convertir “su” plaza en una plaza de catedrático. Es decir, promocionarse pasando de estar activos en el cuerpo de titulares a estarlo en el cuerpo de catedráticos. Para que la promoción sea posible, es imprescindible que el que ocupa la plaza de titular esté en condiciones de acceder a una plaza de catedrático. Para acceder a una plaza de catedrático, de acuerdo con el derecho vigente, hay que estar acreditado. Pero, naturalmente, los que hubieran accedido en el pasado al cuerpo de catedráticos por cualquier otra vía, es decir, por la vía prevista en el Derecho previgente, cumplen el requisito de estar “acreditados para ser catedrático” por la equivalencia entre las vías de acceso a la cátedra del derecho previgente y el vigente.

Por tanto, la condición de catedrático del que solicita la promoción sólo puede ser causa de exclusión si el solicitante ocupa una plaza de catedrático porque sólo en tal caso carece de sentido que intente promocionarse. Es un sinsentido que alguien quiera promocionarse para ocupar una plaza en un cuerpo funcionarial cuando ya ocupa una plaza en ese cuerpo funcionarial.  Eso explica por qué las sentencias del Juzgado de lo Contencioso y del TSJ de Madrid desestimaron la demanda de una catedrática de otra universidad – que ocupaba la plaza de catedrática en activo en dicha universidad – que fue excluida de la participación en un concurso de una plaza de catedrático en otra universidad. Los jueces dijeron, discutiblemente, que dada la finalidad con la que se habían sacado las plazas a concurso – permitir la promoción de los profesores de la universidad correspondiente – no podía presentarse alguien que ya ocupaba una plaza de catedrático.

Pero mi caso es distante y distinto. Yo no ocupo una plaza de catedrático. Ocupo una plaza de titular y, por tanto, convertir la plaza de titular en una cátedra y permitirme presentarme al concurso correspondiente, me permitiría “promocionarme” y pasar a ocupar una plaza de catedrático en activo. Yo estoy “habilitado” para ocupar una plaza de catedrático porque accedí a dicho cuerpo en 1996 mediante un concurso-oposición. Del mismo modo que lo están todos los “acreditados” para catedráticos con el sistema vigente. No puede perjudicarme el hecho de que reúna los requisitos para ocupar una cátedra desde mucho antes de que se instaurara el nuevo sistema de acceso a las cátedras.

La discriminación es patente. Dos profesores titulares de la UAM con la habilitación para ocupar una cátedra en activo como profesores titulares, ocupando una plaza de titular en la UAM. Uno de ellos – el acreditado – es admitido al concurso y el otro – el que obtuvo la condición de catedrático conforme al sistema antiguo de concurso-oposición – es excluido.

El absurdo en el que incurre la UAM es también patente. Porque se trata de un proceso, no para alcanzar la condición de catedrático (tal condición se alcanza a través del proceso de acreditación) sino para ocupar una plaza de catedrático concreta. Y es obvio que yo reúno la condición de catedrático pero no ocupo una plaza de catedrático ya que, como le consta a la Universidad, figuro como excedente en el cuerpo de catedráticos de universidad.

Ni que decir tiene que se me ha causado indefensión al no notificarme personalmente los distintos actos administrativos que me afectaban personalmente y que, por tanto, todo el proceso debe suspenderse y volverse al momento de publicación de la lista provisional de admitidos y excluidos motivando adecuadamente por qué se me excluyó ya en la lista provisional, dando un trámite de alegaciones y contestando a esas alegaciones.

Por todo lo cual

Suplico

Tenga por presentado este escrito, califíquelo como el recurso que corresponda según la ley y proceda a resolverlo reconociendo mi derecho a ser incluido en la lista de los solicitantes admitidos al proceso de promoción a cátedra

Igualmente suplico que proceda a suspender el proceso de promoción a cátedra (promoción interna) de la UAM 2019 hasta que se resuelva definitivamente sobre la cuestión planteada en este recurso por los efectos que pudiera tener sobre otros profesores en idéntica situación.

