Impugnación de un acuerdo negativo: no modificamos el objeto social para adaptarlo a la actividad realmente desarrollada por la sociedad y así no puedes ejercer el derecho de separación por modificación sustancial del objeto social

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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de noviembre de 2019, ECLI: ES:APPO:2019:2506. En el recurso de apelación resuelto por esta sentencia se plantean dos problemas. El primero, es si los jueces deben dar por adoptado un acuerdo de modificación estatutaria – de modificación del objeto social – cuando así lo solicita el demandante que, siendo socio minoritario de la sociedad, no ha conseguido que se adopte el acuerdo correspondiente en la junta a pesar de que, de facto, la sociedad ha ampliado las actividades que desarrolla extramuros de las que aparecen descritas en las cláusula de objeto social de los estatutos.

La Audiencia contesta negativamente:

Precisamente para poder eludir la vinculación a los acuerdos sociales que se adoptan por el principio mayoritario, la propia LSC establece algún remedio como es el derecho de separación que asiste al socio respecto de acuerdos que se adopten sobre determinadas materias que recoge el art. 346 LSC o en los estatutos sociales por expresa remisión del art. 347 LSC, siempre que no hubieran votado a favor del mismo. Lo que no se contempla es la posibilidad, al menos con carácter general de que, adoptado un acuerdo negativo en un sentido amplio, cuya impugnabilidad no es controvertida, el socio minoritario pueda reaccionar exigiendo, al margen de la junta general competente, que se dice una resolución judicial que declare un acuerdo societario en el sentido interesado por la minoría. No puede justificarse en el derecho de sociedades este gobierno judicial a instancia de la minoría, adoptando decisiones que la junta general no ha estimado oportuno adoptar.

La conclusión, que no es controvertida por la parte apelante, de que el derecho de separación exige un previo acuerdo societario en la literalidad del art. 346 LSC, no puede llevar a generalizar la teoría de que ante la impugnación de acuerdos negativos, de no acuerdos, que pueden impedir la aplicación del citado precepto, debe concluirse que, para hacerlo factible, es posible que los Tribunales puedan declarar acuerdos societarios no adoptados por la junta general, pues ello es, al menos con carácter general, contrario al ordenamiento jurídico según se ha venido razonando.

Cuestión diferente es que el socio minoritario que pueda verse perjudicado por la no adaptación de acuerdos que considere deberían ser adoptados, reaccione con los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición como puede ser la impugnación de o cuestionamiento de determinadas acciones u omisiones cuando menos en la junta general ordinaria en relación con la aprobación de la gestión social, o mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales. Incluso mediante el intento de evitar consecuencias negativas en su esfera jurídica acudiendo a la figura del abuso del derecho. Figura que ha sido aplicada por algunas resoluciones judiciales para paliar los efectos negativos de acuerdos negativos que perjudican al socio minoritario, pero sin que ello implique la necesidad de que el Tribunal deba llevar a cabo un pronunciamiento formalmente equiparable a un acuerdo de junta general.

Es impecable. Sólo cabría añadir que, en la medida que la modificación estatutaria frustrada forme parte del supuesto de hecho del ejercicio del derecho de separación, el socio lo que puede aducir es que, a pesar de la falta de modificación formal de los estatutos, su derecho de separación en caso de modificación sustancial del objeto social ex art. 346 LSC se extiende, no solo a la modificación sustancial formal del objeto social, sino también a las modificaciones de facto del objeto social. Es decir, y en otros términos, que el petitum no debe dirigirse a que la Audiencia considere adoptado el acuerdo de modificación del objeto social sino a que la Audiencia considere producido el supuesto de hecho del art. 346 LSC que otorga el derecho de separación. Ya veremos que la Audiencia se “libra” de tener que decidir al respecto porque, en el caso, no podía hablarse ni siquiera de que hubiera existido una modificación fáctica del objeto social, mucho menos de una modificación “sustancial”

La Audiencia examina a continuación si el socio tenía derecho a separarse:

la parte demandante y apelante pretende que se declare la nulidad del acuerdo segundo de la junta general extraordinaria de la sociedad demandada BODEGAS CHAVES S.L., celebrada el 28 de diciembre de 2017 por ser lesivo al interés social y haber sido adoptado con abuso de derecho. El citado acuerdo rechaza la modificación del objeto social propuesta por algunos socios minoritarios consistente en añadir a la elaboración de vinos y comercialización de los mismos, la expresión, y cualquier otra clase de negocio que directa o indirectamente se relacione con lo antedicho.

La propuesta de acuerdo rechazada, era necesaria según la parte demandante, para poder acomodar la realidad societaria a la definición del objeto social ya que se ha procedido a modificar de facto el objeto social de la sociedad mediante el almacenamiento y comercialización o distribución de determinados vinos que, bien no tienen denominación de origen, bien pertenecen a otras denominaciones de origen distintas de Rías Baixas. Lo cual se ha llevado a cabo mediante la creación del "grupo Daponte", que es la encargada de comercializar estos vinos. A pesar de esta modificación de facto del objeto social, al no proceder a la modificación de los estatutos y acomodar el objeto social a dicha modificación de facto, que la parte apelante considera implica una modificación sustancial del objeto social, se impide a los socios minoritarios, como la propia demandante, ejercer su derecho de separación al amparo del art. 346.1 a) LSC.

Es más, considera que precisamente la no modificación del objeto social en los estatutos tiene como finalidad impedir dicho ejercicio, persigue una finalidad abusiva de ocasionar un perjuicio a los socios minoritarios impidiéndoles ejercer el mencionado derecho de separación.

Elemento nuclear de esta pretensión es si, efectivamente, la sociedad demandada debió adaptar la descripción del objeto social en los estatutos a la realidad de ampliación de facto del objeto social dada su trascendencia, pues implicaba, según la parte demandante, una modificación sustancial del mismo que le permitiría ejercer su derecho de separación con fundamento en el art. 346.1 a) LSC.

La parte demandada reconoce que se realizan actualmente una serie de actividades que pueden no estar expresamente incluidas en el objeto social descrito en los estatutos, pero que no es una actividad empresarial nueva, sino que se mantiene en el mismo sector, ni tiene importancia cuantitativa ni cualitativa que justifique la modificación estatutaria.

La cláusula estatutaria del objeto social de "Bodegas Chaves, S.L" dice en su redacción actual: " a) Explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de sus productos. b) La elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital de otras sociedades". La demandada reconoce que la actividad empresarial que realiza la demandada se ciñe a vender botellas de vino de producción propia de la D.O. "Rías Baixas" y botellas de vino de otras D.O. distintas a las de "Rías Baixas" o sin Denominación de origen de ningún tipo. Botellas de vino estas últimas que elabora y envasa un tercero en sus propias instalaciones bajo la marca comercial de la demandada. "Bodegas Chaves, S.L", vende, por tanto, un producto terminado. Empero cuando decimos que la actividad empresarial de "Bodegas Chaves, S.L" también tiene encaje estatutario, nos referimos a que la venta de vinos de producción propia de la D.O. "Rías Baixas" guarda relación directa con el primer apartado de su objeto social, esto es, con "la explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de sus productos". Y viene a concluir que la mercantil "Bodegas Chaves, S.L", en contra de lo que sostiene la demandante, no ha eliminado su actividad esencial (venta de vino de elaboración propia bajo la D.O.P "Rías Baixas") con mantenimiento de las secundarias, ni tampoco realiza actividad empresarial nueva ( ni cualitativa, ni cuantitativamente)que por su importancia económica vaya a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos. Antes al contrario. A saber, "Bodegas Chaves, S.L" crea una marca comercial nueva y distinta para vender vinos elaborados por terceros ajenos a la sociedad… en el ejercicio del año 2016 representó un volumen de ventas del 18,99%.

En conclusión, lo que viene a sostener la parte demandada es que no existe una modificación sustancial del objeto social que exija una reforma estatutaria del mismo, que no existe una necesidad razonable que lo pueda justificar, por lo que la mayoría de socios votaron en el acuerdo impugnado en la junta general extraordinaria en función de la realidad económica de la empresa, sin que pueda considerarse que se ha actuado con abuso de derecho en perjuicio de la demandante.

… En el caso que nos ocupa, es lo cierto que las actividades que se dicen fuera del objeto social, son actividades que son propias del sector empresarial a que se viene dedicando la sociedad, elaboración y comercialización de vinos. La única diferencia es que a través de contratos de colaboración con otras sociedades pero bajo una marca comercial de la propia demandada, se comercialización vinos que no son de elaboración propia. Pero incluso esta situación de no elaboración de los vinos que se comercializan está prevista en el apartado b) de los estatutos cuando contempla como objeto social: b) La elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital de otras sociedades. Ya que se prevé una elaboración que no sea por sí misma sino mediante la participación en el capital de otras sociedades.

Desde la perspectiva empresarial puede sostenerse que se trata por lo tanto de actividades idénticas o similares a las descritas en el objeto social según los estatutos, si bien cuando se comercializan vinos no elaborados por la propia sociedad, se hace mediante acuerdos de colaboración con otras sociedades y no mediante la participación en su capital.

