Cascarones, cascarones, cascarones

foto: Pedro Fraile

Matt Levine nos mantiene al tanto de las novedades financieras y jurídicas relacionadas con las SPAC o compañías cascarón. Como ya saben los lectores del blog, constituir una SPAC es una forma de sacar a bolsa una compañía invirtiendo el orden de su financiación. Primero se pide dinero a los inversores en el marco de una OPS en la que lo que sale a bolsa es un cascarón, esto es, una compañía que no tiene más patrimonio que un fondo aportado por los promotores y el dinero que aporten los suscriptores de la OPS (10 $ por acción). Una vez que el cascarón cotiza en bolsa, se busca una compañía atractiva que no cotice en bolsa con la que la SPAC se fusiona. El resultado es que la compañía “objetivo” es ahora una sociedad cotizada cuyo capital está en parte, en manos de los accionistas de la SPAC que suscribieron la emisión inicial realizada por la SPAC.

Como el proceso tiene unos elevadísimos costes de transacción, los fondos allegados mediante la oferta pública inicial – suscrita por inversores minoristas – no llegan, ni de lejos para que, en la fusión subsiguiente con la compañía objetivo, la SPAC acabe resultando socia mayoritaria. Pero es que ni siquiera alcanza, frecuentemente, para comprar un 10 % de la compañía objetivo. De ahí que los banqueros de inversión que actúan como “sponsors” o promotores de la SPAC (y que reciben una remuneración que consiste en el 20 % de lo recaudado) hayan introducido inversores institucionales en el proceso de adquisición de la compañía objetivo para complementar los fondos allegados en la salida a bolsa del cascarón. Para eso, se agrupa a estos inversores institucionales en un PIPE (Private Investors in Public Equity) que “entran” una vez que los promotores han identificado una compañía objetivo que fusionar con el cascarón. Estos pagan, normalmente, un precio más alto que los inversores iniciales porque entran sólo tras estar convencidos de que adquirir la mayoría o una parte significativa del capital de la sociedad objetivo es una buena operación.

Levine nos cuenta el caso del cascarón llamado Altimeter Growth Corp., que consiguió 500 millones de los accionistas que suscribieron sus acciones de 10 dólares en la OPS correspondiente. Este cascarón identificó y negoció la fusión con Grab Holdings Inc, una empresa tecnológica asiática de rápido crecimiento valorando a Grab en 40 mil millones de dólares. Los actuales dueños de Grab quieren captar 4.500 millones, esto es, el 11 % del valor atribuido a la empresa. Pero, dice Levine, el cascarón solo tiene 500 millones. Así que los promotores del cascarón han formado un PIPE que va a poner 4000 millones. El resultado es que los actuales dueños de Grab conservarían un 89 % del capital social, un 1,3 % estaría en manos de accionistas dispersos – los accionistas que suscribieron las acciones del cascaron y no ejercieron su derecho a recuperar su dinero cuando se identificó a Grab como compañía objetivo – y el 9,7 % restante estaría en manos de los miembros del consorcio PIPE (que incluye a los propios promotores que ponen dinero suyo). Los dueños de Grab consiguen así tres resultados: cotizar en bolsa; obtener una valoración de la empresa que les parece adecuada y la posibilidad de, en el futuro, desprenderse de acciones de Grab en el mercado.

Y, claro, uno se pregunta – Levine se pregunta – si para este viaje hacían falta las alforjas del cascarón. La desproporción tan brutal entre el valor de la empresa objeto de adquisición (45.000 millones tras la fusión) y la envergadura del fondo resultado de la OPS del cascarón indica que el objetivo no es convertir una compañía – Grab en este caso – cerrada con unos pocos accionistas en una sociedad cotizada de capital disperso. La única versión bondadosa de este proceso es – dice Levine – que, por una vez, se trata “mejor” a los accionistas dispersos que a los inversores institucionales cuando lo normal en las salidas a bolsa es que los segundos reciban un trato preferente respecto de los primeros si la demanda de acciones supera a la oferta. Y se les trata mejor porque entregan su dinero sin saber qué empresa será la objetivo. Levine dice que Grab está vendiendo parte de su capital (u obteniendo fondos adicionales), no a los accionistas dispersos, sino a inversores institucionales: los que forman el PIPE. Los accionistas dispersos son prescindibles. Levine sugiere que en lugar de captar 500 millones en la OPS del cascarón, los promotores se limiten a captar 50 millones porque así reducen el riesgo de tener que devolver a los accionistas dispersos lo que invirtieron si éstos ejercen su derecho de separación: “de lo que se trata no es de proporcionar dinero o capital a la empresa objetivo, de lo que se trata es de proporcionarle la cotización en bolsa”.

Puede haber exigencias del mercado de valores que obliguen a los promotores a captar en el mercado, al menos, 500 millones. Para salidas a bolsa de cascarones de 50 millones de dólares, lo más a lo que pueden aspirar los promotores es en cotizar en un “segundo mercado” como el MAB o el Novo Mercado. De modo que si los promotores son ambiciosos en cuanto a la compañía a la que quieren sacar a bolsa – Grab en este caso -, han de poder cotizar el cascarón en un mercado principal y los mercados principales no permiten salidas a bolsas de tan reducido tamaño. Además, una vez realizada la fusión, los mercados de valores exigen un mínimo de acciones en manos del público – free flow – que asegure la liquidez y una mínima profundidad al mercado. Si Grab acaba con menos de un 10-15 % de su capital en manos de los inversores minoristas, cotizar no tiene sentido.

Además, Levine nos cuenta que la contabilización de los warrants que los cascarones ofrecen a los suscriptores de sus acciones y que les dan derecho a comprar una acción más una vez que se ha identificado la empresa objetivo puede obligar a los cascarones a considerarlos como una deuda y no como capital porque el cascarón promete a los titulares del warrant que les pagará una cantidad de dinero, no que les entregará una acción del cascarón. De modo que, cuanto más suba el precio de la acción del cascarón, mayor será la provisión que tendrá que hacer en sus cuentas el cascarón para atender a la reclamación de los titulares de los warrants.

La desigualdad antes de la Revolución Industrial

Parece que las dinámicas que explican la evolución del nivel de desigualdad tras la Revolución Industrial (“u” invertida – Kutznets “desigualdad creciente durante el siglo XIX – inicios de la industrialización – y caída de la desigualdad en las primeras décadas del siglo XX”) no son las mismas que la explican en la época previa. En la época previa no parece haber correlación entre crecimiento económico y crecimiento de la desigualdad de modo que los estudiosos han sugerido otras explicaciones: crecimiento de la población (una población creciente genera más ingresos y más desigualdad) o tendencia a la igualdad en niveles de subsistencia en aplicación de explicaciones malthusianas (el aumento de la población reduce los ingresos per capita hasta niveles de subsistencia).

Pero hay otras explicaciones. Una es la desigualdad política y la otra los impuestos. Así, en la Edad Moderna, el aumento de los impuestos por parte de los reyes europeos – singularmente los Austrias españoles – para financiar sus empresas militares exacerbó en lugar de reducir la desigualdad de ingresos y la riqueza entre generaciones. Esto se debió a la “naturaleza regresiva de los primeros sistemas fiscales” y a la correlación entre acumulación de recursos y poder político.

Extracto, a continuación, los pasos que me han parecido más relevantes del artículo de Alfani en el J. Econ. Lit. que se cita al final de esta entrada

Las sociedades preindustriales eran muy desiguales

Antes de la Edad Moderna, Alfani resume lo que sabemos sobre la desigualdad en las sociedades históricas pre-contemporáneas

el índice de Gini e incluyendo todos los componentes físicos de la riqueza como la tierra o el ganado, era en promedio de 0,57 en las sociedades agrícolas, de 0,51 a 0,52 en las sociedades hortícolas y pastoriles, y de apenas 0,36 entre los cazadores-recolectores. La concentración de la riqueza, a través del sistema de herencia, fue clave para reproducir y profundizar la desigualdad entre generaciones

Cita a Scheidel

Los estados premodernos generaron oportunidades sin precedentes para la acumulación y concentración de recursos materiales en manos de unos pocos, tanto al proporcionar una medida de protección para la actividad comercial como al abrir nuevas fuentes de ganancia personal para aquellos más estrechamente relacionados con el ejercicio del poder político. A largo plazo, la desigualdad política y material evolucionó de forma paralela

En Roma, se calcula por los expertos un Gini para los ingresos (para la riqueza se estiman cifras parecidas) de en torno a 0,40-0,50 que caería – la desigualdad – hasta niveles muy bajos (0,1-0,2) según Milanovic en la Alta Edad Media, menos desigualdad pero también caída de los ingresos: de un ingreso medio del doble necesario para la subsistencia durante el imperio romano a poco más del de subsistencia en la Alta Edad Media.