Magnífico Sr. Rector de la Universidad Autónoma de Madrid

¿El roce hace el cariño? O, al menos, ¿reduce los prejuicios? La importancia de cambiar la conversación pública

Cuzco, foto de Francisco Aranguren

Allport sugirió en 1954 que una forma de reducir los prejuicios hacia los miembros de otros grupos sociales – individuos de otra raza, religión, grupo social, discapacitados… – era la de incrementar los contactos con otros grupos. Numerosos estudios empíricos se han realizado desde entonces que parecen confirmar la validez de la propuesta de Allport siempre que se den algunas condiciones bastante exigentes: debe ser una relación igualitaria (porque en otro caso se confirma el sesgo de unos y otros respecto a su diferente status); la relación debe estar orientada a lograr objetivos comunes (participación, por ejemplo, en equipos con diversidad entre sus jugadores); debe existir un mínimo de cooperación entre los distintos grupos en la Sociedad y debe contarse con el apoyo de los poderes públicos (la Ley debe ponerse de parte de la igualdad y en contra del prejuicio. Según dicen los autores que se citan al final,

“Allport no creía que el `mero contacto' reduciría el prejuicio. De hecho, Allport advirtió que sin ir más allá del contacto casual hacia un compromiso más profundo caracterizado por esas condiciones, "cuanto más contacto, más problemas"

Por eso, dicen Banerjee y Duflo que

“es poco probable que una integración forzada y discutida produzca estas condiciones. Por ejemplo, si los estudiantes de secundaria de un determinado centro sienten que están compitiendo por plazas en la universidad y, peor aún, si tienen la impresión de que esta competencia podría estar diseñada en su contra, el resultado puede ser un aumento del resentimiento respecto del otro grupo... quizá sea necesario que los miembros de los distintos grupos compartan objetivos (como el de ganar una copa del mundo de fútbol)... tras el equipo black-blanc-beur estaba el esfuerzo y la disciplina de decenas de miles de niños esforzándose mucho para lograrlo. 

El caso de los barrios mixtos es otro ejemplo: el equilibrio "mezcla" es muy inestable porque - como explica Rajan - la salida de algunos "blancos", por ejemplo, genera una externalidad sobre los blancos que se quedan lo que incita a estos a abandonar el barrio que acaba dejando de ser "mixto" y convirtiéndose en un pozo de pobreza porque todos los que pueden permitirse una mejor vivienda lo abandonan. Evitar la formación de guetos forzando el contacto (viviendas de alquiler públicas en barrios buenos con buenos colegios) o llevar a niños de barrios "malos" a colegios públicos de barrios "buenos" (suponiendo que hay correlación entre la calidad del vecindario y la calidad de la escuela) puede ayudar a reducir los prejuicios. Banerjee y Duflo dicen también que "el hecho de que los votantes sean sensibles a la raza, etnia o religión, o que incluso sostengan puntos de vista racista" no nos dice nada de cuan intensas son esas preferencias. Recuérdese que el voto no permite calibrar las preferencias. Puede ocurrir que muchos de esos puntos de vista odiosos para muchos de nosotros que sostienen esas personas, en realidad no digan mucho de la "identidad" de esas personas. Cuando observamos que nuestras madres o padres tienen prejuicios hacia gente de otra raza o religión, nos resulta muy difícil llamarlos "deplorables" o "racistas". O cuando los políticos de extrema izquierda equiparan a los nazis a los que lucharon en el bando de Franco en la guerra civil, no están haciendo mucho por reducir los prejuicios de los nietos de éstos hacia dicha extrema izquierda. Lo importante - dicen Banerjee y Duflo es que, probablemente, esas preferencias sean preferencias "débiles" que pueden no decidir el voto de esa persona si la discusión pública se centra en otros asuntos - los verdaderamente relevantes para el bienestar social -: 

"la manera más eficaz de combatir los prejuicios puede ser no la de enfrentarse directamente a esa gente y a sus opiniones racistas, por más natural que eso pueda parecer.  Lo más eficaz puede ser convencerlos de que vale la pena que se preocupen por otras cuestiones políticas"

Banerjee y Duflo citan el trabajo de Paluck/Green/Green, The Contact Hypothesis Reevaluated, Behavioural Public Policy, 2018 en el que se cuenta que se hizo una revisión de los trabajos empíricos en 2006 (más de 500) que concluía diciendo que la hipótesis de Allport era correcta: se pueden reducir los prejuicios aumentando los contactos entre grupos. Pero lo que no se corroboró que las condiciones de Allport fueran necesarias: “esas condiciones no son esenciales para que el contacto intergrupos produzca resultados positivos”. Intensificar los contactos intergrupales en general – se decía en 2006 – reduce los prejuicios hacia las personas que participan en los contactos y hacia el grupo al que esas personas pertenecen en general.