Pero estas diferencias jurídicas no afectan a lo esencial del objeto social descrito en los estatutos, sino que en todo caso lo complementa, pero en modo alguno lo altera de forma sustancial. La actividad sigue siendo la misma, la comercialización de vinos. Hemos de señalar, dadas las alusiones de la parte demandante y apelante a que la actividad principal de la demandada era la elaboración y comercialización de vinos con denominación de origen, que según la redacción de los estatutos no es exigible para ajustarse a los mismos, que los vinos comercializados sean de denominación de origen, y menos de una denominación de origen determinada.

La Audiencia concluye que, debido al petitum del demandante, se “libra” de tener que analizar la cuestión más difícil: ¿es necesario que la modificación sustancial del objeto social se haya plasmado en una reforma de los estatutos para que el socio disconforme con esta modificación pueda separarse?

… y ya en relación con el derecho de separación del socio, en realidad no combate la argumentación de la sentencia al respecto que rechaza el mismo al unirlo de forma inescindible a la existencia de un acuerdo social, sino que lo que propone es el recurso supletorio a la figura del abuso del derecho. Lo cual nos exime del estudio del espinoso problema de si puede, o no, anudarse a una modificación sustancial del objeto de facto el derecho de separación del socio ante la inexistencia de acuerdo formal al efecto.

Porque,

… en realidad no se ha producido ninguna modificación sustancial del objeto social que exija o haga conveniente su plasmación en los estatutos modificando el objeto social descrito en los mismos. Si no existe tal modificación sustancial, en modo alguno puede considerarse abusiva la no adopción de un acuerdo que no resulta exigible, y que incluso en caso de complementar de alguna manera el existente, no determina una modificación sustancial del objeto social que permitiera a la apelante ejercer el derecho de separación previsto únicamente para supuestos de sustitución o modificación sustancial del objeto social.

En otra ocasión me ocuparé del problema que deja planteada la Audiencia. Ahora solo adelantaré que sólo en casos extremos podrá concederse el derecho de separación por modificación sustancial del objeto social de facto, esto es, sin modificación formal de los estatutos. Y es que la ratio de la norma que atribuye el derecho de separación no deja otra opción.

Conflicto posicional e impugnación de un no acuerdo

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de marzo de 2018 ECLI: ES:APCA:2018:793 es bien interesante y la sentencia también porque resuelve correctamente sobre las tres cuestiones suscitadas.

Lo que ocurrió está narrado en la sentencia de apelación. Doña Felisa es una de las socias y su hijo, el administrador. Uno de los otros dos socios impugna los acuerdos de la junta. Al parecer, Felisa era deudora de la sociedad y, claro, siendo su hijo el administrador, cabía dudar de la “diligencia” y empeño que éste pondría en que su madre pagase lo que debía. Dice la Audiencia:

pese a existir-- en el concreto supuesto del crédito que la sociedad tiene contra Dª Felisa por la opción de compra de sus acciones-- conflicto de intereses ello no impide que (su hijo) pueda ser nombrado administrador, sin perjuicio que éste se abstenga de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera. Su nombramiento para gestionar los intereses de la sociedad en modo alguno supone vulneración de lo dispuesto en el artículo 224 puesto este en relación con el art.229.1 in fine).

Es decir, la Audiencia está señalando que el conflicto del hijo – y de la madre, v., art. 231 LSC – no priva a la madre del derecho de voto ni al hijo del derecho a ser designado administrador. Así lo establece expresamente el art. 228 c) in fine). Y, en relación con el crédito contra la socia-madre, explica la Audiencia que la sociedad lo tenía contabilizado

… y que en la junta de fecha 18 de septiembre de 2014, por el administrador cuyo nombramiento se intenta anular, se informó de la existencia de la deuda, que se había abonado parte de la misma, mediante dos ingresos en metálico, y dejando de percibir algunas nóminas y sometió a decisión de la Junta la forma de pago del resto,

Aunque no es necesario para resolver, en este punto, se plantea la cuestión de si doña Felisa podría votar en el acuerdo de la junta relativo a la “decisión… sobre… la forma de pago del resto”. La respuesta no es obvia. Bien puede entenderse que se trataba de liberar a Felisa de una obligación u otorgarle un derecho (art. 190.1 c) o d) LSC) en la medida en que se entendiera que se le estaba concediendo pagar aplazadamente una obligación ya vencida, o bien puede entenderse que se trata de una operación vinculada (un contrato celebrado entre Felisa como tercero y la sociedad) y, por tanto, es de aplicación la regla de inversión de carga de la prueba respecto de la conformidad de la operación con el interés social del art. 190.3 LSC. Dice la Audiencia que la deuda de Felisa se había originado “por la opción de compra de sus acciones” lo que no permite deducir con claridad si estamos ante un supuesto del apartado 1 o del apartado 3 del art. 190 LSC. El demandante alegaba que, siendo él administrador, había requerido de pago a Felisa y ésta se había negado a pagar. Pero, añade la Audiencia, la junta cuyos acuerdos se impugnan

“no decidió nada al respecto ( no se propuso ni se sometió, finalmente a votación ningún acuerdo en concreto).La situación se expone con claridad en el fundamento septimo y octavo de la resolución de instancia que concluye que la cuestión fue sometida a examen en la Junta General, sin que se propusiera ni adoptadra ninguna decisión concreta al respecto, tampoco por el hoy demandante...

Añade la Audiencia que

la Junta posee la plena libertad de decidir si exige el pago inmediatamente o permite a D. Felisa pagar poco a poco y " como puede", tal y como parece ser la intención de ésta. Se trata de una decisión que puede ser más o menos acertada o puede gustar más o menos... no se ha probado que la sociedad carezca de liquidez o se encuentre en dificultades para atender sus gastos corrientes... ni parece que la falta de reclamación obedezca a dejadez.

En puridad, de lo que se transcribe del acta, no consta exista dejadez y no se ha adoptado acuerdo alguno que perjudique el interés social como lo sería el perdon o la no reclamación de la deuda.

La falta de adopción en dicha junta de un acuerdo en relación con el punto del orden del día no puede conllevar que ante dicha situación el Juez pueda sustraer la voluntad social, siendo además, que lo que se impugna no es un supuesto acuerdo en relación con la deuda, sino unica y exclusivamente el nombramiento (no ex novo, además, sino la renovación) del administrador.

Y concluye diciendo que el juez no puede suplir la voluntad social y considerar aprobado un acuerdo por el que se reclama a la socia que pague lo que debe. Cita, para ello, la conocida sentencia de 6 de octubre de 2010 que formuló esta regla como sigue:

… el artículo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital… no autoriza a suplir la voluntad social en la adopción de acuerdos que tan sólo a la misma competen, de tal forma que, fuera de aquellos supuestos extraordinarios en los que la propia norma cercena la regla de libertad de adopción de decisiones empresariales e impone a los administradores o a los socios determinadas decisiones -ad ex. casos de convocatoria judicial de junta (artículo 105 en el texto refundido de 1989 y artículo 169 en el de 2010 ); concurrencia de causas de disolución (artículo 262.3 en el texto refundido de 1989 y artículo 366 en el de 2010 ))-, el control judicial de las decisiones societarias se limita al examen de la regularidad de los acuerdos adoptados, pero no la conveniencia o no de la adopción de otros, sin perjuicio, claro está, de que la paralización de la toma de decisiones pueda llegar a erigirse en causa de disolución, ésta sí, susceptible de ser adoptada por el Juez o que la actuación desacertada o negligente del administrador pueda dar lugar al ejercicio de las correspondientes acciones de responsabilidad

La rebus nacionalista catalana

 

… si de verdad se piensa que una cierta circunstancia sobrevenida es radicalmente imprevisible, los efectos ex ante carecen de relevancia. Por hipótesis, lo que es absolutamente imprevisible… no lo podemos anticipar y por ello no puede generar incentivos para nuestro comportamiento presente.

Por eso… (hemos de adoptar una)… perspectiva ex post. (Y ocuparnos de…) la adecuada distribución de los costes que resultan del evento en función de la capacidad de las partes de absorberlos o distribuirlos (el problema de la distribución del riesgo de un evento negativo) y… de la eficiencia ex post en el uso de los recursos, esto es, que los recursos económicos involucrados en el contrato (un inmueble, un esfuerzo empresarial de gestión de una actividad) se dediquen, sin mirar atrás, a sus usos más productivos y socialmente eficientes (el problema de la asignación eficiente).

El problema de la distribución entre las partes del contrato del riesgo de que se produzca un evento negativo como el de la pandemia

Pensemos en este ejemplo de dos establecimientos de hostelería idénticos salvo en una cosa. A opera en un local arrendado por un plazo de 20 años por el que paga una renta X. B explota un local de su propiedad adquirido el año anterior con financiación ajena -préstamo hipotecario a 20 años- por la que paga una cuota idéntica de X. El resto de sus costes y relaciones con proveedores, empleados, prestadores de servicios externos son en todo iguales. ¿Podemos decir seriamente que la suspensión por la pandemia afecta de modo diferente a A y a B, porque el primero es arrendatario y el segundo no lo es? ¿Qué sentido tiene centrar la consideración de soluciones jurídicas al cambio de circunstancias solo en el contrato de arrendamiento de A y elucubrar en este escenario limitado cuál sería la distribución óptima de riesgos? Carece de todo sentido económico y, me atrevería a decir que, por esta razón, de todo sentido jurídico.