El declive romano tanto de la renta media como de la desigualdad fue, al parecer, un fenómeno único. Nunca antes y nunca después las personas de diferentes generaciones se habían enfrentado a un movimiento desde una sociedad razonablemente compleja y próspera pero altamente desigual a una mucho más pobre, primitiva pero más igualitaria Milanovic, Branko. 2019. “Income Level and Income Inequality in the Euro-Mediterranean Region, C.
14–700.” Review of Income and Wealth 65 (1): 1–20….

para el Irak de principios del siglo X y para Bizancio hacia el año 1000… se puede calcular un índice de Gini de desigualdad de ingresos de 0,59 y 0,41- 0,43 respectivamente. Un Gini de 0,59 haría del Irak medieval "una de las sociedades más desiguales registradas en la historia, con un nivel de desigualdad de ingresos comparable al de los países más notoriamente desiguales de la historia mundial"… En general, esta investigación reciente ha aportado suficientes pruebas para establecer… (i) Desde aproximadamente 1450 o 1500 hasta 1800, la desigualdad económica (tanto de la riqueza como de los ingresos) ha tendido a aumentar casi monótonamente en casi toda Europa. (ii) Antes de 1450, encontramos una fase de disminución sostenida de la desigualdad desencadenada por la epidemia de peste negra de 1347- 51.

En general, las pruebas disponibles actualmente parecen lo suficientemente sólidas como para sostener la opinión de que el crecimiento económico no era una condición necesaria para el crecimiento de la desigualdad preindustrial, por lo que tenemos razones para dudar de que el crecimiento de la desigualdad fuera "benigno" en cualquier sentido significativo. Sin embargo, incluso dejando de lado el crecimiento económico en sentido estricto (es decir, el aumento del producto total o per cápita) sigue siendo posible conceptualizar el crecimiento de la desigualdad preindustrial como el resultado "natural" del funcionamiento interno del sistema económico.

De hecho, esta idea encuentra un apoyo bastante fuerte entre los economistas clásicos, principalmente (y obviamente) con Marx (1867), cuyo "principio de acumulación infinita" no es más que una previsión explícita de una desigualdad siempre creciente. De hecho, Marx fue posiblemente el primero en proporcionar un análisis de la dinámica distributiva en el largo plazo de la historia, desde la época preindustrial hasta la industrial, argumentando el aumento de la desigualdad (tanto de la renta como de la riqueza) como resultado de la lucha de clases, la progresiva concentración de los medios de producción y la explotación de los trabajadores.

En la historia europea preindustrial, una transición crucial sería la del feudalismo al capitalismo, que se produjo al final de la Edad Media y proporcionó las condiciones para iniciar la "acumulación primitiva", una idea que parece compatible con los recientes hallazgos sobre el crecimiento de la desigualdad a partir del siglo XV.

Para Marx, como para todos los economistas clásicos, las cuestiones fundamentales de la distribución tenía que ver con la distribución funcional de la renta entre los tres factores básicos de producción: el trabajo, la tierra y el capital (nótese que los economistas clásicos no fusionaron la tierra con el "capital", como posteriormente sería habitual en la economía neoclásica).

… la visión de una desigualdad en constante crecimiento no se ajusta a algunos resultados empíricos importantes. En particular, la peste negra provocó una fase de un siglo de disminución significativa de la desigualdad. Pero este proceso histórico no parece ser compatible con lo que Piketty sostiene que son las predicciones de su modelo. De hecho, se espera que la Peste Negra hubiera provocado un marcado aumento de la relación riqueza/ingreso, ya que destruyó el capital humano y sólo marginalmente el capital físico y financiero. Por lo tanto, siguiendo a Piketty, esperaríamos un mayor fortalecimiento de la tendencia al crecimiento de la desigualdad. En cambio, observamos lo contrario.

Estas observaciones sobre la incapacidad del modelo de Piketty para dar cuenta de la reducción de la desigualdad después de la Peste Negra son aún más relevantes si se tiene en cuenta que recientemente se ha encontrado otra larga fase de disminución de la desigualdad al final del Imperio Romano.De hecho, las pruebas de fases seculares de disminución de la desigualdad parecen ir en contra de la predicción de aumento monotónico de la desigualdad que se desprende tanto de la teoría del crecimiento unificado de Piketty como de la de Galor.

La peste negra y la desigualdad

… en todo el período comprendido entre aproximadamente 1300 y 1800, la única fase de disminución sostenida de la desigualdad fue la que siguió a la Peste Negra, como demuestran todos los estudios relacionados con las zonas para las que se disponía de información útil del siglo XIV (Alfani 2015, Ryckbosch 2016, Alfani y Ammannati 2017). Una reducción de la desigualdad de ingresos es, de hecho, lo que deberíamos esperar dado que, durante un largo período, la mano de obra se volvió escasa, lo que llevó a los salarios reales a aumentar y a un reequilibrio de las rentas del trabajo y del capital. Además, también hay pruebas de que la grave escasez de mano de obra condujo a una reducción de la prima de cualificación.

En cambio, la interpretación del impacto de la Peste Negra en la desigualdad de la riqueza requiere que tengamos en cuenta no sólo las condiciones del mercado de la tierra y la vivienda (con una mayor oferta de propiedades y con una mayor parte de la población en condiciones de adquirirlas, gracias a los crecientes salarios reales), sino también la dinámica de la herencia. La peste negra pilló desprevenida a la población europea (y presumiblemente también a otras poblaciones del mundo). Dada la preponderancia de la herencia partible en muchas zonas europeas, la crisis de mortalidad provocó por sí misma la dispersión de los patrimonios entre muchos herederos, así como una fragmentación patrimonial que podría haber inducido a los herederos a vender sus propiedades recién adquiridas (alimentando el fenómeno antes descrito por el que estratos relativamente pobres de la población pudieron acceder a la propiedad). Esto es importante porque no encontramos una tendencia similar a la disminución de la desigualdad en plagas posteriores, incluidas las terribles que afectaron al sur y al centro de Europa en el siglo XVII,

Recientemente, Walter Scheidel (2017) ha argumentado que la Peste Negra no es más que una de una secuencia de catástrofes que conducen al declive de la desigualdad, desde el colapso del Imperio Tang en China y del Imperio Imperio Romano de Occidente en Europa y el Mediterráneo, hasta las dos guerras mundiales del siglo XX. De hecho, el colapso del Estado como como mecanismo de de la desigualdad en la época preindustrial preindustrial requiere una discusión más profunda. En el caso del Imperio Romano, esto ocurrió principalmente durante el siglo V, cuando el estado perdió el control sobre sus provincias en Europa y el área mediterránea. Según Scheidel (2017, p. 265): “Esta dramática ruptura de la unidad mediterránea Mediterráneo desmanteló las extensas redes de de fincas propiedad de una élite de una élite romana que ya no era capaz de mantener las posesiones fuera de Italia y eventualmente en grandes partes de la propia Italia. La intensificación de la descentralización política eliminó efectivamente el nivel más alto de la alta sociedad romana occidental.[...] Las aristocracias se volvieron mucho más locales en alcance y mucho menos ricas de lo que habían sido antes de lo que habían sido antes”

… también afectó a los estratos medios y altos de la sociedad, como ha demostrado la arqueología mediante el análisis de la distribución del tamaño de las casas (véase el apartado 2.1). También en el caso del Imperio Tang durante el siglo IX y principios del X, lo que Scheidel denomina "poder nivelador" del colapso del Estado fue en su mayor parte el resultado de la destrucción de la riqueza de la élite, residente en las capitales de Chang'an y Luoyang y estrechamente vinculada a la corte imperial

La conexión entre la construcción del Estado y el desarrollo de una élite que controla el poder político, y la progresiva concentración de los recursos del Estado y la desigualdad: la otra cara de la moneda del colapso del Estado

Pero eso no explica toda la desigualdad

encontramos un proceso de concentración de la riqueza mucho más amplio, que afectó a toda la sociedad, y que condujo, de hecho, a una creciente polarización: a lo largo del período moderno temprano, los estratos más pobres de la sociedad se distanciaron cada vez más tanto de los estratos altos como de los medios

Una fiscalidad creciente y regresiva

Y aquí es donde entran los impuestos recaudados para financiar las guerras en la Edad Moderna:

En primer lugar, se ha señalado la importancia del auge del Estado fiscal-militar como causa directa del crecimiento de la desigualdad en toda Europa (y posiblemente también en los países asiáticos más avanzados). A partir de alrededor de 1500, el creciente coste de la guerra aumentó las necesidades financieras de los Estados. A su vez, un ejército más grande y eficiente permitió la concentración del poder coercitivo, proporcionando los medios para imponer una creciente extracción fiscal. Esto condujo a la profundización de la capacidad fiscal de los estados y al aumento de la carga fiscal per cápita (Bonney 1999, Yun- Casalilla y O'Brien 2012). Por ejemplo, en el período comprendido entre 1550 y 1780, la presión fiscal per cápita se sextuplicó en Francia y se multiplicó casi por siete en Inglaterra y la República Holandesa. Tales aumentos pudieron producir, por sí mismos, una mayor desigualdad, ya que la estructura de los sistemas fiscales preindustriales era globalmente regresiva: los tipos impositivos efectivos que pagaban los situados en la cima eran inferiores, y considerablemente, a los que sufría la parte inferior de la sociedad, por lo que la desigualdad después de los impuestos era mayor que la desigualdad antes de los mismos (exactamente lo contrario de lo que esperamos hoy, dado que nos hemos acostumbrado a los sistemas fiscales progresivos). 17 Como se ha señalado, "[e]sto era la consecuencia de un régimen de privilegios sistemáticos, enraizados en la ley y las instituciones, así como en una cultura que favorecía a los nobles sobre los plebeyos, a los ciudadanos sobre los habitantes del campo, etc." .