La revisión es necesaria porque no sabemos si los resultados – reducción del prejuicio – se mantiene en el tiempo y tampoco si esta es debida a que son los menos prejuiciosos los que producen en mayor medida el contacto. Resulta que “de los centenares de estudios revisados, sólo 27 experimentos comprobaban si los resultados que se obtenían en ellos se mantenían un día después… la inmensa mayoría… no asignan el contacto aleatoriamente y de los que lo hacen, sólo 8 miden los resultados al menos un día después del tratamiento. De esos ochos, tres estudian el contacto entre miembros de distintas razas”. Y ni siquiera hay uno que “valore los efectos del contacto entre miembros de distintas razas en gente mayor de 25 años de edad”.

En algunos experimentos más recientes, no se apreció una reducción de prejuicios hacia los de otra religión. Por ejemplo,

Scacco y Warren (2018) ofrecieron 16 semanas de pequeñas clases de computación para hombres cristianos y musulmanes de bajos ingresos en el norte de Nigeria. Las clases se asignaron al azar para que fueran religiosamente homogéneas o mixtas. Los autores encontraron que el contacto no produjo "cambios en los prejuicios", y que mientras los sujetos de clases heterogéneas discriminaban menos que los de las clases homogéneas, esto se debía a una "mayor discriminación por parte de los alumnos de las clases homogéneas" en relación con los que no habían hecho el curso. 

En un contexto universitario estadounidense, Page-Gould et al. (2008) llevó a estudiantes blancos y latinos a una experiencia de amistad en el laboratorio durante tres semanas consecutivas, asignando al azar a los estudiantes para que trabajaran con un estudiante de su mismo grupo o con un estudiante del otro grupo. En los 10 días posteriores a la sesión final, los autores encontraron efectos estadísticamente insignificantes y sustancialmente pequeños sobre la probabilidad de que los participantes iniciaran una interacción con gente del otro grupo, aunque los efectos fueron algo mayores entre los participantes que puntuaron alto en una prueba de prejuicio implícito antes del tratamiento. En general, los autores encontraron que el contacto "favoreció la amistad entre grupos, sobre todo entre las personas que tienen más probabilidades de experimentar ansiedad en contextos intergrupales".

Los autores concluyen que el contacto reduce significativamente los prejuicios cuando se trata de contactos con personas con discapacidades físicas o mentales. Y que en lo que se refiere a raza o religión, los efectos son mucho más débiles, especialmente cuando se examinan experimentos con mayor número de sujetos en tratamiento o más rigurosos en su análisis. Y ninguno de los experimentos proporciona confirmación o refutación de las condiciones de Allport, esto es, si esas condiciones son necesarias o su presencia favorece la reducción del prejuicio. Pero es que, además, las condiciones de Allport son “raras” en la vida ordinaria, en la que los contactos son casuales y no íntimos.

Los mitos de la inmigración y la estupidez de Vox

Los mitos sobre la inmigración se están desmoronando. No hay pruebas de que la migración de baja cualificación a los países ricos reduzca los salarios y el empleo de los nativos; los mercados de trabajo no funcionan como un mercado de cualquier mercancía, no funcionan como el mercado de la fruta y y las leyes de la oferta y la demanda no se aplican en los mismos términos

(el aumento de la oferta de trabajo provocada por la inmigración produce, simultáneamente, un aumento de la demanda agregada porque los inmigrantes gastan sus salarios en la misma ciudad en la que trabajan)

Pero la otra razón por la que la inmigración es tan explosiva políticamente es la idea de que el número de posibles inmigrantes es abrumador, que hay una avalancha de extraños, una horda de extranjeros, una cacofonía de lenguas y costumbres extrañas esperando a saltar nuestras fronteras y arrasar nuestras prístinas y monoculturales sociedades. 

Sin embargo.... simplemente no hay prueba alguna de que las hordas estén esperando una oportunidad para descender a las orillas del.... Reino Unido o Francia.... ni, por tanto, que haya necesidad alguna de contenerlas usando la fuerza o construyendo un muro. El hecho es que, a menos que haya un desastre que los expulse, la mayoría de los pobres prefieren quedarse en casa. Simplemente no están en nuestros portales llamando a nuestro timbre; prefieren sus propios países. Ni siquiera desean trasladarse desde sus pueblos a la capital de sus países. Sin embargo, a los ciudadanos de los países ricos esto les resulta tan contraintuitivo que, simplemente, se niegan a creerlo, incluso tras presentarle los datos correspondientes...   