El problema de la asignación eficiente de los recursos: ¿a qué debe dedicarse el local arrendado como restaurante cuando la autoridad ordena el cierre de éstos?

Un año antes de la pandemia, A arrienda un local, situado en una calle del Eixample de Barcelona o del barrio de Salamanca en Madrid y cuyo propietario es B. A instala y explota en el local un restaurante. La renta arrendaticia es de 100 y la valoración que para A tiene explotar su restaurante en ese local es de 120. El coste para A de trasladar su restaurante a otra ubicación es de 10. Con la pandemia, se impone una suspensión de la actividad de restauración al público y durante este tiempo la valoración del uso del local como restaurante para A se reduce a 50 (continúa sirviéndose comida a domicilio, pero lógicamente en menor volumen de lo que antes se ofrecía en el local). Parece que tendría sentido, si la incidencia de la suspensión o restricción de actividad resulta de corta duración que, en caso de que A se retrase en el pago de la renta arrendaticia por problemas de liquidez, se restrinja la facultad de B de resolver el contrato de arrendamiento por falta de pago (así lo han hecho varios países europeos durante la emergencia sanitaria de la primavera pasada).

Ahora bien, supongamos que las medidas restrictivas se prolongan, o la demanda de servicios de restauración se reduce en el medio plazo dados los temores de la población o un cambio de preferencias (en favor de unas “más hogareñas”) en el público. Esto hace que el valor del uso del local para A se reduzca, de manera estable, a 80. Ese efecto en el medio plazo no afecta, sin embargo, a otras actividades comerciales que podrían desarrollarse en el local, de forma que otro comerciante, C, valora el uso del local para su actividad en un sector comercial distinto en un importe de 90. En este caso, la asignación eficiente es que termine el arrendamiento entre A y B sobre ese local y se concierte un nuevo arrendamiento entre B y C.

Son las partes las que tienen la información sobre el valor – subjetivo – del activo y la asignación más eficiente

Evidentemente, el legislador ignora cuales sean esos valores para A o para C, y no puede, por tanto, salvo de forma enteramente arbitraria, determinar una consecuencia jurídica adecuada basada en ellos. Lo que parece preferible es que la solución se alcance mediante la renegociación del contrato inicial, la cual puede concluir con un ajuste en las condiciones iniciales o con una terminación que dará paso a un contrato con una nueva contraparte.

Esa negociación será más eficiente si se produce sin interferencias de un legislador que, de forma apriorística y general estipula ya una rebaja de la renta en el medio plazo (mientras duren medidas restrictivas o, peor aún, para la crisis económica post-pandemia cuando ya no hay restricciones forzosas a la actividad).

Debe dejarse todo el margen posible a los propios interesados, que son quienes poseen la información. Por ejemplo, A debería poder formular una oferta de nueva renta (que, en nuestro ejemplo, no irá más allá de 80, dada su valoración del local) y B debe ser libre de aceptarla o rechazarla. Lógicamente, si lo que espera obtener de renta en un nuevo arrendamiento (con C, con D, con cualquiera) está por debajo de la oferta de B en cuanto a un nuevo montante de la renta, la aceptará. En caso contrario, la rechazará, pues preferirá un nuevo arrendatario que está dispuesto a ofrecer una cantidad superior. El nuevo contrato será eficiente, pues refleja una mayor valoración del recurso por parte de C que el que tiene A tras el cambio de circunstancias.

Fernando Gómez Pomar, Después de diez años, InDret, 2020

¿Dividir, repartir o liquidar?

Es la Sentencia de 15 de enero de 2019 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, ECLI: ES:APPO:2019:86 (sobre la disolución por denuncia unilateral de una sociedad colectiva irregular v., esta entrada del Almacén de Derecho).

En una entrada anterior me he ocupado del principio de igualdad de trato en la liquidación cuando a alguno de los socios se le “paga” su cuota de liquidación en especie. En ella trataba de argumentar que la liquidación de un patrimonio – de una sociedad externa – requiere, prima facie, el pago de deudas y cobro de crédito y la conversión de los bienes restantes en dinero, que es lo que se reparte a los titulares de ese patrimonio. Por el contrario, cuando se trata de deshacer una situación de copropiedad, de lo que se trata es de repartir o dividir los bienes en copropiedad (recuérdese, hay una comunidad o copropiedad por cada bien singular que haya de dividirse o repartirse), han de seguirse las reglas de la división de la herencia. La Audiencia de Pontevedra en esta sentencia da en el clavo y estima el recurso de apelación porque considera que el juzgado no ordenó la liquidación sino la división de uno – el principal – de los activos sociales.

En el caso, había acuerdo sobre que se trataba de una sociedad mercantil irregular y no de una copropiedad sobre un inmueble (cuya promoción constituía el principal activo de la sociedad y el objeto social) Por tanto, procedía la disolución – terminación del contrato – y la liquidación del patrimonio social. La discrepancia entre los dos socios se centraba en el procedimiento de liquidación

La demanda invocaba las normas de la división de la herencia, contenidas en los arts. 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin embargo la demandante pretendía que en el mismo procedimiento declarativo se procediera a la formación de un inventario del activo, con su correspondiente avalúo, y formulaba una propuesta concreta de división sobre uno de los bienes que habrían de constituir el activo: la finca sita en Canido.

La demandada apuntaba, -en su escrito de contestación-, a la existencia de otros bienes en el activo de la sociedad (el proyecto arquitectónico para la edificación, los derechos derivados de un contrato de compraventa celebrado con un tercero, derechos y obligaciones referentes a un vial público, los derechos derivados de un contrato de gestión concertado entre las partes), y se insistía en el carácter indivisible de la finca de Canido, al tiempo que se rechazaba la propuesta de división que se formulaba de contrario.

La Audiencia resume la sentencia del juzgado diciendo que

No resulta fácil describir el camino argumental seguido en la sentencia para llegar al pronunciamiento de estimación sustancial de la demanda... aborda la cuestión de la determinación de los bienes del activo de la sociedad irregular, comenzando con la inclusión de la finca de Canido, a la que anticipadamente califica como de divisible; y siguiendo a tal calificación la sentencia acuerda su división conforme a la propuesta que había realizado en su informe la perito, de formación de dos lotes, adjudicación a las partes, y determinación de las compensaciones por el mayor valor de una de las partidas. A continuación siguen diversos pronunciamientos respecto de diversos bienes y derechos que habrían de integrar el activo de la sociedad: a) respecto del proyecto arquitectónico se determina que " los gastos y beneficios que en su caso supongan se deben asumir en un 50% " entre los dos socios; b) declara que no forma parte del inventario el contrato de compraventa de una parcela de terreno colindante, por considerar, a la vista de la prueba testifical, que dicho contrato quedó extinguido; c) idéntico pronunciamiento se realiza respecto del contrato de gestión celebrado entre las partes; d) y rechaza, por fala de prueba, que pueda incluirse en el haber social (no se precisa si como partida de activo o de pasivo) unos supuestos derechos de cesión de un vial público, que había propuesto la demandada.

La Audiencia considera que

partiendo del carácter mercantil de la sociedad, su liquidación deberá llevarse a efecto en la forma prevenida en los arts. 227 y siguientes del Código de Comercio , para las sociedades colectivas ( SSTS 29.9.1992 y 1052/2005 , de 21.12). No obstante, cabe anticipar que esta aplicación no está exenta de dificultades, pues en definitiva se trata de la aplicación analógica de normas previstas para una realidad jurídica diferente. Por otra parte, la remisión general a las normas del Código de Comercio no resuelve el problema, por dos motivos: a) porque las normas sustantivas sobre la práctica de las operaciones de liquidación son sumamente escuetas, referidas tan solo a la confección de un balance inicial y a la obligación de distribuir el haber social (arts. 232 , 235 - 237 ); b ) porque el código sustantivo no establece el marco procesal aplicable para la realización coactiva de la liquidación en el caso de discrepancia entre los socios, limitándose a prever en su art. 233 que si algún socio discrepa de la división del haber social realizada por el liquidador, podrá acudir a la vía judicial.

La liquidación societaria incumbe al liquidador. El art. 229 CCom parte del principio de que tal función deberá ser asumida por los administradores de la sociedad colectiva o comanditaria, salvo que no exista acuerdo unánime de los socios, en cuyo caso deberá ser nombrado por la junta. En el caso de la sociedad irregular, la discrepancia respecto del nombramiento del liquidador deberá ser resuelta por el juez, ante la inexistencia de estructura orgánica societaria. La aplicación subsidiaria de las normas sobre la sociedad civil conduce a dicho resultado.

Las operaciones societarias comprenden, según es comúnmente admitido, una fase inicial de preparación de la actividad liquidatoria, -que debe partir de la confección de un balance inicial de los bienes del activo y del pasivo-, y una posterior de ejecución de las operaciones de liquidación en sentido propio, consistentes en la extinción de las relaciones jurídicas existentes, el cobro, pago (liquidación de activo y pasivo), conversión en dinero del patrimonio social, y su posterior reparto entre los socios conforme al " plan de división " realizado por el liquidador. El art. 230 del CCom expresamente se refiere a la obligación del liquidador de confeccionar dicho balance, así como de la obligación de informar a los socios de la realización de las operaciones de liquidación. .