Y un gasto público pequeño y regresivo también

Esta opinión se ve reforzada por la consideración de que las principales razones para recaudar cada vez más recursos -la guerra y el servicio de la deuda pública, a su vez acumulada en su mayoría por razones relacionadas con la guerra y la defensa- no conducían a la reducción de la desigualdad como consecuencia del gasto estatal, a diferencia de lo que estamos acostumbrados hoy en día cuando el bienestar y el gasto social representan el mayor componente del presupuesto público. Por el contrario: como sostiene un reciente en- estudio en profundidad de la República de Venecia, en preindustrial, los gastos del Estado favorecieron favorecieron el crecimiento de la desigualdad (Alfani y Di Tullio 2019), aunque este aspecto específico requiere más investigación.

Demografía y desigualdad

En el período posterior a la Peste Negra, cuando se hizo evidente que las plagas se habían convertido en un problema recurrente, se produjo una adaptación institucional que afectaba a los sistemas de herencia, cuyo objetivo era proteger los patrimonios más importantes para que no se dispersaran involuntariamente. Esto explica por qué las últimas grandes plagas que afectaron a Europa, sobre todo en el siglo XVII, no provocaron un descenso de la desigualdad a gran escala y duradero (Alfani 2010, Alfani y Murphy 2017, Alfani y Di Tullio 2019). De hecho, esto también lleva a la conclusión de que el impacto de las epidemias fue mucho menos sencillo de lo que imaginan autores como Scheidel.

Otra forma de considerar el crecimiento demográfico como un factor que contribuye al aumento de la desigualdad a largo plazo es que es una de las causas de las oleadas de "proletarización" que afectaron a la Europa moderna temprana. Esto se refiere al proceso histórico por el que una proporción creciente de la población europea perdió la propiedad de los medios de producción y tuvo que recurrir a la venta de su mano de obra a cambio de un salario (Tilly 1984).Sin embargo, como la proletarización estaba relacionada con la presión demográfica y se desencadenaba en fases agudas de escasez (especialmente las hambrunas a nivel continental), solía producirse en oleadas. Por eso, aunque seguramente fue un importante factor de promoción de la desigualdad, la proletarización parece no explicar del todo un proceso que se revela globalmente monótono en prácticamente todas las zonas desde 1500 hasta 1800 (Alfani 2019, p. 1199).

conclusiones

(i) En la época preindustrial no había una causa necesaria para el crecimiento de la desigualdad (como, por ejemplo, el crecimiento económico). (ii) Había, en cambio, una serie de causas suficientes del crecimiento de la desigualdad, entre las que podríamos nombrar el crecimiento económico, los factores demográficos (incluido el crecimiento de la urbanización), el cambio institucional y la política, la "proletarización" (es decir, la crisis de la pequeña propiedad), etc. Cuando una o varias de estas causas potenciales se activaban, la desigualdad crecía. (iii) La conclusión es que

en el largo período preindustrial era aparentemente mucho más fácil que la desigualdad creciera que que disminuyera, y de hecho tenemos muy pocos ejemplos de disminución de la desigualdad a largo plazo, y casi todos ellos pueden relacionarse con catástrofes a gran escala

controles malthusianos

Los "controles positivos" maltusianos pueden desencadenarse cuando una sociedad se acerca a la subsistencia, pero antes de alcanzarla (piénsese en cómo el empeoramiento de la nutrición podría conducir a una reducción generalizada de la salud y a un aumento de la probabilidad de que se inicie y se extienda eficazmente una epidemia de algún tipo). Esto sería compatible con niveles medios de desigualdad, tanto de renta como de riqueza, significativamente superiores a cero, pero no con la elevada desigualdad y la clara tendencia subyacente al crecimiento de la desigualdad que señalan las investigaciones más recientes sobre el periodo preindustrial. En consecuencia, debemos tener en cuenta los factores capaces de afectar estructuralmente a la distribución, manteniendo la desigualdad alta e incluso creciente; en otras palabras, factores del tipo que harían que durante una hambruna la mayoría, pero no todos, pasaran hambre y corrieran el riesgo de morir.

Sociedades cada vez más desiguales – por extractivas - hasta el límite de la desigualdad posible

Los mayores niveles de extracción fiscal de recursos (entonces redistribuidos de forma desigual a través de un gasto estatal centrado en las necesidades del ejército y del servicio de la deuda pública, y que sólo implicaba marginalmente el bienestar) tendían a ir de la mano de unos ratios de extracción de desigualdades cada vez mayores. El auge del Estado fiscal-militar de principios de la modernidad se obtuvo también a través de un creciente poder coercitivo de las instituciones estatales, que eran en gran medida la expresión de una élite social y económica que también concentraba el poder político. En este contexto, es fácil ver cómo cualquier espacio para un mayor aumento de la desigualdad podría convertirse en una oportunidad para dirigir el sistema general, no necesariamente de forma totalmente intencionada, hacia una distribución menos uniforme. Es bastante obvio cómo en este contexto, caracterizado por distribuciones iniciales muy desiguales de los recursos materiales, el poder político y el acceso a las instituciones, el estado estable no sería la "igualdad maltusiana", sino una condición de dramáticas disparidades económicas muy cercanas al límite de la máxima desigualdad alcanzable, con una élite súper rica pero muy pequeña y una vasta masa de la población encerrada en un estado de mera subsistencia no sólo un límite superior teórico de la desigualdad, sino un atractor de facto de la misma. Esto significa que durante el período preindustrial (y posiblemente incluso después, hasta al menos principios del siglo XX), si una sociedad podía volverse más desigual, lo hacía, y la única manera de evitar volverse también más extractiva (es decir, redistribuir más eficientemente los ingresos y la riqueza desde los escalones inferiores a los superiores de la sociedad), era desarrollarse económicamente con la suficiente rapidez como para no caer en una especie de "trampa de la desigualdad".

De hecho, podríamos preguntarnos si un grado relativamente bajo de extractivismo no debería contarse entre los factores que llevaron a Inglaterra a encabezar la transición hacia la industrialización. Dado el mismo nivel de PIB per cápita, una distribución más uniforme de la renta iría probablemente (aunque no automáticamente) de la mano de unos salarios reales más elevados, que suelen utilizarse como prueba y medida tanto de la Pequeña Divergencia como de la Gran Divergencia entre Europa y Asia

… En consecuencia, es muy posible que cuando se disponga de medidas más sistemáticas y abarcadoras de extracción de la desigualdad, se descubra que ciertas características de las sociedades son más importantes para el desarrollo a largo plazo de lo que creemos actualmente. Esto también estaría en consonancia con la literatura que sostiene que, en las sociedades modernas, la elevada desigualdad es perjudicial para el crecimiento económico (por ejemplo, Alesina y Perotti 1994, Persson y Tabellini 1994), aunque debemos tener en cuenta que dicha literatura incluye explícitamente los sistemas políticos en el análisis, por lo que no necesariamente refleja bien las condiciones de las sociedades preindustriales.

La agencia humana, mediada por el cambio institucional, es aún más importante en la configuración de las tendencias de la desigualdad (tanto al alza como a la baja) en el largo plazo de la historia de lo que supone Scheidel, y las instituciones no reflejan necesariamente los intereses de las élites económicas rapaces, sino que también pueden diseñarse de forma que protejan a la población general de la codicia excesiva.

Históricamente, los sistemas fiscales parecen haber desempeñado un papel especialmente importante. Se cree que la profundización de la fiscalidad regresiva durante el auge del Estado fiscal-militar ha sido uno de los principales impulsores del aumento de la desigualdad en el mismo período (Alfani y Di Tullio 2019). Pero también la pausa e incluso el mayor descenso de la desigualdad tras el final de la Segunda Guerra Mundial fue el efecto de la agencia humana y las instituciones, y en particular de las políticas redistributivas y el desarrollo de los estados de bienestar desde la década de 1950 hasta principios de la de 1970

Alfani, Guido. 2021. "Economic Inequality in Preindustrial Times: Europe and Beyond." Journal of Economic Literature, 59 (1): 3-44.

El Supremo inadmite el recurso de casación de la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional que había apreciado la prescripción de las conductas sancionadas por la CNMC en el sector del transporte frigorífico

foto: JJBOSE

La conducta sancionada por la CNMC fue una de recomendación de precios. ATFRIE, la patronal del sector del transporte frigorífico por carretera, había difundido entre “sus asociados las tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico de mercancías por carretera”. También se acusó a ATFRIE de una pretendida participación en un acuerdo “para crear una empresa franquiciadora para fijar los precios del transporte frigorífico de mercancías por carretera y unificar condiciones de venta en 2012”

La Audiencia Nacional, por sentencia de 18 de febrero de 2020, había estimado el recurso de ATFRIE contra la Resolución de la CNMC. Básicamente, lo que dijo la AN es que la CNMC había sancionado una conducta prescrita porque las recomendaciones de precios cesaron en 2008 y el expediente se incoó contra ATFRIE más de cuatro años después. En concreto, la CNMC sancionó por una conducta continuada (desde 1993 a 2012), la  infracción había cesado en 2008 y el expediente se había incoado el 1 de julio de 2013, por lo que la infracción estaba prescrita (art. 68 LDC). Especialmente detallada es la Sentencia de la Audiencia Nacional que resuelve el recurso de Campillo-Palmera, de la misma fecha.