El fomento de la migración... debería ser una prioridad política... La movilidad... es un canal clave a través del cual los niveles de vida pueden igualarse en las regiones y países, y pueden absorberse los altibajos de las economías regionales. Si los trabajadores se desplazan, aprovecharán las nuevas oportunidades y abandonarán las regiones afectadas por la recesión. Así es como una economía puede absorber las crisis y adaptarse a las transformaciones estructurales.... Pero... la manera correcta de hacerlo... debería ser... eliminando algunos de los obstáculos clave. 

Así, ayudaría racionalizar todo el proceso al que se enfrentan los inmigrantes y proporcionar una información más eficaz, para que los trabajadores tengan una mejor comprensión de los costes y beneficios de la migración. Además, también sería bueno facilitar a los migrantes y a sus familias el envío de dinero de ida y vuelta entre ellos lo que permitiría que  los migrantes estuvieran menos aislados. Dado el enorme miedo a que todo salga mal, ofrecer a los migrantes algún tipo de seguro contra el fracaso sería una posibilidad.... 

Pero la mejor manera de ayudar.... a los migrantes y, al mismo tiempo, hacer que la población local acepte mejor a los inmigrantes, es probablemente facilitar su integración. Ofrecer ayuda para la vivienda, subsidios de alquiler, ayuda (previa al viaje) para encontrar un trabajo, ayuda para el cuidado de los niños, etc., garantizaría que cualquier recién llegado encuentre rápidamente un lugar en la sociedad

La política de los países del sur de Europa va, justo, en la dirección contraria. España ha tenido suerte con que sus inmigrantes, en buena medida sudamericanos, “encuentran rápidamente un lugar” en la sociedad española. Pero no porque nuestro sistema jurídico lo favorezca. Obtener un permiso de residencia y trabajo (de corta duración) debería ser mucho más sencillo, porque un inmigrante en situación regular puede entrar y salir libremente del país y puede contribuir al gasto público (y forzar a sus empleadores a hacerlo) mientras que uno en situación irregular, no. La Unión Europea debería promover estas políticas a nivel mundial utilizando su enorme aparato diplomático y coordinando la llegada a Europa desde los países del tercer mundo.  

Banerjee/Duflo, Good Economics for Hard Times, 2019, p 33 y 49-50

Aprendemos las normas sociales sin que nos las enseñen

Robert Boyd comienza sus Tanner Lectures (publicadas como libro con comentarios de otros estudiosos de la Evolución y las contestaciones de Boyd a tales comentarios) señalando que el ser humano ha podido sobrevivir adaptándose a los más variados entornos ecológicos (desde las selvas al Ártico, desde los desiertos a las junglas asiáticas) gracias a nuestra capacidad de aprender de los demás, esto es, de aprender socialmente.

Aprendizaje individual y aprendizaje social

Aunque somos unos bichos muy listos, los humanos no podríamos haber sobrevivido como especie si la supervivencia hubiera dependido del aprendizaje individual. Se necesita a una tribu que transmita los conocimientos a las siguientes generaciones para que un ser humano pueda sobrevivir en un entorno que no sea el paradisíaco de los bosques llenos de alimento y con ausencia de depredadores en los que nuestros predecesores vivieron hasta que fueron expulsados por unos competidores más agresivos a la sabana. Y se necesita que los miembros más jóvenes aprendan las habilidades, los conocimientos y las formas de comportarse con otros miembros del grupo (o con extraños) para que el grupo sobreviva y florezca y, con el grupo, los individuos. Por tanto, es sencillo concluir que la supervivencia individual, en el caso de los humanos, depende del grupo, de modo que la Evolución habrá seleccionado los comportamientos cooperativos y habrá descartado los comportamientos asociales si los grupos cuyos miembros cooperan mejor entre sí consiguen florecer – y, por tanto, sus miembros reproducirse – y los que lo hacen peor tienen menos posibilidades de reproducirse.