… La jurisprudencia tradicionalmente ha remitido a las normas de la partición hereditaria, por el juego de la doble remisión que deriva del art. 1708 del Código Civil , ( SSTS 27.1.1997 , 21.3 y 28.4 de 1998, por ejemplo), lo que llevaría en la actualidad a defender la aplicación supletoria del procedimiento previsto en los arts. 782 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es cierto que una visión general de tal procedimiento, - rectius , de los diversos procedimientos contenidos en el capítulo I del Título II del Libro IV, dedicado a los procesos especiales-, apunta hacia la inadecuación de gran parte de sus trámites a la liquidación societaria, pero la ausencia de un cauce procesal específico para la realización coactiva de esta liquidación obliga a realizar una adaptación de sus normas, imposible de realizar en el seno del presente proceso declarativo ordinario.

Por ello consideramos que no resulta posible acordar la liquidación del haber societario en la forma en que se ha llevado a cabo… el análisis del dictamen aportado por la perito permite concluir su inadecuación a los fines que deberían constituir su verdadero objeto, cuando se centra en la realización de una propuesta de división de un solo bien, -la finca de Canido-, que era precisamente lo que había vetado la sentencia dictada en el anterior proceso seguido ante el Juzgado nº 14 de Vigo.

Además, presentado el dictamen, las reglas de la liquidación societaria exigían conceder al demandado la posibilidad de su impugnación ( art. 233 CCom ) lo que no aconteció en el litigio, dictándose una sentencia en la que tampoco se realizan las operaciones de liquidación societaria, sino que tan solo se determinan qué bienes deben integrar un supuesto activo, se realiza una distribución in natura de un determinado bien, y se declaran inexistentes, por extinguidos, otros posibles elementos patrimoniales derivados de determinadas relaciones jurídicas.

Por estas razones la sentencia debe verse revocada en todo lo que se refiere a la realización de las operaciones de liquidación societaria. Sea por el cauce del pie forzado de la división de la herencia, sea con un pronunciamiento que designe al liquidador y ordene la práctica de las operaciones liquidatorias (por ejemplo, como el alcanzado por la SAP Barcelona, secc. 19ª, 187/17, de 17.5 ), debe procederse a la liquidación de la sociedad mediante la realización por el contador ( rectius , liquidador) de todas las operaciones correspondientes que conduzcan a la distribución del haber social a los socios en el porcentaje de su participación en la sociedad. Lo que no resulta posible es proceder a la distribución material de un determinado bien del activo entre los socios, por lo que toda la discusión sobre la divisibilidad o indivisibilidad de la finca de Canido nos resulta irrelevante en este lugar.

Lo normal, salvo acuerdo entre los socios, será la conversión por el liquidador en dinero del activo (la monetarización de todo el haber social) para distribuir el dinero entre los socios. La atribución in natura del bien entre los socios no resulta posible, y en el caso se presentan obstáculos adicionales, como la propia discusión sobre el carácter del bien ha demostrado. En esta tesitura, visto el alcance de la discusión, los términos de la súplica de la demanda, y con el fin de evitar dilaciones innecesarias que mermarían la efectividad de la tutela judicial, optamos por ordenar que la liquidación de la sociedad irregular se efectúe en ejecución de sentencia, debiéndose designar liquidador (sea por acuerdo entre las partes, sea por el juez), que procederá a elaborar un inventario 5 JURISPRUDENCIA y balance inicial de la sociedad al momento de la disolución. Seguidamente procederá, sin perjuicio de otras actividades complementarias: a) a la realización de las operaciones de liquidación del activo, que comprenderán ordinariamente el cobro de créditos de la sociedad contra terceros; y la enajenación de bienes y transformación a metálico; b) a la liquidación del pasivo, con pago de deudas vencidas y afianzamiento o consignación de las pendientes de vencimiento; y c) finalmente formulará un balance final, con informe completo de las operaciones de liquidación, y con inclusión del proyecto de división del activo resultante, por mitad entre los dos socios.

La Audiencia de Madrid interpreta el art. 363 LSC: sobre el cumplimiento del requisito de requerir a los administradores para que convoquen la junta que ha de acordar la disolución por pérdidas

El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de febrero de 2019 ECLI: ES:APM:2019:11990 tiene interés porque muestra las dificultades para lograr la disolución de una sociedad a pesar de concurrir evidentemente la causa legal de disolución alegada por el socio demandante.

El Juzgado declaró la disolución por la letra e) del art. 363.1 LSC (pérdidas) con la siguiente argumentación.

Señala la sentencia que al cierre del ejercicio 2011 la demandada se encontraba incursa en causa de disolución al resultar el patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. La demandada no elaboró las cuentas de los ejercicios posteriores 2012, 2013 y 2014, y solo después de ser emplazada procedió a convocar la junta en la que se sometía a aprobación el acuerdo de reducción del capital social a fin de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto. Añade que la sociedad no adoptó a través de su consejo de administración acuerdo alguno tendente a que la junta general se decidiese por alguna de las alternativas dispuestas en el artículo 363.1.e) LSC y solo reacciono a dicha situación en junio de 2015. Señala también que de los términos del acuerdo de refinanciación de 4 de septiembre de 2009 resulta que era voluntad de las entidades financiadoras dar por vencidos los nuevos créditos a los tres años de su renovación de tal modo que la cláusula 4ª no tenía por finalidad otorgar un plazo indefinido condicionado a la venta del activo inmobiliario sino identificar el destino de la liquidez que ingresase en el patrimonio a consecuencia de la venta de activos en el plazo de refinanciación, comprometiéndose la demandada a destinar dichos importes a la cancelación anticipada de los préstamos, llegando a fijar las reglas de imputación de pagos. Y respecto a la invocación del abuso de derecho, la demandada no acredita que la solicitud de liquidación esté dirigida a evitar el cumplimiento de obligaciones asumidas en el contrato de financiación. Añade que la causa de disolución era anterior y siempre ostentaría la demandada acción de cumplimiento.

Respecto del nombramiento de un liquidador judicial, la remisión a las previsiones estatutarias resulta contradictorio con el hecho de que uno de los socios haya tenido que pedir la disolución judicial. Se deduce con toda evidencia de los hechos que el órgano de administración o bien no es capaz de adoptar acuerdos o bien se resiste a hacerlo (como lo prueba el simple hecho de que la sociedad demandada se oponga a la propia declaración de disolución). En tales circunstancias, es del todo sensato que se estime la solicitud de nombramiento judicial de un liquidador que pueda proceder a la liquidación rápida del patrimonio social si se quiere evitar el deterioro del valor de dicho patrimonio.

Finalmente, respecto a la designación de liquidador judicial señala la sentencia que la actora no ha acreditado las previsiones de los estatutos sociales al respecto y tampoco la inactividad o bloqueo del órgano de administración. Será dicho órgano según disposición estatutaria el que acuerde la designación, sin perjuicio de instar posteriormente su designación por el Registrador mercantil o la designación judicial en caso de negativa injustificada o inactividad de la demandada. Interesada aclaración y complemento de dicha resolución por BANKIA HÁBITAT sobre la designación de las personas que habrían de integrar el órgano de liquidación el Juzgado señaló que los estatutos sociales vienen a dar prioridad al cauce supletorio dispuesto legalmente por lo que el nombramiento del órgano de administración como liquidadores deviene automático. Es dicho órgano el que tiene obligación de solicitar el concurso, obligación que nace ex lege y no de mandato judicial. En consecuencia, designa como liquidadores a quienes forman parte del órgano de administración.

La Audiencia desestima el recurso de apelación de la sociedad. Respecto a la alegación de prejudicialidad civil

(i) La posibilidad de reproducir en la segunda instancia la solicitud de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil requiere que se hubieran agotado los cauces de impugnación de la resolución dictada por el Juzgado en la primera instancia. Frente a la resolución que rechace la suspensión cabe interponer recurso de reposición - artículo 43 LEC -. El Juzgado rechazó la suspensión por medio de auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2016, que también inadmitió un medio de prueba. La recurrente únicamente interpuso recurso de reposición frente a la inadmisión del medio de prueba por lo que el pronunciamiento relativo a la prejudicialidad invocada devino firme e inatacable.

Respecto a la concurrencia de la causa de disolución del art. 363.1 LSC

La situación patrimonial que presente la sociedad en un determinado momento no queda condicionada al resultado posterior de ningún procedimiento, ni cambia con el paso del tiempo de modo que la que resulta del ejercicio 2011 se vaya modificando paulatinamente y resulten sucesivas cuentas del mismo ejercicio.