La CNMC pretendió que en las reuniones de la asociación en 2009 a 2012 se siguieron produciendo conductas colusorias, pero la Audiencia Nacional lo rechaza examinando la prueba practicada

"a juicio de la Sala, no hay prueba alguna de tales prácticas colusorias a partir de 2008”

La CNMC, con un lenguaje impropio de un órgano que ha de actuar con imparcialidad, dijo que, a partir de 2008,

“para enmascarar las conductas ilícitas, las reuniones de tarifas pasaron a denominarse "reuniones de costes", aunque los archivos de la secretaria de ATFRIE donde se guardaban las convocatorias de dichas reuniones se almacenaban en una carpeta que se seguía denominando "Reunión Anual de Tarifas", como se evidenció al inspeccionar la sede de ATFRIE, y se evidencia, expresamente, en el acta de la reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE celebrada el 5 de octubre de 2010".

La Audiencia dice que es justo lo contrario lo que se deduce de las actas de los años 2009 y siguientes:

".... Dionisio responde que estamos en un momento en que no sabemos si vamos a tener trabajo, con lo que no es momento de hablar de precios. Genaro le responde a Eulalio que no se puede hablar de precios porque lo prohíbe competencia" Y es que en las llamadas "reuniones de costes", como refleja el expediente, se hablaba efectivamente de costes a partir del informe del auditor sr. Feliciano sobre la evolución de los costes y las perspectivas del sector, pero no se ha acreditado que se establecieran a continuación recomendaciones de precios o se coordinaran estos. Es más, en el acta de la reunión de ATFRIE de 9 de diciembre de 2009 (folio 778) leemos: "Se inicia una ronda de opiniones por Florencio , para el que parte de la solución de los problemas del sector, pasarían por establecer precios mínimos en exportación a lo que se le explica que las normas de competencia lo impiden y por la elaboración y seguimiento de un Código Deontológico.

La Abogacía del Estado recurre en casación y el Tribunal Supremo, por Auto de 25 de marzo de 2021, ha inadmitido el recurso, de manera que la sentencia de la Audiencia Nacional deviene firme.

El Tribunal Supremo dice dos cosas. La primera es que el Abogado del Estado no ha probado el interés casacional, es decir, que haya razones para que el Supremo se pronuncie y que el Abogado del Estado está incluyendo cuestiones nuevas (o está acusando a la sentencia de la Audiencia de incongruente), en concreto, está discutiendo si la CNMC interrumpió la prescripción, de manera que las infracciones presuntamente cometidas por ATFRIE no habrían prescrito. El Supremo dice que en el escrito del Abogado del Estado

se produce un desajuste entre el razonamiento del interés casacional y la ratio decidendi de la sentencia en relación con la cuestión sobre la interrupción de la prescripción por las inspecciones realizadas en la sede de la entidad sancionada, ya que la sentencia no trató esta cuestión. Por ello, o bien estamos ante una cuestión nueva o, de entenderse que se está ante una incongruencia de la sentencia, su denuncia tendría su adecuado cauce revisor en el de la correspondiente incongruencia, que aquí no ha sido invocada

Fuera de esto, el recurso del Abogado del Estado carece de interés casacional porque se basa en discutir la fecha a partir de la cual se comienza a computar el plazo de prescripción de las infracciones en el caso de las infracciones continuadas. Esta es una cuestión – dice el Supremo – suficientemente aclarada en la jurisprudencia de Derecho de la Competencia y competencia desleal: cuando se comete el último “acto” o se desarrolla la última conducta que puede ser considerada como infracción. En el caso de ATFRIE la conducta infractora se desplegó, por última vez, en 2008. Por tanto, el plazo de cuatro años de prescripción de las infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia se computa a partir de dicha fecha.

Por último, en un alarde de ingenio, la Abogacía del Estado pretende que, dado que la recomendación de precios se produjo en septiembre de 2008 pero con “vigencia” anual, el día inicial para computar el plazo de prescripción de cuatro años debería ser el de septiembre de 2009. Pero el Supremo no “compra” el argumento: la conducta sancionada es la de difundir las tarifas. Y tal difusión se produjo el 18 de septiembre de 2018. Pero es que, además, la propia CNMC consideró que la conducta infractora de ATFRIE se extendió, no hasta 2013, sino hasta el 20 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar la última reunión de “tarifas” de la Asociación sancionada. Si la CNMC fuera de la opinión sostenida por el Abogado del Estado, habría extendido la conducta infractora hasta 2013.

Todo este expediente es una absoluta desgracia que ha dejado en mal lugar a los servicios de investigación de la CNMC. Su empeño en construir grandes casos a partir de una mínima prueba solo conducen al desprestigio de la lucha contra los cárteles. La saña, en particular, contra las asociaciones empresariales está mal dirigida. Mucho mejor la persuasión.

La otra conducta por la que se acusaba a miembros de ATFRIE era la de pretender constituir una compañía franquiciadora que no sería sino una “tapadera” de un cártel de precios (aunque ambas conductas, en una tendencia también de lamentar, se consideraban como parte de una única infracción continuada). Es decir, asociándose bajo una compañía común, los transportistas fijarían precios idénticos para todos ellos a los cargadores de mercancía transportada en frigorífico. La propia idea de que los transportistas dispusieran de poder de negociación para imponer sus tarifas a los cargadores es una ensoñación, pero es que, en el caso, (i) la compañía franquiciadora no se constituyó y, sobre todo, (ii) es que las empresas sancionadas no participaron en modo alguno en el diseño de esa potencial filial común. Fue iniciativa de un individuo, a la sazón jurista de la asociación quien propuso la creación de la empresa franquiciadora a los afiliados quienes ni siquiera se molestaron en contestar a esa propuesta.

La Audiencia Nacional, en las sentencias correspondientes a los recursos de las empresas sancionadas por la CNMC – cuyo recurso de casación por el Abogado del Estado ha sido igualmente inadmitido – ha dado una manta de reproches a la CNMC y al Abogado del Estado (Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de febrero de 2020):

Pero es que, además, y aun admitiendo que el mero concierto de voluntades encaminado a la realización de prácticas anticompetitivas de fijación de tarifas pudiera resultar sancionable, es lo cierto que no hay en absoluto evidencias de tal concierto, ni de la participación de TRANSPORTES CARLOS SL en el mismo. Desde luego, el contenido del documento al que se refiere la resolución sancionadora como prueba de la finalidad anticompetitiva de la constitución de la empresa franquiciadora - se trata del informe realizado por el responsable del área Jurídica de ARMESA, anterior Secretario y responsable entonces del Área Jurídica, Asuntos Legales y Relaciones Institucionales de ATFRIE, y que fue emitido a solicitud del denominado "Grupo de Empresarios del Transporte" acerca de la forma y viabilidad de una empresa que procediera a la comercialización común de los servicios- no sirve a ese objeto, pues no hay una sola mención en el mismo a la determinación de precios ni, en definitiva, a la comisión de cualquier hecho que pudiera encajar en la infracción finalmente atribuida a la recurrente que, recordemos, fue sancionada por "... acordar tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico por carretera". La prueba, aun indiciaria, de la conexión entre la voluntad de constituir la empresa franquiciadora y el propósito de acordar dichas tarifas es, sencillamente, inexistente.

Dolo del deudor y del cofiador

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Por Esther González

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:973

La sociedad Benito Sistemas de Carpintería suscribió un préstamo participativo con la Sociedad Regional de Promoción del Principado de Asturias, que fue avalado por la sociedad IBERSA y por D. Arcadio mediante aval solidario y a primer requerimiento.

Cabe destacar que D. Arcadio, uno de los avalista, fue accionista mayoritario de Benito Sistemas de Carpintería hasta que, antes de la suscripción del préstamo participativo, transmitió el 75% a una sociedad propiedad de D. César y D. Conrado (manteniendo D. Arcadio y su familia el restante 25%). A su vez, la otra sociedad avalista (IBERSA) era titularidad de D. César y D. Conrado.

Unos meses después de la firma del préstamo participativo, Benito Sistemas de Carpintería fue declarada en concurso. IBERSA llegó a un acuerdo con el prestamista para pagar la deuda, en ejecución del aval y, posteriormente, presentó demanda reclamando al otro avalista, D. Arcadio, parte de lo pagado en ejercicio de la acción de repetición. D. Arcadio alegó que su consentimiento contractual estaba viciado por dolo omisivo y que, por lo tanto, el contrato de fianza era nulo en los términos del art. 1.265 del Código civil. Argumentó que se le había ocultado la insolvencia de la sociedad y se le habían entregado unas cuentas que no reflejaban la imagen fiel de su situación económica y patrimonial.

Para resolver esta cuestión, el TS hace en primer lugar un repaso del dolo como vicio de la voluntad: De los arts. 1.269 y 1.270 del Código civil se desprende que el concepto legal de dolo, vicio de la voluntad, tiene dos elementos: (i) una conducta insidiosa que ejerce tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; y (ii) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre. Además, según la doctrina del TS, el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes. En cuanto al concepto de “maquinaciones insidiosas”, se interpreta de forma amplia, comprendiendo no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe y los usos del tráfico, ocultando información relevante y decisiva (dolo negativo u omisivo).