Boyd insiste en que el aprendizaje social se produce sin necesidad de mucha enseñanza explícita, es decir, que la parte más importante de éste se logra porque estamos bien dotados por la evolución para “extraer información del comportamiento ajeno” y, más importante, estamos muy motivados para aprender de otros aunque no entendamos lo que “nuestros modelos hacen”. Acuérdense de la opacidad causal: si se obtienen beneficios de una conducta, los humanos la imitarán “ciegamente”, esto es, aunque no entiendan qué aspectos o elementos de esa conducta son los que generan los beneficios. Si los beneficios de la conducta son elevados – y pueden percibirse por los individuos –, la evolución favorecerá una regla de <<haz lo que hacen los demás>> preferentemente respecto de otra que dijera <<haz lo que has comprobado personalmente que funciona>>. Simplemente “el aprendizaje individual es más costoso que la imitación, de modo que la selección natural favorecerá la imitación” y lo hará más intensamente cuanto más evidente sea la bondad de la conducta socialmente generalizada, esto es, cuanto más estrechamente relacionada esté dicha conducta con la obtención de los beneficios observados.

Esta “psicología” (aprendemos de los demás y estamos motivados para aprender) “permite a las poblaciones humanas acumular acervos de información adaptativa que excede con mucho las capacidades inventivas de los individuos”, es decir, “la evolución cultural cumulativa es crucial para la adaptación humana” a los entornos físicos. Recuérdese cuántos grupos humanos en el lejano pasado descubrieron el fuego o la agricultura o fabricaron herramientas que luego “olvidaron”. Tan importante como el “invento” es su extensión en el grupo y su transferencia a la siguiente generación. Si el grupo no tiene un tamaño mínimo, la probabilidad de que se produzcan tales extensiones o transferencia se reducen.

La pregunta interesante es por qué sólo los humanos han desarrollado esta capacidad para la evolución cultural cumulativa

Por qué no la vemos en otros animales, aunque hay muchos animales que son capaces de fabricar “cosas” muy  complejas (los nidos de algunos pájaros) o utilizar herramientas (los córvidos o los chimpancés) para obtener comida. La respuesta de Boyd es que no lo sabemos con precisión. Cita a Nick Lane y su libro Life Ascending en relación con cómo pudo producirse la fotosíntesis oxigénica que transformó todos los ecosistemas de la tierra al permitir que se creara una riquísima fuente de energía y que se emitiera a la atmósfera enormes cantidades de oxígeno. Lane dice que fue producto del azar y de la necesidad. Se dieron circunstancias altamente improbables que permitieron que se produjera la innovación y el hecho de que esa innovación produjera ventajas llevaron a que la innovación se extendiera (la necesidad). No se necesita ningún relojero ni Dios para dar cuenta, pues, de la aparición de la fotosíntesis en la tierra. En un momento dado y en un entorno en el que se combinaba la presencia de altos niveles de radiación ultravioleta con mucho manganeso soluble fue posible para las cianobacterias combinar los dos sistemas de fotosíntesis que se habían desarrollado por casualidad. Imagínense si a las innovaciones que se producen por azar, les aplicamos unas mentes capaces de reconocer las ventajas que se extraen de tales innovaciones y, en consecuencia, extenderlas intencionalmente. De ahí a usar el ingenio individual para “mejorarlas” para, a continuación, extenderlas inmediatamente a todo el grupo gracias a la psicología cooperativa de los individuos, hay sólo un paso.

Boyd aplica este razonamiento para explicar la ausencia de evolución cultural entre los animales distintos del hombre. Otros animales no han desarrollado esa enorme capacidad humana porque no están dotados de los mecanismos que les permitan aprender socialmente y reproducir fielmente los comportamientos de otros miembros de su especie y grupo; o porque dada su estructura anatómica (la importancia de andar sobre dos pies es que deja las manos libres), el potencial del uso de herramientas es pequeño en términos de favorecer su supervivencia (pero poder lanzar a distancia permitió a los humanos cazar piezas letales para los humanos a corta distancia) o porque no hay mucho que aprender de los congéneres o porque presentan bajos niveles de cooperación (recuérdese que los humanos no pueden valerse por sí mismos hasta los 5 o 6 años de edad, lo que obliga a niveles de cooperación social muy elevados para asegurar que las crías llegan a la edad de reproducción. El lenguaje humano es un misterio en este sentido: facilita enormemente la transmisión cultural – hablamos para enseñar a nuestros parientes dicen muchos – pero facilita igualmente el engaño y la traición y de hecho, la estructura y el uso del lenguaje humano es la fuente principal para entender la racionalidad humana.