Respecto de la falta de requerimiento a los administradores para que convocasen la junta para acordar la disolución. Es falso

En el escrito de oposición se hace mención a determinadas solicitudes por las que entiende cumplido el requisito expuesto. BANKIA HABITAT junto con ENCINA LOS MONTEROS, S.L.U. convocaron reunión del consejo de administración a celebrar el día 29 de julio de 2014. Dicha convocatoria planteaba respecto a la situación de la sociedad y las medidas a adoptar, la solicitud de concurso de la sociedad y, en su caso, la convocatoria de junta general de socios. En dicha reunión D. Camilo expresó su oposición a la asistencia de D. Genaro como representante de la consejera "ENCINA LOS MONTEROS, S.L.U." Finalmente no se llegó a tratar asunto alguno, manifestando D. Genaro que "la negativa del consejero, D. Camilo , impide la celebración de la votación". Lo cierto es que, al margen de que en dicha reunión del consejo de administración se llegasen o no a adoptar acuerdos nos encontramos con una solicitud expresa de BANKIA HABITAT para que se convocase junta general de socios, precisamente a consecuencia de la situación - se entiende patrimonial- de la sociedad. Como quiera que no se convocó junta general de socios para acordar la disolución de la sociedad o la presentación de concurso de acreedores, la actora podía instar la disolución judicial concurriendo causa legal, lo que resultó acreditado. La solicitud de convocatoria de junta general para acordar, en su caso, la disolución y liquidación se reiteró… en la reunión del consejo de administración 29 de diciembre de 2014.

Los arts. 363 y 366 LSC interpretado por la Audiencia de Barcelona

 Artículo 366. Disolución judicial.

1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2019 ECLI: ES:APB:2019:3662 que interpreta el precepto transcrito y aclara la mejor doctrina sobre la disolución judicial por paralización de los órganos sociales. Es de lamentar que todavía haya juzgados que no proceden a disolver inmediatamente que lo solicita un socio que es titular del 50 % del capital en sociedades de dos socios. Si el socio con esa participación se dirige al juez para que declare la disolución es porque ha intentado disolver la sociedad – a lo que tiene derecho – y no lo ha logrado por la oposición del otro socio. La discrepancia de los dos socios en una cuestión así es suficiente prueba de la “paralización de los órganos sociales”. La junta de una sociedad anónima o limitada no puede adoptar acuerdos si uno de los socios que ostenta el 50 % del capital social quiere disolver. Que el otro socio obligue al primero a acudir a los tribunales para poder disolver no se compadece con las normas generales sobre la resolución contractual – que no ha de ejercitarse judicialmente y constituye una rémora burocrática que es aprovechada por socios oportunistas para impedir a los particulares deshacerse de vínculos indeseables con un coste económico elevado al no repartirse rápidamente el haber social.

Dice la Audiencia – con razón – que la previa convocatoria y celebración de una junta para acordar la disolución no es un requisito para solicitar la disolución judicial. Los argumentos son aplastantes:

Primero,

Debe tenerse presente que los administradores vienen obligados legalmente a convocar junta general en el plazo de dos meses a partir del momento en que concurra alguna de las causas legales de disolución (artículo 365.1º, en relación con el artículo 363 de la LSC). Es cierto que el párrafo segundo del artículo 365 faculta a cualquier socio a solicitar de los administradores la convocatoria. Sin embargo, esa facultad tiene como presupuesto y guarda relación con el incumplimiento del deber legal de convocar la junta por parte de los administradores. Se contempla en la norma, por tanto, como un derecho o facultad del socio y no como un requisito que impida el ejercicio posterior de la acción de disolución judicial.

Segundo

Por tanto, para instar la disolución judicial basta con que se constate que, mediando una causa legal de disolución, no se ha celebrado la junta o no se ha aprobado el acuerdo de disolución. A partir de ahí, "cualquier interesado" podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez mercantil del domicilio social (artículo 366). La legitimación de cualquier persona con interés legítimo, sea o no socio de la sociedad, evidencia que no es preciso que el demandante, de ostentar la condición de socio, haya acudido previamente a la convocatoria judicial. Como bien indica la sentencia apelada, la vigente Ley de Jurisdicción Voluntaria deja claro en el artículo 127.2 º que basta con "notificar" a la sociedad la solicitud de disolución si la solicitud la presenta un sujeto legitimado distinto de los administradores, esto es, en ningún caso es necesario instar la convocatoria.

Sobre la disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales, la Audiencia recuerda la doctrina del Supremo (en sociedades divididas al 50 %, el enfrentamiento entre los dos socios es suficiente para acreditar la “paralización de los órganos sociales”, STS 26-XI-2018) y añade algo que se olvida frecuentemente, al menos en los escritos de contestación a la demanda de disolución:

Es irrelevante, a los efectos de apreciar la indicada causa de disolución, que la sociedad continúe desarrollando la actividad propia de su objeto social. La causa de disolución invocada no es la prevista en el apartado a) del art. 363.1 TRLSC, por cese en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social, ni en el apartado b) del precepto, por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, sino la paralización de la junta general, debido al bloqueo estructural motivado por el enfrentamiento de los dos socios paritarios, circunstancia que es apreciable con independencia de que la empresa social siga en funcionamiento.

Y es irrelevante también (y también se olvida frecuentemente en los escritos de contestación a la demanda) por qué estén peleados los socios y qué motivos tengan para enfrentarse al otro. Lo único que hay que comprobar es que tal enfrentamiento es general y no “puntual”. Pero la simple presentación de la demanda de disolución es suficiente para constatar el carácter serio y permanente de tal enfrentamiento. En el caso,

la existencia dos bloques enfrentados, cada uno con el 50% del capital social, que ha impedido la adopción de cualquier acuerdo en las distintas juntas celebradas desde el año 2013. Por ello, la sociedad demandada tiene cerrada la hoja registral. Estimamos, por tanto, que la situación de enfrentamiento se ha puesto de manifiesto de forma inequívoca y que es insuperable. En este contexto de conflicto insuperable y de parálisis social, no es necesario, para estimar la acción, enjuiciar la causa del enfrentamiento y determinar responsabilidades. Basta con constatar la situación objetiva de paralización de un órgano social para que la causa de disolución exista y haya de procederse en la forma establecida en el artículo 366 de la Ley de Sociedades de Capital

Es la junta, no el juez que ordenó la liquidación, la que debe aprobar el balance de liquidación (art. 390 LSC)

Scott Lewis

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de junio de 2019, ECLI: ES:APPO:2019:1465. La Audiencia entiende de una impugnación, por uno de los socios, de la liquidación y cancelación de una sociedad. Comienza diciendo que la intervención judicial se agota con el pronunciamiento consistente en la disolución judicial y apertura del proceso de liquidación, incluyendo el nombramiento, en su caso, del liquidador. Por tanto, en el caso de lo que se trata es de determinar qué sucede

“cuando la sociedad (sus administradores, los liquidadores, o socios mayoritarios incumplen su contenido y no acometen la ejecución del procedimiento liquidatorio”

Ello es así porque la resolución que declara la disolución y consiguiente apertura de la liquidación (en la que se procederá al nombramiento de liquidador, según el art. 128 LJV , y se ordenará la inscripción en el Registro Mercantil) no es una resolución de condena y como tal, en puridad procesal, no es susceptible de ejecución forzosa (en puridad se trataría de un procedimiento constitutivo, según opinión mayoritaria; vid. autos AP Barcelona (15ª) de 27 de junio de 2015 , 3 de mayo de 2012 , 4 de diciembre de 2008 , 22 de diciembre de 2006 ; ); Audiencia Provincial de Zamora (Auto de 31 de marzo de 2004 ); Cádiz, de 28 de septiembre de 2007 ); Las Palmas, de 2 de octubre de 2009 ; o de Madrid, 8 de septiembre de 2005 ). En el mismo sentido la RDGRN de 12 de marzo de 2001, sostiene que la sentencia firme que acuerda la disolución judicial es constitutiva, por lo que ordena su inscripción… Si así son las cosas, las alegaciones de la recurrida y las propias consideraciones de la sentencia respecto de la comunicación por parte del liquidador de sus actuaciones, o el sometimiento de sus decisiones a la consideración judicial, carecen de valor alguno. El juez que acordó la disolución, que podía llevar a efecto actuaciones de ejecución impropia, no debe velar por la corrección del proceso de liquidación, cuya realización incumbe fundamentalmente al liquidador en la forma prevista en los arts. 383 y ss. LSC. Por tanto, el hecho de que se hubieran comunicado por el liquidador las escrituras de 18.12.13 o 23.10.15 , carece de relevancia alguna a efectos de la posible sanación de los vicios de que aquellos actos pudieran adolecer. De la misma manera, la falta de impugnación por parte del socio ahora demandante, no le cerraba ninguna posibilidad procesal de actuación.

Aclarada esta cuestión, la Audiencia somete a escrutinio lo actuado por el liquidador

El análisis de las dos escrituras en cuestión pone de manifiesto que las operaciones de liquidación no se ajustaron a las previsiones legales. La escritura de 18.12.13 constituye simplemente la protocolización del auto que acordó la disolución, hecho en sí mismo inocuo e irrelevante. Y la escritura pública de 23.10.15 constituye un acta de manifestaciones del liquidador que no satisface tampoco las exigencias legales previstas en los arts. 383 y ss. LSC , en particular del art. 395, sobre el contenido imperativo de la escritura pública de extinción de la sociedad. De su contenido se toma conocimiento de la realidad de los hechos alegados en la demanda, pues el liquidador manifiesta que en lugar de someter el balance final y su gestión al control de la junta general, lo sometió al juez que acordó la disolución, lo que ya hemos dicho que no resulta posible.