Con base en lo anterior, el TS concluye que hubo una actuación maliciosa calificable de dolo omisivo por parte de D. César y D. Conrado. Se basa para ello en que una vez producido el cambio accionarial de la sociedad, D. Arcadio fue apartado de la gestión y se le obstaculizó el conocimiento de las cuentas y de la actuación económica de la sociedad. Además, se considera probado que las cuentas e información que D. Corado y D. César facilitaron para la obtención del préstamo estaban distorsionadas y que el préstamo se utilizó para fines distintos a los pactados. Todo ello para el TS es suficiente como para justificar que el dolo es grave.

Por último, el TS analiza el requisito consistente en que la conducta dolosa debe resultar imputable a uno de los contratantes. Para ello lo analiza en el plano de los diferentes vínculos obligacionales existentes en la fianza solidaria:

• Relación jurídica entre la sociedad prestataria y el cofiador D. Arcadio: El TS concluye que la maquinación se instrumentó a través de la actuación de uno de los contratantes (la sociedad prestataria) y era conocida por otro de los contratantes (la sociedad cofiadora), por lo que las actuaciones dolosas no son imputables a terceros, sino a partes contratantes en el ámbito de esta concreta relación jurídica.
• Relación jurídica entre el prestamista y el cofiador D. Arcadio: El prestamista ha sido ajeno a la conducta dolosa sufrida por el cofiador D. Arcadio. Por este motivo, el contrato de fianza no es anulable por razón del engaño doloso provocado por la sociedad prestataria y conocido por la sociedad cofiadora.

No obstante, lo que no procede es condenar al cofiador D. Arcadio al pago de lo reclamado por el otro cofiador (IBERSA), como pretendía éste, por lo concluido en el apartado anterior (que sí existió dolo en la relación entre la sociedad prestataria y el cofiador D. Arcadio (con conocimiento de IBERSA)).

Completamiento de los términos del aumento de capital acordado por la junta y capital autorizado en la sociedad limitada

foto: JJBOSE

Introducción

Los que conciben el Derecho de Sociedades como una suerte de Derecho Administrativo en el que todo lo que no está expresamente permitido está prohibido, en lugar de como parte del Derecho de Contratos y del Derecho de Cosas (Derecho de los Patrimonios), vienen limitando la autonomía privada no sólo en la sociedad anónima sino, paradójicamente, también en la sociedad limitada, en la cual, la regla general debería ser la de que los socios pueden hacer de su capa un sayo siempre que sus decisiones, acuerdos y arreglos contractuales no afecten negativamente a los terceros.

Por ejemplo, se decía que, en la sociedad limitada, no estaba permitido reducir el capital para constituir reservas voluntarias porque el art. 79.1 LSRL (derogada) decía que “La reducción del capital social podrá tener por finalidad la restitución de aportaciones o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas” y no mencionaba la constitución de reservas voluntarias. Obsérvese que los “institucionalistas” introducían en el texto del precepto un “sólo” que no está. Hoy, tras la promulgación del texto refundido, (art. 317.1 LSC) no cabe ninguna duda de que se permite la reducción de capital con esta finalidad en las limitadas.

Pero la enseñanza general que debe extraerse de este y otros ejemplos (la legitimidad de la cooptación en la limitada es uno al caso y la previsión de una 2ª convocatoria para la junta, es otra) es que la regla general especialmente en el caso de la sociedad limitada debe ser la de la permisividad y la excepción debe ser la de la prohibición.

La intervención de los administradores en los aumentos de capital

En relación con el capital autorizado pasa algo parecido. El artículo 297 LSC – el que regula el capital autorizado – se refiere, según su tenor literal, a la “sociedad anónima”

Artículo 297. Delegación en los administradores.

1. En las sociedades anónimas, la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores:

a) La facultad de señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social deba llevarse a efecto en la cifra acordada y de fijar las condiciones del mismo en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta. El plazo para el ejercicio de esta facultad delegada no podrá exceder de un año, excepto en el caso de conversión de obligaciones en acciones.

b) La facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una cifra determinada en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan, sin previa consulta a la junta general. Estos aumentos no podrán ser superiores en ningún caso a la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización y deberán realizarse mediante aportaciones dinerarias dentro del plazo máximo de cinco años a contar del acuerdo de la junta.

2. Por el hecho de la delegación los administradores quedan facultados para dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales relativo al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.

Naturalmente, la referencia a la sociedad anónima ha sido leída in malam partem como que la posibilidad de que el aumento de capital en una sociedad limitada lo acuerden los administradores está vedada. El argumento es que la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 LSRL que se refundió con la de anónimas en 2010, no preveía la figura del capital autorizado y, en sentido contrario, su art. 44.1 e) preveía como “competencia” de la junta la de acordar el aumento y la reducción de capital. De nuevo, hubo quien añadió un “exclusiva” a la atribución de competencia a la junta por parte del legislador.

No sé de dónde se sacaba la doctrina la idea de que tan magra base legal podía fundar una prohibición de recurrir a la figura del capital autorizado en la sociedad limitada. Parece evidente que el que puede lo más, ha de poder lo menos. Si el legislador quiso fortalecer a la junta de la sociedad limitada en relación con la de la sociedad anónima, la junta de la limitada, “poderosa” para aumentar y reducir el capital, debería serlo igualmente para autorizar a los administradores a decidir por sí mismos si el aumento se realiza o no. Por tanto, no debería haber ningún inconveniente para permitir que la junta de una sociedad limitada adoptara un acuerdo por el que, con las mayorías para la modificación de estatutos, se autorice a los administradores a decidir si aumentan el capital social. O sea, no hay inconveniente alguno para extender la aplicación del art. 297.1 b) LSC a las sociedades limitadas. De esto me ocupo en la parte final de esta entrada.

Pero lo que no tiene un pase es que se ponga en duda la capacidad de la junta de una sociedad limitada para atribuir a los administradores la facultad de completar los términos del acuerdo de aumento de capital que la propia junta ha adoptado (art. 297.1 a LSC), lo que Mª José Castellano llama “pequeña delegación”. Como es sabido, la junta puede encargar a los administradores que, una vez adoptado el acuerdo, concreten todo lo que no esté previsto en el acuerdo de aumento (art. 297.1.a) LSC).

No es que se atribuya a los administradores la ejecución del acuerdo, porque tal competencia corresponde ya de suyo a los administradores (la junta, como órgano colegiado es inidónea para “actuar”). Se atribuye a los administradores una competencia que, en principio, es de la junta como es la integración o completamiento del acuerdo social. Según ese precepto, la Junta deberá determinar, en su acuerdo, la cuantía del aumento, el valor nominal de cada participación y los derechos atribuidos a las participaciones en caso de que no sean ordinarias. Se observará que, en este supuesto, la decisión de aumentar el capital ha sido tomada ya por la Junta. Aquí radica la diferencia con el capital autorizado (art. 297.1 b) LSC).

La doctrina y la jurisprudencia sobre la aplicación analógica del art. 297.1 a) LSC a la sociedad limitada

En lo que me consta, la DGRN no se ha pronunciado al respecto. En la doctrina, Carmen Alonso Ledesma , en el tomo II de esta obra ((pp 797-799 que no aparece en dialnet) afirmó lo siguiente:

“la opción legislativa (para la sociedad limitada) ha sido la de no permitir que la junta pueda delegar en el órgano de administración la facultad de aumentar el capital, toda vez que la competencia de la junta general no es materia disponible. Opción que, en principio, resulta… congruente teniendo en cuenta… el carácter excepcional con que suele configurarse esta medida y, por ello, los límites imperativos que el legislador establece para esta figura allí donde la regula… y… que… en la SRL, por su carácter cerrado, no se dan las razones de estrategia económico financiera para la colocación de valores en el mercado de capitales que normalmente justifican en las sociedades abiertas el recurso a este sistema”

Obsérvese que el prejuicio institucionalista funciona plenamente: lo que no está permitido debe considerarse prohibido; la distribución de competencias entre órganos no es disponible, con lo que se está protegiendo y petrificando un determinado diseño estructural de la sociedad limitada. Por lo demás, si el argumento fuera aceptable, habría que reservar la figura del capital autorizado para las sociedades anónimas cotizadas y no para cualquier sociedad anónima, porque las sociedades anónimas cerradas – la inmensa mayoría – no lo necesitan. De nuevo la pesada herencia alemana de la Aktiengesellschaft distorsiona la aplicación del Derecho de Sociedades en España y perjudica a los particulares.