Una psicología de cumplimiento de las normas sociales

Volviendo a las normas de comportamiento en sociedad. Boyd sostiene que “la motivación última para hacer cumplir las normas en un grupo es que el cumplimiento de las normas” forma parte de nuestra psicología. Hemos internalizado que las normas sociales han de cumplirse y hacerse cumplir. Y esa psicología del cumplimiento ha sido favorecida por la selección natural “porque las gentes que no cumplían y hacían respetar las normas de las sociedades en las que vivían… sufrían el oprobio y las sanciones del grupo”. Si el entorno provocaba la muerte (o aumentaba el riesgo de muerte) de los que violaban las normas, y generaban el riesgo de que otros murieran, es fácil entender la extensión de una cultura de cumplimiento y de respeto hacia las normas que reducen tales riesgos y de una cultura en la que se impongan sanciones a los que no las respetan: “vivir en sociedades en las que los infractores sufrían sanciones graves llevó a la evolución genética de los sentimientos morales que provocó que los individuos se volvieran más cooperativos, más confiados y más dispuestos a obedecer y a aplicar las normas” que otros primates, y en consecuencia, a que fuera “menos probable que sufrieran los costes de la infracción de las normas” (en términos de supervivencia). 

La estrecha relación entre emociones o sentimientos morales y niveles de cooperación está hoy ampliamente probada. Boyd añade que, una vez incorporado a nuestra psicología el cumplimiento de las normas, el contenido de éstas puede ser muy variado, incluso arbitrario. Las normas tendrán el contenido que favorezca la supervivencia del grupo y su contenido variará en función del entorno en el que viva el grupo. Se explica así que las reglas de la moralidad sean semejantes en todas las sociedades que habitan el mundo pero que exista una enorme variedad de reglas morales – o jurídicas – . Como el entorno no es tan constrictivo como para seleccionar rápidamente una y sólo una regla de conducta, normas “ineficientes” o “manifiestamente mejorables” pueden permanecer “en vigor” durante mucho tiempo y su cumplimiento asegurado por una psicología – la humana – en la que el cumplimiento de las normas no depende de su contenido, sino de su aceptación y práctica por el grupo.

Las objeciones de Seabright: ¿cómo se transmiten las normas?

En esta entrada, resumo las objeciones de Seabright al planteamiento de Boyd en relación con la implantación y obediencia a las normas sociales que el primero ve mucho más difícil que el segundo. Y Boyd contesta – acertadamente a mi juicio – que en el cumplimiento generalizado en un grupo de las normas sociales “vigentes” en ese grupo, su transmisión intencional tiene escasa importancia. “De hecho, las comunicaciones intencionadas de reglas juega un papel modesto en la transmisión de reglas en sociedades de pequeño tamaño donde las interacciones tienen lugar cara a cara”. En otras palabras, que aprendemos las reglas porque nos fijamos en la conducta de los demás, no porque algún cura o maestro nos las explique formalmente. Hacemos lo que hacen los demás, no lo que los demás nos dicen que hagamos. Examinamos el comportamiento de otros – especialmente de los adultos próximos en el caso de los niños y de los miembros más exitosos socialmente en el caso de los adultos – para imitarlos. Y desconfiamos, precisamente, de los que dicen una cosa y hacen otra o de los que dicen una cosa pero no han hecho nunca nada en el ámbito sobre el que predican (ej., aprender de un sermón de un cura célibe cuál es la conducta sexual más apropiada).