Llegados a este punto, la cuestión estriba en determinar si el socio disconforme con la conducta del liquidador, y con el proceso de liquidación que condujo a la extinción de la sociedad, con la consiguiente cancelación de sus asientos, cuenta con una acción autónoma para revertir el proceso, si en él se han cometido irregularidades. Ello, lógicamente, al margen del ejercicio de acciones de responsabilidad contra el liquidador, expresamente previstas en la ley. Creemos que la respuesta es positiva, desde el momento en que es la propia LSC la que establece esta posibilidad. Así, el art. 390 contempla expresamente la posibilidad de que los socios puedan impugnar el acuerdo aprobatorio del balance final, del informe completo sobre las operaciones de liquidación, y sobre el proyecto de división del activo resultante. Es, en consecuencia, la junta general el órgano competente para aprobar o rechazar tales documentos, censurando así la actuación del liquidador (lo que no supone en todos los casos, necesariamente, que las funciones del liquidador o que las operaciones de liquidación concluyan en ese preciso instante)….

… Consideramos que, no existiendo previsión legal expresa en contrario, resultarán aplicables las normas generales de la impugnación de los acuerdos sociales, previstas en los arts. 204 y ss. LSC , con su consiguiente adaptación a las peculiaridades de cada caso concreto.

El problema que surge ahora es el de cómo resolver la cuestión en el caso, -como el que ocupa-, en el que el liquidador no haya sometido a la junta general la cuenta de cierre y, como sucede en el supuesto enjuiciado, se halla llevado a efecto la liquidación apartándose de las normas legales imperativas. En tal caso, el ejercicio de una acción declarativa resulta la única vía posible. Constatado el incumplimiento de las normas legales y, en consecuencia, la inexactitud de las menciones de la escritura de cancelación, así como la ineficacia de éstas para conducir a la cancelación de la sociedad, lo procedente es la estimación de la demanda, con la consecuencia de la declaración de nulidad de la escritura de 23.10.2015, la reversión del proceso al momento de la obligada convocatoria de la junta general prevista en el art. 390 LSC , y la consiguiente reversión de la inscripción en el registro, debiendo continuar la liquidación con arreglo a las disposiciones legales.

Apostillas a la entrada de Alfaro sobre el 393 LSC

Intervengo en calidad de amigo y colega interpelado para agradecerle, en primer lugar, al Prof. Alfaro sus agudas observaciones que, sin duda, servirán para mejorar un trabajo que aún está en curso de elaboración. En segundo lugar, quiero confirmar que ese «amigo y colega» no es el propio Prof. Alfaro. Lo digo para despejar las dudas que pudiera tener el lector asiduo de este blog que haya consultado anteriormente esta otra entrada y que, en estos momentos, pudiera sentirse algo desconcertado. Por último, me gustaría matizar tan sólo algunas de las críticas que se apuntan (otras, decididamente, me harán cambiar la versión final):

1. El objetivo que persigue el trabajo reseñado al resaltar las diferencias entre la partición de la herencia y la liquidación de la sociedad no es —o, al menos, no lo pretende— legitimar que a los socios se les apliquen las reglas contrarias a las de los coherederos, sino deslegitimar que tengan que aplicárseles necesariamente las mismas reglas (no veo, pues, el «error lógico» que denuncia el Prof. Alfaro).

2. El principal argumento por el que considero que el socio no tiene derecho a impedir que los demás reciban bienes, siempre que a él se le garantice el cobro en dinero, es, como bien dice el Prof. Alfaro, que lo que puede hacerse por vía indirecta, ha de poder hacerse también directamente. Lo que ocurre es que, en este caso, el Prof. Alfaro entiende que «este argumento habla precisamente en contra de que un trato desigual en el reparto del patrimonio social pueda ser el resultado de maniobras indirectas distintas de la asignación directa de bienes a alguno de los socios y dinero a otros». La razón es que el hecho de que «pueda transmitirse en bloque el patrimonio de una sociedad a “uno o varios socios” (art. 81.1 LME) no significa que la operación esté santificada en cada caso concreto en que se utiliza tal posibilidad», de manera que «[s]i la modificación estructural del art. 81.1 LME se realiza para conseguir el resultado prohibido porque infringe la igualdad de trato (que un socio recibe bienes sociales mientras que los demás reciben dinero sin el consentimiento de todos) habrá que considerarla realizada en fraude de ley». Pero, dado que la cesión global siempre produce este efecto (que un socio reciba bienes y el resto dinero) habría que entender que la sociedad en liquidación sólo puede llevar a cabo esta modificación estructural por unanimidad, so pena de entenderla hecha «en fraude de ley». Lo que obviamente contradice el régimen de esta operación, que puede realizarse con las mayorías necesarias para la modificación de estatutos [arts. 194, 201.2 y 199, letra b), LSC] (y no se olvide que la cesión global se introduce en nuestro ordenamiento no como una modificación estructural más, sino como una forma de liquidación, v. art. 117 LSRL).

3. El Prof. Alfaro entiende que el contrato de sociedad termina como efecto de la disolución (v. también esta otra entrada). De manera que, durante la liquidación, no cabría la impugnación de los acuerdos de la junta (que no es sino «un remedy por incumplimiento del contrato y normas aplicables al contrato de sociedad», v. aquí), decaería la obligación de realizar las prestaciones accesorias que fuesen necesarias para liquidar, etc.

4. Para el Prof. Alfaro es una obviedad que «el socio no tiene derecho a que le den a él —como cuota de liquidación— lo mismo que a otro socio», lo que sería «absurdo porque exigiría que en el patrimonio social haya suficientes bienes idénticos como para poder entregar un número proporcional de ellos a cada socio», pero un poco antes pone como ejemplo de comportamiento contrario a la buena fe el de un socio al que se le ofrecen plazas de garaje «idénticas» y no sólo la rechaza sino que pretende imponer que todos cobren en dinero. Pero, si decimos que el art. 393 LSC exige unanimidad para que unos cobren en dinero y otro en bienes, ¿dónde está el abuso?, ¿es abusivo rechazar que unos reciban plazas de garaje, aunque a mí se también se me hayan ofrecido, sólo porque la mayoría dice que son idénticas? El pleito en el que se juzgase el pretendido abuso, ¿no terminaría girando en torno al valor de las plazas de garaje?

5. Si para cualquier reparto in natura se exige unanimidad, ¿qué sentido tiene que el art. 393.2 imponga la necesidad de apreciar los bienes reservados en los estatutos a valor real? A fin de cuentas, volenti non fit iniuria...

En fin, confío en que la llamada al crowdfunding intelectual que hace el Prof. Alfaro a los amables lectores que hayan tenido la paciencia de llegar hasta aquí, me ayuden a terminar de perfilar este trabajito, antes de abandonarlo definitivamente a la imprenta.

La interpretación correcta del artículo 393 LSC y un intercambio de pareceres con un estimado colega

Un amigo y colega discute conmigo sobre

• el caso resuelto en la RDGRN de 14 de febrero de 2019 que resumí en esta entrada;
• sobre el resuelto en la de 2 de septiembre de 2020 resumida aquí y
• sobre el resuelto en la de 30 de septiembre de 2020 al que me referiré más adelante.

El contenido de la Resolución de 14 de febrero de 2019 está muy bien resumido en esta entrada del blog CMS Law. Conviene leerlo para entender de qué va el intercambio de pareceres que recojo a continuación.

La cuestión interesante no es la que fue objeto propiamente de la Resolución de 2019, sino una más general. Voy a inventarme un caso para que se vea más claramente de qué estamos hablando. Imaginemos que la sociedad tenía como único patrimonio – una vez pagadas las deudas con la caja disponible – 10 plazas de aparcamiento. De modo que los socios deciden que la liquidación de la sociedad se efectúe mediante la entrega a cada socio de las plazas de aparcamiento en proporción a su participación en el capital social. La pregunta es si esta decisión ha de adoptarse por unanimidad o puede adoptarse por mayoría siempre que se garantice, al socio que hubiera votado en contra, que recibirá su cuota de liquidación en dinero.

Dice el art. 393 LSC

1. Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación.

2. Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante.

En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda.

Este amigo sostiene en un artículo que se publicará próximamente la siguiente tesis sobre la resolución citadas y la interpretación correcta del art. 393 LSC:

1º El precepto consagra un derecho inderogable – insuprimible por la mayoría – del socio a recibir en metálico su cuota de liquidación. Por tanto, el socio ha de consentir – como sea – para que se le pague dicha cuota en algo que no sea dinero.

2º Si el socio consiente que le paguen su cuota de liquidación en especie – en el caso, consiente a que se repartan las plazas de garaje entre los socios – eso no le impide impugnar el reparto si considera que la asignación concreta de cada plaza de garaje a cada socio no ha preservado la proporcionalidad (en el caso, él ha recibido una plaza de garaje menos “valiosa” que la que ha recibido otro socio que tiene igual proporción del capital social, porque se trata de una plaza más pequeña o porque está en una planta más profunda del parking)

3º La Resolución de la DG de 30 de septiembre de 2020 es errónea. Los hechos del caso son los siguientes:  la junta de una sociedad limitada – Dofinets Oller – acuerda disolver y liquidar la compañía y acuerda también adjudicar los bienes restantes en el patrimonio social a los socios en pago de su cuota de liquidación. Una socia vota en contra porque considera que los bienes que le han adjudicado a ella tenían un valor inferior al de su cuota de liquidación. No obstante lo cual, la socia acepta los bienes haciendo expresa reserva de acciones. Ninguno de los demás socios dice ni mú y se lleva a inscribir la escritura de liquidación. El Registrador deniega la inscripción porque los acuerdos de liquidación en especie no se adoptaron por unanimidad y la Dirección General da la razón al registrador. Obsérvese, preliminarmente, que si me hicieran caso en Parcent y los registradores dejaran de hacer un control de la “regularidad” de los acuerdos sociales y se limitasen a hacer un control de nulidad de pleno derecho, este “delito” sin víctimas no se habría “perseguido”. Se habría inscrito la liquidación, se habría cancelado la sociedad y si la socia quería demandar, podría hacerlo sin dificultad.