Y obsérvese también que la limitación de la autonomía de los particulares para regular sus relaciones como tengan por conveniente se pretende fundar en un argumento paternalista: el legislador sabe mejor que los particulares lo que a éstos conviene y éstos necesitan: la sociedad limitada, como sociedad típicamente cerrada “no necesita” de la figura del capital autorizado. Como no “necesitaba” poder adquirir sus propias participaciones ya que no es un “market maker” porque no hay “mercado” para las participaciones de una limitada (y por eso se prohibió a la sociedad limitada adquirir sus propias participaciones); como no “necesita” prever una segunda convocatoria de sus reuniones porque no hay quórums de asistencia en la sociedad limitada (ni puede haberlos, al parecer); como no “necesita” de la cooptación para cubrir vacantes en su consejo de administración, porque para eso ya tiene la posibilidad de nombrar suplentes; como no “necesita” del sistema de representación proporcional…

Como Alonso Ledesma sabe de lo que habla, a continuación, critica la regulación legal (“no resulta comprensible la poca flexibilidad del diseño normativo efectuado [en la Ley de Sociedades de Responsabilidad LImitada]) pero la “acata” y dice que “no creemos que quepa ninguna posibilidad de aplicación analógica del art. 153 b de la LSA” (o sea, hoy del art. 297.1 b) a pesar de que reconoce que buena parte de la doctrina que había escrito sobre el particular antes que ella sostenían lo contrario, esto es, que la ley de sociedades anónimas era aplicable analógicamente en materia de capital autorizado a la sociedad limitada. Y añade (p 798)

“Cuestión distinta… es si cabe la posibilidad de que la Junta que decide el aumento de capital pueda delegar en los administradores la facultad de establecer las condiciones accidentales del mismo… Pues bien… no parece aventurado admitir que tal delegación resulta factible a pesar del silencio legal. Y ello porque con esa delegación no se vulnera la atribución de competencia exclusiva a la junta en materia de aumento de capital, la cual, por tanto, sigue decidiendo en todo aquello que constituye el contenido esencial del aumento”.

En definitiva, pues, incluso para la doctrina más institucionalista, la legitimidad de la aplicación analógica del art. 297.1 a) LSC está fuera de toda duda.

En la jurisprudencia, hay una sentencia de la audiencia provincial de Madrid de 18 de julio de 2014 ECLI:ES:APM:2014:14049 que abordó esta cuestión y decidió en el mismo sentido que proponía Alonso Ledesma, esto es, admitir la validez de la “pequeña delegación” pero no del capital autorizado en una sociedad limitada.

El primer acuerdo (por el que se aprueba un aumento del capital social en la cantidad de 149.940 euros), que no encierra delegación alguna a favor de los administradores por parte de la junta general, no ha de verse, por lo tanto, siquiera potencialmente afectado por este motivo de impugnación.

Distinta valoración nos merece el segundo acuerdo, por el que se autoriza a los administradores a ampliar capital social hasta una cantidad máxima de 630.000 euros (vid. apartado 37.2 supra). En su artículo 71.1 la LSRL reservaba a la junta general la competencia para acordar "cualquier modificación" estatutaria, sin ninguna excepción en materia de aumento de capital, contrariamente a lo previsto en el artículo 153.1.b) LSA ("Artículo 153. Delegación en los administradores.- 1. La junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores: [...] b) La facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una cifra determinada en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan sin previa consulta a la junta general [...]").

La falta de previsión específica en la LSRL venía siendo interpretada por la doctrina más cualificada en el sentido de que no cabía excepción alguna al claro dictado del artículo 71 LSRL, justificándose la razón del diferente tratamiento respecto de lo establecido para las sociedades anónimas en que el carácter cerrado de las de responsabilidad limitada permitía presumir una mayor facilidad para la adopción de acuerdos sociales, por lo que resultaría posible adoptar acuerdos específicos a medida que apareciesen necesidades adicionales de financiación.

En cualquier caso, las dudas que pudiera suscitar la proyección del régimen de la LSA al ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada han de entenderse esclarecidas por el tenor de la regla correlativa de la LSC ("Artículo 297 . Delegación en los administradores.1. En las sociedades anónimas, la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores:[...]").

Con arreglo a tales bases, debemos considerar que el acuerdo en examen supone una delegación no permitida de las competencias atribuidas en exclusiva a la junta general, lo que ha de determinar del acogimiento de las pretensiones impugnatorias deducidas en relación con el mismo por la parte apelante.

Y, a continuación, rechaza el alegato del recurrente en el sentido de que se trataba de un caso de la letra a) y no de la letra b) del art. 297 LSC.

Conclusión provisional

En definitiva, doctrina y jurisprudencia menor están de acuerdo, en todo caso, que la junta de una sociedad limitada puede hacer la “pequeña delegación” a los administradores y la doctrina y jurisprudencia (la recogida en el art. 297.1 a) LSC) y parecen estar también de acuerdo en que el capital autorizado no cabe en la sociedad limitada (no cabe la delegación prevista en el art. 297.1 b) LSC).

Por qué también la sociedad limitada puede hacer uso de la figura del capital autorizado (art. 297.1 b) LSC)

Como se deduce de lo que se ha expuesto hasta aquí, mi opinión es concorde en lo que se refiere a la “pequeña delegación”. En efecto, la aplicación de las reglas civiles generales conduce necesariamente a admitir la legitimidad, aun sin reconocimiento legislativo expreso, de la posibilidad para el “principal” – la junta – de encargar – mandato – al órgano de administración – el agente – el completamiento de los términos del acuerdo que ha adoptado y cuya ejecución corresponde ex lege al agente. Si el Derecho Civil general lo permite, habría que encontrar un argumento muy poderoso derivado del Derecho de Sociedades para limitar las facultades de la Junta de socios de esta manera.

Y mi opinión es discrepante en lo que a la posibilidad de la figura del capital autorizado en las sociedades limitadas se refieren. La idea de que la distribución de competencias dibujada por el legislador es imperativa no se sostiene más que, si acaso, para las sociedades cotizadas por los costes de información que un diseño inusual del reparto de competencias entre la junta y los administradores acarrearía. Pero no debe haber ningún inconveniente para que los socios puedan diseñar los órganos sociales y distribuir las competencias entre ellos como tengan por conveniente. Recuérdese, por ejemplo, que nada impide a los socios crear órganos sociales distintos a los previstos en la Ley.

Pero es que, sobre todo, la figura del capital autorizado no afecta a las competencias de la junta para decidir sobre el aumento y la reducción de capital, por tres razones.

Una, de carácter general es que, para que los administradores puedan aumentar el capital por la vía del capital autorizado, necesitan de una autorización expresa y concreta de la junta, de manera que es ilógico deducir que, cuando la junta acuerda autorizar a los administradores aumentar el capital, la junta está desprendiéndose de su competencia para aumentar el capital. Muy al contrario, la está ejerciendo. Y la está ejerciendo por delegación.

La segunda es que el llamado capital autorizado, en realidad, debería verse como un acuerdo de aumento de capital adoptado por la junta pero sometido a condición suspensiva: la junta acuerda aumentar el capital sometido a la condición de que los administradores consideren conveniente para el interés social aumentarlo. Es una condición potestativa pero no puramente potestativa puesto que los administradores, como fiduciarios, deben orientar su decisión de aumentar o no el capital al interés social.

La tercera es que el propio legislador ha reconocido que el capital autorizado no afecta a las competencias de la junta. En efecto, hay que recordar que el antiguo artículo 44 de la LSRL se refundió con el art. 93 y ss LSA 1989 en 2010 para dar lugar al art. 160 LSC vigente (la competencia de la junta general de accionistas de una SA para aumentar y reducir el capital se recogía en el art. 144.1 LSA 1989). Y dicho precepto regula  ahora de forma uniforme las competencias de la junta sin distinguir entre sociedades anónimas y limitadas. Es por tanto, absurdo decir que el art. 160 d) LSC no impide el capital autorizado en la sociedad anónima pero sí que lo impide en la sociedad limitada si se aduce que el capital autorizado no es posible en la sociedad limitada porque sería contrario a lo que disponía el art. 44.1 d) LSRL que ha quedado incorporado ahora al art. 160 d) LSC.

La conclusión no se deja esperar: la junta de una sociedad limitada debe poder atribuir a los administradores tanto las facultades de completamiento del acuerdo de aumentar el capital como la facultad misma de aumentarlo (o no).

¿Son gananciales las reservas de una sociedad limitada cuyas participaciones son privativas?

La respuesta es no. Tienen que repartirse como dividendos o transformarse en nuevas participaciones como consecuencia de un aumento de capital con cargo a reservas. 

El art. 1352 CC dice:

Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.

Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho.

El Supremo dijo en la STS 3 de febrero de 2020 ECLI:ES:TS:2020:158 que las reservas no eran frutos y, por tanto, que no surgía un crédito a favor del patrimonio ganancial y a cargo del privativo por el aumento de estas durante el matrimonio.

Más tarde, en la STS de 15 de junio 2020 ECLI:ES:TS:2020:2184 dice que si se han aplicado – las reservas – a un aumento de capital, la solución es la contraria, porque así resulta del art. 1352 II CC.

El argumento del Supremo es el siguiente:

En cualquier caso, como señala el art. 1352 II del CC, si para el pago de la suscripción preferente se utilizaren fondos comunes, o se emitieran acciones con cargo a beneficios, se reembolsará el valor satisfecho, siendo éste último el caso que nos ocupa, en que para proceder al aumento del capital social, vigente la sociedad ganancial, se emitieron nuevas participaciones, que fueron adjudicadas tanto a la sociedad ganancial, como a cada uno de los consortes privativamente.