Aquí dice algo Boyd que tiene mucho interés si se relaciona con algunos estudios que explican la escasa influencia de la educación que brindan los padres respecto de los hijos en la idea de que, en realidad, son los hijos los que indican u “ordenan” a sus padres cómo han de educarlos. Los niños – dice Boyd – no son “envases vacíos en los que los adultos pueden volcar las informaciones culturales. Han nacido con una mente adaptada para extraer información útil de su entorno social”. Al principio – bebés – lógicamente, de sus padres y parientes porque estos forman su entorno. Pero, enseguida, de extraños a la familia: de sus coetáneos y de adultos “famosos”. Al niño – dice Boyd – no hay que convencerlo para llamar a un “perro”, perro en lugar de hund o dog. Naturalmente, la enseñanza activa e intencional – la escolarización – puede intensificar y acelerar el aprendizaje de las normas sociales. Pero como demuestra el fracaso de todos los intentos gubernamentales de cambiar las mentes de los niños a través del sistema educativo, la psicología humana los hace enormemente resistentes a la manipulación (duradera). El resultado es que, en cada sociedad culturalmente homogénea, los comportamientos sociales son idénticos. No hay mucha variedad de normas. Los más jóvenes adoptan con naturalidad las normas que observan: los niños aprenden las normas sociales porque ven las conductas correspondientes “miles de veces durante su infancia. No es que les hayan explicado cuál es la norma, es que observan su aplicación práctica.. en su mayor parte, las normas no se comunican o transmiten, se adoptan… el proceso de su adopción no es <<político>>”, en el sentido de formuladas, implantadas y vigiladas en su cumplimiento por una suerte de institución con poder sobre los miembros (como lo demostraría el hecho de que grupos con instituciones políticas diferentes -jefes o reyes distintos - sean homogéneos normativamente hablando). Cuando eso ocurre – podría decirse – hemos pasado del estadio pre-jurídico de las sociedades y las normas pueden llamarse propiamente jurídicas.

Robert Boyd, A Different Kind of Animal: How Culture Transformed Our Species, 2017

Asunto TSN: normas nacionales que amplían los derechos reconocidos en una Directiva. Son Derecho nacional y no se aplica la Carta de Derechos Fundamentales

Es la Sentencia del TJUE – Gran Sala – de 19 de noviembre de 2019.

… cuando los Estados miembros conceden —o permiten que los interlocutores sociales concedan— derechos a vacaciones anuales retribuidas que exceden del período mínimo de cuatro semanas establecido en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88, tales derechos, así como también los requisitos para su eventual aplazamiento en caso de que el trabajador se ponga enfermo durante las vacaciones, forman parte del ámbito del ejercicio de la competencia que conservan los Estados miembros, sin que se rijan por dicha Directiva ni estén incluidos en el ámbito de aplicación de la misma (véase, por analogía, la sentencia de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C‑198/13, EU:C:2014:2055, apartado 45). 

Pues bien, cuando las disposiciones del Derecho de la Unión en el ámbito de que se trate no regulen un aspecto y no impongan a los Estados miembros ninguna obligación específica en relación con una situación determinada, la normativa nacional aprobada por un Estado miembro en lo tocante a ese aspecto se sitúa al margen del ámbito de aplicación de la Carta y no cabe considerar que la correspondiente situación deba apreciarse a la luz de las disposiciones de esta última (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C‑198/13, EU:C:2014:2055, apartado 35; de 14 de diciembre de 2017, Miravitlles Ciurana y otros, C‑243/16, EU:C:2017:969, apartado 34, y de 19 de abril de 2018, Consorzio Italian Management y Catania Multiservizi, C‑152/17, EU:C:2018:264, apartados 34 y 35). 

… los Estados miembros no llevan a cabo una aplicación de dicha Directiva, en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta.

La alegación del art. 31.2 de la Carta de Derecho fundamentales de la UE (“2. Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas”) se realizaba por el órgano judicial nacional para (según el Abogado General en sus Conclusiones)

determinar si el artículo 31, apartado 2, de la Carta puede invocarse para extender, más allá de la duración de cuatro semanas prevista en el artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva, el principio según el cual, en caso de que una baja por enfermedad se solape con días de vacaciones anuales retribuidas, el disfrute de dichos días de vacaciones debe poder aplazarse.

Las Conclusiones del Abogado General explican que, al respecto, ha habido dos tesis en la jurisprudencia europea. La primera – que es la que recoge el TJUE en esta sentencia – es la que afirma que las normas nacionales que extienden derechos reconocidos en una Directiva son Derecho exclusivamente nacional y que el Derecho Europeo – la Carta incluida – no se aplica a esas normas nacionales. De manera que, en el caso, el disfrute posterior de días de vacaciones que no se pudieron disfrutar por estar enfermo el trabajador, será posible en función de lo que diga el Derecho nacional. Que el Derecho europeo haya establecido este derecho respecto de las cuatro semanas de vacaciones mínimas no obliga a los Estados ni a los empresarios a reconocer tal derecho respecto de los días adicionales de vacaciones atribuidos por el Derecho nacional. Frente a esta tesis, la contraria afirma