4º La DG incurre en dos errores según mi amigo. El primero es interpretar el art. 393.1 LSC en el sentido de que requiere de un acuerdo unánime (del consentimiento de todos los socios) para poder llevar a cabo el reparto en especie. Según mi colega, “únicamente (se requiere) el consentimiento individual del socio” que va a recibir un bien en lugar de dinero. Pero el consentimiento de los socios que reciben su cuota de liquidación en dinero, no es necesario. Aquí está el núcleo de mi discrepancia con mi colega. El segundo error de la DG que denuncia mi colega es que la socia no negó su consentimiento al pago de la cuota de liquidación en especie. Sólo discrepaba de la valoración, de manera que no puede considerarse que, en el caso, no se hubiera cumplido con lo dispuesto en el art. 393.1 LSC.

5º Según mi colega, la interpretación mayoritaria del art. 393.1 LSC conduce al absurdo – según él – de exigir la aquiescencia de todos los socios para que cualquiera de ellos – uno sólo – pudiera recibir su cuota de liquidación en bienes, aunque todos los demás la recibieran en dinero. O sea que, según mi amigo, la interpretación mayoritaria estaría dando un derecho de veto a cada socio respecto de la posibilidad de que el reparto del patrimonio social pueda hacerse sin la previa liquidación – conversión en dinero de todos los bienes y pago de las deudas – del patrimonio social y la entrega a los socios exclusivamente de dinero.

Y es que mi amigo entiende que la exigencia de unanimidad no va referida al reparto en especie, sino a la imposición a un socio del pago de su cuota de liquidación en especie. Según mi colega, pues, el 393 LSC lo que recoge es un derecho individual del socio a recibir su cuota de liquidación en dinero. No un derecho a que también a los demás socios se les pague, necesariamente, en dinero.

Mi colega reconoce que los que dicen que debe concederse a cada socio una suerte de “derecho de veto” respecto de la entrega a los demás socios de bienes en pago de su cuota de liquidación lo hacen por una razón atendible: la valoración de los bienes es siempre un ejercicio de prudencia, no una operación matemática. Pero yo creo que mi colega no valora suficientemente esta objeción y es una objeción muy potente.

En efecto, como he explicado – con Paz-Ares – en relación con el presunto “derecho de separación” en las sociedades de  personas, el socio colectivo carece de derecho de separación. El socio colectivo sólo puede denunciar la sociedad con efectos disolutorios. Esa denuncia unilateral, ad nutum en el caso de que la sociedad tenga una duración indeterminada, es la que recogen los arts. 224 y 225 LSC. Y no es raro que, en el Código civil no haya ni rastro de la separación de socios y se recoja, únicamente, la denuncia – disolución en los artículos 1705 y 1707. Esto significa que el socio de una sociedad de personas no tiene un derecho a separarse. Sólo tiene derecho a disolver. Porque el socio que se separa no puede imponer a los demás socios seguir en la sociedad soportando el riesgo de que el pago en dinero de su cuota de liquidación suponga que el socio que se separa se lleva “más” de lo que le corresponde. De ahí que si un socio colectivo dice que quiere separarse, todos los demás tienen un “derecho de veto” que ejercen denunciando, ellos mismos, la sociedad. Es decir, la declaración de voluntad de un socio colectivo de separarse produce el efecto de atribuir a los demás un derecho a decidir si quieren o no seguir en la sociedad sin el socio que se quiere separar pero, de ningún modo, éste puede imponer a los demás la continuidad en la sociedad. De manera que la conclusión es impepinable: el socio colectivo no tiene un derecho a separarse porque no puede imponer a los demás socios la continuidad de la sociedad.

Aplicando esta valoración a las sociedades de capital, el consentimiento de todos los socios al reparto en especie del patrimonio social en liquidación es necesario precisamente para garantizar la igualdad de trato. Si al socio 1 se le paga su cuota de liquidación en dinero y al socio 2 se le paga su cuota de liquidación en especie – se le entrega un inmueble –, el socio 1 no puede estar seguro de que ha recibido lo que le corresponde. Si se ha infravalorado el inmueble que se entrega a 2, su cuota en dinero es inferior a lo que debería ser (porque el reparto del patrimonio social es un juego suma cero). Pero lo peor es que aunque la valoración del inmueble se haya hecho correctamente, es imposible asegurar que ese valor es el valor de mercado (los valoradores, no en vano, dan rangos de valoración) y esto ocurre en cualquier caso excepto en aquellos en los que lo que se reparta entre los socios sean bienes fungibles, esto es, cuyo valor de mercado es indiscutible porque existe un precio de mercado. Pero si tal es el caso, el reparto en especie no es tal porque los socios habrían de ser indiferentes a recibir un bien o dinero si pueden convertir inmediatamente ese bien en dinero o viceversa, pueden comprar el bien con el dinero recibido. Entregar bienes o dinero en este caso sólo depende de las preferencias del receptor y de la necesidad de minimizar los costes de transacción.

Por tanto, el argumento de mi colega no es tan poderoso como él piensa. Dice mi colega que la ley ya prevé mecanismos que protegen el derecho del socio a no verse perjudicado en su cuota de liquidación (responsabilidad del liquidador, obligación de valorar los activos a valor real, impugnación del acuerdo de la junta que aprueba el balance final de liquidación y el plan de reparto…). Pero este argumento no convence porque de lo que se trata es, precisamente, de determinar si esa protección es “integral” o no del derecho del socio a su cuota de liquidación y, como se ha visto, probablemente, no lo es. La protección “integral” de la igualdad de trato de los socios en fase de liquidación exige reconocer a los socios, individualmente, un derecho de veto a la liquidación desigual, esto es, a que se liquide a unos socios en dinero y a otros socios en especie. Sólo si la sociedad demuestra – la carga de la prueba y de la argumentación pesa sobre la sociedad – que se ha respetado la igualdad de trato podrá desestimarse la pretensión del socio que se opone a dicho distinto trato. Porque el socio impugnante tiene a su favor la evidencia, prima facie, de que se ha tratado de forma desigual a un socio y a otro, ya que a uno se le entrega dinero y al otro se le entrega un bien. Por tanto, corresponde a la sociedad justificar que la diferencia de trato está justificada.

Tampoco es un buen argumento decir que otorgar al socio un derecho de veto es “desproporcionado” porque pone en manos del socio un instrumento de extorsión. De nuevo, si tal es el caso, la forma de contrarrestar tales chantajes pasa por aplicar las cláusulas generales de ejercicio de los derechos de conformidad con la buena fe y prohibición del abuso de derecho.

Imaginemos, en el caso de los garajes, que las plazas de garaje que se van a distribuir entre los socios son idénticas. Que hay 10 socios y que hay 10 plazas. El socio 1 dice que quiere que se le pague su cuota en dinero y el socio 2,5 y 8 que prefieren que se les entregue una plaza de garaje en pago de la misma. Es evidente que el socio 1 no podrá oponerse a tal entrega. Sería una pretensión claramente contraria a la buena fe. Dejo al lector averiguar por qué porque me parece paladinamente claro.

6º La argumentación de mi colega se pone más interesante cuando compara las reglas de la liquidación de una sociedad – de un patrimonio – con las reglas de la división de la herencia (art. 1051 ss CC). Aquí advierto que puedo patinar con facilidad porque no me he estudiado todavía en profundidad las reglas sobre la división de la herencia. Espero que la publicación de esta entrada permita a los listísimos y muy estudiosos lectores de este blog ayudarme a estudiarla con su aportación en una suerte de crowdfunding intelectual.

Para empezar, el Código habla de “partición” de la herencia. No de liquidación de la herencia. El vocabulario es fundamental y no hay que imputar al Código errores de vocabulario con facilidad (no hay que despreciar al Código Civil). La personalidad jurídica de las sociedades externas (y el carácter corporativo en el caso de las sociedades de capital) condiciona absolutamente las reglas sobre su extinción. Si las personas jurídicas son patrimonios separados y organizados, la personalidad jurídica se extingue cuando el patrimonio se liquida – se convierte en dinero – o, cuando, sin convertirse en dinero, se pagan todas sus deudas, se cobran todos los créditos y se entregan las cuotas de liquidación en dinero o los bienes residuales a los titulares de dicho patrimonio de modo que esos bienes pasan a formar parte de otro patrimonio (el de los socios). Se produce así el actus contrarius a la constitución de la sociedad externa (formación de un patrimonio separado mediante transmisiones de bienes o derechos desde los patrimonios de los socios). Por tanto, la entrega de bienes a los cotitulares del patrimonio que se liquida – y extingue la persona jurídica – es excepcional. Lo normal es liquidar el patrimonio, esto es, convertirlo en dinero y repartir el dinero entre los socios en proporción a su participación en la sociedad.