Se hizo así por lo que dice el art. 1352 I CC:

Por consiguiente, se genera un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, en tanto en cuanto las reservas, que encierran beneficios no repartidos, fueron aplicadas a adjudicar a los cónyuges participaciones de su exclusiva titularidad

Pero el Supremo no ve contradicción con la sentencia de febrero

En efecto, como señalamos en dicha sentencia, el tribunal "se inclina por la tesis que niega carácter ganancial a las reservas, que permanecen en el patrimonio de la sociedad mercantil asentadas en su contabilidad, con la particularidad que se dirá en el caso de la existencia de fraude" y en la conclusión, apartado a) señalábamos que: "Los beneficios destinados a reservas, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, sometidos al concreto régimen normativo societario, no adquieren la condición de bienes gananciales".

Garau dice que la aplicación del art. 128 LSC – liquidación del usufructo – debería haber llevado a considerar gananciales las reservas no distribuidas.

Este precepto dice

Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que se la naturaleza o denominación de las mismas.

Garau (Revista de Derecho de Sociedades 61 Enero – Abril 2021 Págs. 379 – 390) dice que hay más razones para entender que las reservas no son frutos, pero que el legislador español no ha sido coherente en la regulación del usufructo con lo que dice en el art. 1352 CC. Dice que del art. 128.1 LSC se deduce que son frutos pero se deduce lo contrario del art. 129.4 cuando señala que

“Si durante el usufructo se aumentase el capital con cargo a los beneficios o reservas constituidas durante el mismo, las nuevas participaciones o acciones
corresponderán al nudo propietario, pero se extenderá a ellas el usufructo”.

De manera que el nudo propietario adquiere la propiedad de unas participaciones que han sido desembolsadas con cantidades que el nudo propietario habría de haber entregado al usufructuario por aplicación del art. 128 LSC a la finalización del usufructo

Ello es una contradicción de valoración que conduce a resultados ilógicos: si el usufructo cesa inmediatamente antes de la adopción del acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas generadas durante el usufructo, surge un crédito a favor del que era usufructuario –o de sus herederos– por el importe de las reservas; si inmediatamente después, no tiene derecho a nada.

Para evitar esta contradicción de valoración debería proceder una reducción teleológica del supuesto de hecho de la norma del artículo 129, 4 y entender que la misma solo se refiere a las reservas anteriores al usufructo; a las posteriores, se aplicaría por analogía el artículo 128, 1: cuando termine el usufructo, el usufructuario tendrá derecho al importe de las nuevas acciones con cargo a reservas correspondiente a las reservas generadas durante el usufructo.

No estoy tan seguro de que haya una contradicción de valoración. Simplemente porque el legislador societario ha regulado el usufructo de acciones y participaciones como le ha parecido. En este sentido, ha de recordarse que en la ley de sociedades anónimas de 1951, el usufructuario no tenía otro derecho que el derecho a participar en las ganancias sociales “obtenidas durante el período de usufructo y que se repartan dentro del mismo” (art. 41 LSA 1951), es decir, ni siquiera tenía derecho a todas las ganancias obtenidas y ni siquiera a todas las ganancias repartidas. Además, las reservas a las que se refiere el art. 128 son sólo las formadas con los beneficios generados por la explotación del objeto social – no todos los beneficios, pues – y solo las expresas, no las tácitas. Así las cosas, no puede atribuirse al legislador societario la voluntad de regular el usufructo de acciones o participaciones tomando como modelo el del Código civil y los conceptos que sirven para construir este como es el de lo que sea fruto y lo que no.

Y, del mismo modo, si el legislador del patrimonio ganancial decide de forma diferente en la regulación de la liquidación del patrimonio ganancial, pues aquí paz y después gloria. De modo que no comparto la conclusión de Garau crítica con el Supremo a cuya sentencias acusa de contener

una grave contradicción valorativa: entender que los beneficios no distribuidos no son fruto y, por ende, sobre ellos ningún derecho tiene la sociedad legal, pero, a la vez, concluir que si estos se trasvasan a reservas mediante una operación que es poco más que un traspaso contable, sí son frutos y surge en tal caso un derecho de crédito a favor de la misma. Siendo ello así, es razonable concluir que lo más lógico es entender, coordinando así la regulación de la sociedad legal y la del usufructo, que en este punto tienen una clara identidad de razón, que las reservas de beneficios generados constante la sociedad legal son frutos; si no se distribuyen, por aplicación analógica y sistemática del artículo 128, 1, y también del artículo 1352; si se traspasan a capital, por mor este último artículo.

Es razonable, por el contrario, la solución del Supremo justificada extensamente en la Sentencia de 3 de febrero de 2020. En esta, el Supremo dice que, claramente, los dividendos son gananciales. Pero que los beneficios que se reservan permanecen en el patrimonio societario que, personificado, es un patrimonio separado y distinto del de los socios. Y, como tal,

corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico ( arts. 160 a y 273 LSC), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos….

En definitiva, el cónyuge socio únicamente cuenta con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que no se transmuta en concreto hasta que existe un acuerdo de la junta que ordena el reparto de dividendos en el legítimo ámbito de sus atribuciones ( arts. 160 y 273 LSC), permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el patrimonio social, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito anual de cuentas.

…  Las reservas no se pueden pues identificar sin más como frutos de los rendimientos de un bien productivo y como tales gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios, y sometidas a un concreto régimen jurídico societario.

Por otra parte, la constitución de fondos de reserva responde a autónomas decisiones adoptadas por la sociedad de capital, en el ámbito específico e independiente de su competencia en la gestión del objeto social, en otras ocasiones resultan normativamente impuestas en el caso de las reservas legales o derivadas de una disposición de los estatutos sociales que así expresamente lo exijan, toda vez que dichas reservas pueden ser voluntarias, legales o estatutarias ( arts. 273 y 274 LSC).

Pueden hallarse justificadas por la necesidad de autofinanciación, para obviar las dificultades de encontrar financiación externa o asumir los costes que ello supone. Sirven para acrecentar el patrimonio de la empresa, asegurando un fondo de solvencia con respecto a los acreedores sociales, así como una garantía de pervivencia frente a los avatares del mercado. Valen para compensar un patrimonio neto negativo de ejercicios económicos precedentes. En definitiva, constituyen todas ellas opciones cuya elección compete a la voluntad social exteriorizada en la junta general y no subordinadas a la voluntad individual de sus socios, incluso, son impuestas directamente por la ley.

Este argumento del Supremo puede resumirse diciendo que no puede imponerse al cónyuge titular de las participaciones privativas y mucho menos a los demás socios de la sociedad el reparto de las reservas como dividendos. Pueden hacer cualquier cosa con esas reservas (por unanimidad, incluso donarlas y por mayoría invertirlas en negocios muy arriesgados) de manera que, si al liquidarse el patrimonio ganancial se considerara “como si” el socio las tuviera en su bolsillo, el resultado práctico puede ser muy injusto para el cónyuge socio, sobre todo, cuando no está en su mano transformar esas reservas en dividendos. En definitiva, que mientras permanezcan como reservas, esos fondos están sometidos al riesgo de la empresa y no están bajo el poder del cónyuge socio que no puede hacer con ellas lo que le parezca.

Se podría reponer que también están sometidos al riesgo de la empresa cuando se aumenta capital con cargo a reservas y el art. 1352 II dice – y la sentencia que comentamos así lo afirma – que el patrimonio ganancial tiene un derecho de reembolso. Pero esta objeción puede salvarse sin dificultad. Obsérvese que el aumento de capital es resultado de una decisión del socio – a través de su participación en la junta – de desembolsar, o sea, pagar, las nuevas acciones con cargo a los beneficios. De forma que el aumento de capital puede descomponerse analíticamente en dos acciones: la primera, repartir las reservas entre los socios y la segunda, destinar lo repartido a suscribir las nuevas acciones. De esta forma, se entiende su equiparación, a efectos de su consideración como ganancial, del precio de suscripción de las nuevas participaciones a los beneficios repartidos.

El Supremo añade otro argumento y es que si el cónyuge titular de las participaciones privativas las vende, el precio que obtenga – que reflejará las reservas – le corresponde a él en exclusiva como bien privativo ( art. 1346.3º CC).

Recomiendo, en todo caso, la lectura del fundamento de derecho correspondiente de la sentencia porque tiene gran interés.

Fernando Pantaleón se ha ocupado de esta cuestión en su trabajo sobre la Copropiedad, Usufructo, Prenda y Embargo en la colección de Comentario al Régimen Legal de las sociedades Mercantiles publicado en 1992. En la página 94 puede leerse: "los beneficios propios de la explotación... acumulados... durante el usufructo" (esto es, que no se han repartido ni convertido en nuevas acciones o participaciones, sino que se han contabilizado como reservas) han de considerarse, en las relaciones entre nudo propietario y usufructuario, fondos pertenecientes al usufructuario invertidos en la empresa social mientras dure el usufructo y sujetos, por tanto, a los riesgos de la empresa"... Por esta razón, es coherente que el actual art. 129.4 diga que si las reservas se convierten en nuevas acciones o participaciones, el usufructo se extienda a éstas. Y, sobre todo, es coherente que a la liquidación del usufructo, el usufructuario tenga derecho a recibir el mayor valor de las acciones o participaciones usufructuadas (art. 128.1 LSC). 

Lo interesante es que Pantaleón demuestra que no hay contradicción de valoración entre la regulación del usufructo de participaciones o acciones y el régimen económico-matrimonial de gananciales. A este respecto, Pantaleón nos remite a los artículos 1359 y 1360 CC. Estos preceptos rezan

1359 Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.  