cuando los Estados miembros adoptan medidas más favorables para los trabajadores al amparo del artículo 15 de la Directiva 2003/88, debe entenderse que ejercitan la facultad que dicha disposición les confiere expresamente, lo cual debe asimilarse a una aplicación de dicha Directiva. Al tratarse de una situación que se rige por el Derecho de la Unión, la Carta se aplica. Esas medidas estarían entonces sujetas al cumplimiento de la Carta, del mismo modo que están sujetas a la observancia de otras normas del Derecho primario y del Derecho derivado de la Unión. En la medida en la que deba considerarse que, al adoptar medidas de protección nacional reforzada, los Estados miembros aplican el Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia sería competente para interpretar la Carta en el marco de un procedimiento prejudicial iniciado con arreglo al artículo 267 TFUE.

Dice el Abogado General que es partidario de esta segunda tesis que se aplicó

en la sentencia de 18 de julio de 2013, Alemo-Herron y otros,en la que el Tribunal de Justicia estimó que «el artículo 3 de la Directiva [2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad], en relación con el artículo 8 de esa Directiva, no puede interpretarse en el sentido de que autoriza a los Estados miembros a adoptar medidas que, a pesar de que son más favorables para los trabajadores, pueden lesionar la propia esencia del derecho del cesionario a la libertad de empresa».

Su argumento es de conexión formal de la medida nacional con la Directiva: aunque supere los mínimos, la medida nacional no deja de ser una medida de aplicación de la Directiva y – como en la sentencia Alemo-Herron, las normas nacionales que van más allá del mínimo fijado por la Directiva pueden trastocar el “equilibrio entre el interés de los trabajadores y el de los empresarios” querido por la Directiva y el Derecho Europeo privilegiando

“de forma excesiva, o incluso discriminatoria, los intereses de ciertas categorías de trabajadores o que no tengan suficientemente en cuenta los intereses de los empresarios y la necesidad de proteger el buen funcionamiento de la empresa….Por consiguiente, los Estados miembros pueden adoptarlas siempre y cuando puedan conciliarse con la correcta aplicación del Derecho de la Unión y no vulneren los demás derechos fundamentales protegidos por el Derecho de la Unión”

El Abogado General concluye sin embargo que la concreción del derecho que recoge el art. 31.2 de la Carta no es aplicable más allá de las vacaciones de cuatro semanas que recoge la Directiva, de manera que la conclusión no cambia respecto de la del TJUE.

Por último, no hay duda que una disposición como la del art. 31.2 de la Carta tiene “eficacia horizontal”, es decir, su cumplimiento puede ser exigido por el trabajador a su empleador. Naturalmente, sin la interposición del legislador que determine la duración mínima de las vacaciones y la duración máxima de la jornada de trabajo, tal afirmación resulta bastante rimbombante.

En el EU-Live Blog de Daniel Sarmiento, Eleni Frantziou ha publicado un comentario crítico de esta sentencia.

A mi juicio, el TJUE tiene razón y el Abogado General, no. Cuando las Directivas tienen por objeto armonizar la legislación nacional en una materia, no puede decirse que los legisladores nacionales estén incorporando la Directiva cuando operan – legislan – sobre esa materia. Lo que la Directiva obliga es a que el Derecho nacional sea conforme con la Directiva (en el caso, una Directiva de mínimos, que se reconozca a los trabajadores unas vacaciones pagadas de cuatro semanas). Pero fuera de cumplir con la Directiva ¡y con todo el ordenamiento comunitario! los Estados deben ser libres para hacer de su capa un sayo. Naturalmente, si de la Directiva resulta una ponderación entre los derechos de los trabajadores y los de los empresarios y la legislación nacional trastoca esa ponderación, lo que habrá que afirmar es que el Derecho  nacional es contrario a la Directiva.

Eso es, más o menos, lo que traté de explicar en relación con la jurisprudencia del TJUE sobre si el Derecho español en materia de cláusulas abusivas, al no incorporar expresamente el art. 4.2 de la Directiva 13/93 (que excluye del control de abusividad los precios y las prestaciones o las “cláusulas que regulan el objeto principal del contrato”) aumentó la protección de los consumidores españoles o – como yo creo – estableció un sistema de control de las cláusulas predispuestas diferente, en términos de principios. al recogido por la Directiva. En tal caso, como en el caso Alemo-Herron, el TJUE debió decir, a mi juicio, que el Estado español tenía que haber introducido expresamente en su legislación el art. 4.2 de la Directiva.