Por el contrario, en el reparto de una herencia entre los coherederos no se está liquidando patrimonio alguno. Se están repartiendo los bienes que forman la herencia. De ahí que se hagan lotes y de ahí muchas si no todas las previsiones del Código sobre la forma de proceder. Es curioso que la comparación no se haga con la actio communi dividundo del art. 400 CC. Pero deja de serlo si se tiene en cuenta que, como se ha repetido muchas veces, la comunidad de bienes (en cuanto derecho real, derecho subjetivo sobre la cuota) se proyecta sobre un bien singular, no sobre un conjunto de bienes. Los coherederos son copropietarios de todos y cada uno de los bienes que forman la herencia. Mi colega cita a De la Cámara que dice que “el derecho de cada heredero cuando la herencia se halla en la indivisión se proyecta sobre la herencia en su conjunto y también, lógicamente sobre cada una de las cosas que la integran”. No son cotitulares de un patrimonio como lo son los socios de una sociedad anónima o limitada. Y en ese punto no puedo coincidir con mi colega que mantiene lo contrario, esto es, que el coheredero es titular de una cuota sobre “el patrimonio hereditario entendido como universalidad”. Es contradictorio decir que los coherederos son copropietarios y cotitulares de un patrimonio simultáneamente. La copropiedad tiene por objeto bienes singulares (principio de determinación o especialidad de los derechos reales). No hay copropiedad sobre un patrimonio. Hay cotitularidad. Por lo demás, el carácter voluntario de la sociedad – frente al carácter incidental de la comunidad de herederos – no tiene relevancia aquí. Salvo que hayan pactado en contrario, los socios tienen derecho a ser tratados igualitariamente en la liquidación del patrimonio social una vez terminado el contrato de sociedad como efecto de la disolución.

De manera que la aplicación de las reglas y principios de la partición hereditaria a la liquidación societaria ha de hacerse con mucho cuidado. Tiene razón mi colega a este respecto: no hay identidad de razón entre unas normas y otras y por tanto la unanimidad que rige en el caso de las herencias no tiene por qué ser aplicable a la liquidación societaria. Pero esa razón no le legitima para decir – en una suerte de error lógico – que debe aplicarse la regla contraria, esto es, que en la liquidación societaria deba regir la mayoría en relación con el asunto objeto de estas líneas.

Resumiendo: mi colega acierta al distinguir la partición de la herencia y la liquidación de la sociedad pero no acierta, a mi juicio, al determinar en qué se diferencian. Así, en su opinión, el principio de igualdad de trato de los socios no obliga a procurar una igualdad “cualitativa” en el reparto del patrimonio social, sólo una igualdad “cuantitativa”.

Esta afirmación la apoya en abundante doctrina italiana. Ese argumento es aparentemente eficaz pero sustancialmente inane. Supone, como tantas otras veces, sustituir los argumentos por palabras. En este caso, se suprime la comparación (que es lo que hay que hacer para ver si se ha dado trato igual a dos individuos que tienen derecho a dicha igualdad de trato) por la palabra “cualitativa/cuantitativa”.

Veamos. Es obvio que el socio no tiene derecho a que le den a él – como cuota de liquidación – lo mismo que a otro socio. Pero eso es solo constatar una obviedad: si los socios reciben su cuota de liquidación, normalmente, en dinero, esto es, un bien ultrafungible, plantearse si un socio tiene derecho a recibir lo mismo cualitativamente que los demás socios es plantearse una cuestión absurda. Pues claro que tiene derecho a recibir lo mismo! ¡dinero! y en una cuantía proporcional a su participación.

Ahora bien, si, excepcionalmente, los socios no reciben todos ellos dinero, entonces hay que empezar a preguntarse si se cumple el principio de igualdad de trato o no. No porque tengan derecho a recibir, en tal caso, los mismos bienes todos ellos (lo que es absurdo porque exigiría que en el patrimonio social haya suficientes bienes idénticos como para poder entregar un número proporcional de ellos a cada socio) sino porque desde el mismo instante en que no se entrega a todos los socios dinero, no hay plena seguridad de que se haya entregado a todos los mismo (rectius, proporcional). Y, por tanto, no hay seguridad de que se les haya tratado igual.

Mi colega cita mi trabajo de 1996 sobre la exclusión de socios (Conflictos intrasocietarios) donde, con una alambicada argumentación yo trataba de argumentar que el socio mayoritario tenía un derecho preferente respecto del minoritario a “quedarse” con la empresa social como un todo en fase de liquidación y que el derecho del minoritario, en tal caso, era sólo el de impugnar el precio pagado por el mayoritario para asegurarse la integridad de su cuota de liquidación. Yo decía eso para el caso excepcional de que la liquidación del patrimonio social se hiciera vendiendo la empresa como patrimonio, esto es, mediante una “cesión global de activo y pasivo” diríamos hoy. Una suerte de “modificación estructural”. Y lo decía para justificar por qué el legislador no había permitido excluir a un socio por mayoría. ¿Por qué no se puede excluir a un socio por decisión mayoritaria? me preguntaba yo en 1996. Y la respuesta que se me ocurrió era que una regla supletoria que permitiera al socio mayoritario excluir ad nutum al socio minoritario – pagándole en dinero su cuota de liquidación – no habría sido acordada hipotéticamente por el socio mayoritario y el minoritario en el momento de constituir la sociedad. Nadie invierte en una empresa de la que puede ser expulsado sin causa en cualquier momento. Porque el que invierte en esas circunstancias sabe que el mayoritario aprovechará el momento que más le convenga a él para expulsarme y sólo tras un pleito podré asegurarme cobrar el valor justo de mi inversión. De manera que, para asegurar al minoritario que el mayoritario no lo explotaría excluyéndolo de la sociedad, el legislador no incluyó la posibilidad de excluir ad nutum por acuerdo mayoritario a un socio. Sin embargo, el art. 368 LSC prevé la disolución ad nutum de la sociedad por acuerdo mayoritario. O sea – me dije entonces – que si el socio mayoritario desea quedarse con la empresa social y deshacerse del minoritario sin dar explicaciones, ha de recurrir a la disolución, no puede recurrir a la exclusión. ¿Por qué? Porque los costes de la disolución y liquidación protegen al minoritario frente a decisiones oportunistas por parte del mayoritario. No sé si hoy seguiría sosteniendo hoy, 25 años después, que, en la liquidación, el socio mayoritario tiene un derecho preferente a quedarse con la empresa social respecto del minoritario o de cualquier tercero. En cualquier caso, se trata de una regla especial que en la mayor parte de los casos imaginables protege suficientemente al minoritario que, normalmente, no estará interesado en quedarse con la empresa social (si lo estuviera no sería minoritario en primer lugar), interés que podemos suponer movió al mayoritario a convertirse en socio mayoritario en primer lugar. Como bien recuerda mi colega yo decía que «cuando no exista en la sociedad una relación estable y clara de mayoría y minoría», el principio de paridad de trato exige ofrecer «a todos los socios una oportunidad razonable de hacerse con la empresa social en la liquidación»).

Mi colega añade como argumento una frase que a mi me gusta repetir: lo que puede hacerse indirectamente debe poder hacerse directamente y viceversa, lo que no se puede (en el sentido de que no está permitido) hacerse directamente tampoco debe poder hacerse (debe considerarse prohibido) indirectamente. Pero este argumento habla precisamente en contra de que un trato desigual en el reparto del patrimonio social pueda ser el resultado de maniobras indirectas distintas de la asignación directa de bienes a alguno de los socios y dinero a otros. Que pueda transmitirse en bloque el patrimonio de una sociedad a “uno o varios socios” (art. 81.1 LME) no significa que la operación esté santificada en cada caso concreto en que se utiliza tal posibilidad. Una fusión puede ser el instrumento del socio mayoritario para desplumar al socio minoritario y no por eso deja de ser posible hacer una fusión. Si la modificación estructural del art. 81.1 LME se realiza para conseguir el resultado prohibido porque infringe la igualdad de trato (que un socio recibe bienes sociales mientras que los demás reciben dinero sin el consentimiento de todos) habrá que considerarla realizada en fraude de ley. Es evidente que, en este caso, la modificación estructural es, además, una “operación vinculada”. Pero lo es “además”. Por tanto, no salva su validez que se cumplan los requisitos de las operaciones vinculadas (full fairness review si el conflictuado participó debidamente en la decisión) sino que habrá que comprobar, además, que no se ha infringido el principio de igualdad de trato cuando la infracción de éste consiste, precisamente, en evitar que la sociedad realice esa operación – la entrega de esos bienes – con uno de los socios. Lo propio puede afirmarse respecto de la posibilidad de que la junta dé instrucciones a los administradores para que vendan determinados bienes a socios concretos.

Por tanto, mi conclusión es que el 393.1 LSC dice lo que dice y lo dice bien. No solo recoge el derecho de los socios a recibir su cuota de liquidación en dinero sino que, además, garantiza con una property rule el igual trato a todos los socios en el reparto del patrimonio social otorgando a cada uno de ellos un derecho a vetar cualquier trato desigual: para que unos socios reciban bienes y otros dinero es necesario el consentimiento de todos los socios. Rigen, naturalmente, los límites al ejercicio de los derechos.