No obstante, si la mejor hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado. 

1360 Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa.

Del art. 1359 II CC se deduce que si un cónyuge es titular privativo de una explotación o empresa, e invierte en ella fondos gananciales, el patrimonio ganancial no adquiere ningún derecho real sobre el bien privativo. Sólo adquiere un derecho de crédito: "la sociedad será acreedora" por importe del "aumento del valor". Y ese importe tendrá que ser abonado por el cónyuge a la comunidad ganancial a la liquidación de ésta. 

Además, es intrínseco al régimen de gananciales que se hacen comunes las ganancias que obtengan los cónyuges con su (fuerza de trabajo y los bienes que forman su) patrimonio privativo, o, en términos más abstractos y útiles para el caso de las participaciones en compañías mercantiles, se hacen comunes los rendimientos de los activos privativos

Pues bien, aplicando estas dos ideas a las acciones o participaciones privativas de un cónyuge, resulta que se hacen comunes los rendimientos que tales activos produzcan. Y estos rendimientos se obtienen, bien cuando la sociedad reparte dividendos, bien cuando la sociedad aplica los beneficios (no a dividendos, sino) a nuevas acciones o participaciones (aumento de capital con cargo a reservas). Entretanto, los rendimientos no se han producido y el patrimonio ganancial no los ha incorporado. Pero el patrimonio ganancial es acreedor del cónyuge titular de las acciones o participaciones privativas por el aumento de valor de éstas, porque dicho aumento de valor se debe, precisamente, a los beneficios reservados por la sociedad. Exactamente igual que en el caso del art. 1359 II CC. El aumento de valor de las participaciones son "consecuencia de la mejora" de las acciones financiada con los beneficios que, si se hubieran repartido en forma de dividendos, habrían pasado al patrimonio ganancial. Naturalmente, y como también dice el art. 1359 II, mientras no se repartan o se conviertan en nuevas acciones, esos rendimientos contabilizados como reservas están sujetos al riesgo de la empresa (y cuando se convierten en nuevas acciones o participaciones también por eso la LSC ordena que se extienda a ellas el usufructo y no que se entreguen directamente al usufructuario) y sólo "al tiempo de la disolución de la sociedad" o "de la enajenación" de las acciones o participaciones procederá el pago de dicho crédito a favor del patrimonio ganancial. 

Cumplimiento o incumplimiento de un acuerdo transaccional

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de febrero de 2021, ECLI:ES:APB:2021:994

Que las partes alcanzaron un acuerdo transaccional para poner fin al conflicto que las enfrentaba acerca de un envío de mangos que llegó en mal estado de conservación no solo resulta de los diversos correos cruzados entre las partes, que la demandada no ha cuestionado, sino que es un hecho también incuestionado.

Lo que se cuestiona es la efectividad de ese acuerdo, que estima que aparecía condicionado a que la demandada cumpliera con determinadas exigencias formales y temporales que no ha cumplido.

Para resolver adecuadamente la cuestión objeto del recurso creemos que es preciso distinguir entre dos cosas entre sí distintas: i) de una parte, la perfección del acuerdo transaccional; ii) de otra su cumplimiento efectivo.

En cuanto a la primera, creemos que la perfección del acuerdo alcanzado es incuestionable porque ambas partes prestaron su consentimiento efectivo al mismo. Y el acuerdo alcanzado no estaba condicionado en su eficacia por ningún requisito de orden temporal o de forma, aunque sea cierto que la oferta de acuerdo hecha por la demandada sí que lo estuviera en el tiempo. Pero, una vez prestado el consentimiento por la actora, y alcanzado el acuerdo en cuanto al importe por el que se transaccionaba, ya no existía ninguna condición que impidiera su efectividad.

Cuestión distinta a la anterior es la relativa al pago del importe acordado. Es en este momento cuando se produjo la incidencia que determinó que el pago no se produjera, al aducir la demandada que la actora no le había comunicado dentro de plazo los datos de la cuenta a la que debían transferirse los fondos. En nuestra opinión, no es aceptable que se considere que las exigencias de la demandada (o de su matriz) acerca de la forma en la que se habría de producir el pago (si por transferencia o mediante talón), y la demora que ello supuso, constituyan un argumento para negar la efectividad de la transacción. No podemos aceptar que la demora en la que incurrió la actora para atender a los requerimientos de la demandada respecto de la designación de una cuenta a la que hacer la transferencia justifiquen que la demandada no cumpliera lo comprometido. El pacto transaccional sigue siendo efectivo, más allá de los concretos problemas que se produjeran entre las partes en relación con la forma del pago, lo que no estaba incluido en el pacto sino que fue una imposición unilateral de la demandada.

En realidad, lo que parece que ocurre es que la demandante resolvió el acuerdo transaccional por incumplimiento del mismo por parte de la demandada y lo que le dice la Audiencia es que “resolvió mal” porque el pretendido incumplimiento de la demandada no lo era o si había existido no tenía envergadura resolutoria. La pregunta interesante es: ¿y si la demandada hubiera incumplido con entidad resolutoria el contrato de transacción? En tal caso, la demandante habría tenido derecho a reclamar lo que fue objeto de la transacción

La importancia de la correcta contabilización de las aportaciones de los socios para determinar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 367 LSC

@thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de febrero de 2021  ECLI:ES:APB:2021:966

Se ejercita, por acreedores sociales, la acción del art. 367 LSC (los administradores responden de las deudas sociales contraídas después de que la sociedad se encontrara en causa de disolución). Y se discute si la sociedad estaba o no en causa de disolución. Porque los socios habían realizado aportaciones de dinero a la sociedad para atender a sus necesidades de liquidez. Pero lo habían hecho, no a título de capital o de préstamo participativo (ambos conceptos permiten eliminar la causa de disolución) sino a título de préstamo ordinario. Los demandados se defienden diciendo que esas aportaciones se habían realizado a cuenta de un futuro aumento de capital, esto es, como una suerte de desembolso anticipado.

los apelantes mantienen que los socios efectuaron aportaciones en el año 2011, por valor de 270.000 euros, que debían imputarse a capital, conforme a una escritura de ampliación de capital que se otorgó el 6 de junio de 2012, y que dejaba el capital social en la cifra de 400.000 euros.

Estas aportaciones se contabilizaron como pasivo corriente, a modo de préstamo de los socios.

Resulta también acreditado, y así lo manifestaron algunos demandados (Sr. Cesar y Sr. Alejo ) en el acto del juicio, que era práctica habitual de la sociedad, por no estar debidamente capitalizada en función del tipo de negocio que desarrollaba, que los socios fuesen realizando aportaciones a la misma, en función de las necesidades de efectivo que la sociedad demandaba. Así lo admitió en el Sr. Alejo , al decir que " era una sociedad que crecía muy rápido, era una sociedad que además, por criterio nuestro, decidimos prestar dinero los socios que endeudarnos con bancos, de hecho no teníamos prácticamente ninguna cuenta con ningún banco y bueno, fue, y se fue haciendo aportaciones según lo necesitaba la sociedad porque desde el inicio ya lo sabíamos, era una sociedad que sabíamos, este tipo de sociedades necesitan de circulante y de momento lo van poniendo los socios hasta que habitualmente en un futuro ellas mismas llegan a un equilibrio cuando ya alcanzan una velocidad de crucero suficiente".

Tras citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2020 ECLI: ES:TS: 2020:1503,

"para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC , hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, los elementos del "pasivo" no pueden sumarse a la cifra del patrimonio neto.

Un ejemplo de esta necesidad de separar el pasivo del patrimonio neto a los efectos ahora examinados, lo proporciona la sentencia 696/2016, de 24 de noviembre , referida a los préstamos participativos de los socios, y a las aportaciones de los socios que se incluirán en el patrimonio neto. Pero puntualizábamos entonces que "estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom , es preciso que no formen parte del pasivo". De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible.

Al respecto, resulta irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible, y como tal no forma parte del "patrimonio neto".

En consecuencia, y dado que en el presente caso consta que se realizaron aportaciones por los socios, por 270.000 euros, que se contabilizaron como "pasivo corriente", no debemos aceptar que tales aportaciones lo fuesen a cuenta de una ampliación de capital que permitiera afirmar, contablemente, que la sociedad no estaba en causa de disolución por pérdidas, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

Creo que la Audiencia es demasiado severa con los administradores y creo que se podía haber estimado el recurso de apelación de los administradores. A mi juicio, es relevante que las cantidades aportadas por los socios se convirtieran definitivamente en aportaciones al capital una vez que se produjo el aumento de capital en 2012.  Como dice el Código civil, para interpretar un contrato hay que estar a los actos coetáneos y posteriores de las partes. Y, en este caso, recurrir exclusivamente a la contabilidad puede ser insuficiente para determinar que la voluntad de los socios y de la sociedad era hacer un préstamo a ésta. En este sentido, la conversión posterior del préstamo en capital sería un argumento a favor de calificar dicha aportación como un desembolso anticipado de una cantidad a cuenta de un futuro aumento de capital.

No obstante, la Audiencia parece desechar esta interpretación favorable a los demandantes sobre la base del propio testimonio de los demandados que reconocieron que financiaban la sociedad a base de préstamos. Eso fue en su contra.