No hay perjuicio en una operación de refinanciación de deuda en la que se otorgan garantías reales nuevas

Por Mercedes Agreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, número 362/2021, de 15 de octubre de 2021

Unicaja concedió a una sociedad una línea de confirming. Existiendo una deuda líquida y exigible en virtud de dicho contrato, las partes pactaron una refinanciación, consistente en el otorgamiento de un nuevo préstamo por parte de Unicaja a la sociedad, garantizado con hipoteca inmobiliaria.

Aproximadamente un año después, la sociedad fue declarada en concurso y la administración concursal interpuso demanda de rescisión del préstamo hipotecario, alegando que concurría presunción de perjuicio por constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas (art. 228.2º TRLC).

La AP de Madrid, no obstante, no aprecia perjuicio en la operación de refinanciación. Concluye, analizando la operación en su conjunto, que el sacrificio que supuso el otorgamiento de la hipoteca estaba justificado porque alrededor de un 18% del préstamo era dinero nuevo, se dio más plazo para pagar la deuda y la sociedad dejó de pagar los intereses moratorios de descubierto de la operación original.

Es requisito imprescindible para la constitución de una prenda sobre acciones nominativas cuyos títulos no se han emitido que ésta se inscriba en el libro registro de acciones nominativas

Por Marta Soto-Yarritu

Se discute como cuestión principal en este procedimiento si, para la válida constitución de una prenda sobre acciones nominativas que no han sido impresas ni, en consecuencia, entregadas a los accionistas, es necesario que ésta se inscriba en el libro registro de acciones nominativas o, por el contrario, basta con que conste en documento público. La AP de Madrid considera que la inscripción en el libro registro de acciones nominativas es un requisito imprescindible para la constitución de la prenda sobre acciones nominativas no impresas, como sustitutivo del traslado posesorio (se basa en la sentencia del TS de 21 de julio de 2006). Dado que en este caso concreto no se había producido tal inscripción, la AP de Madrid concluye que la prenda no está válidamente constituida.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, número 391/2021, de 29 de octubre de 2021

Compensación de créditos y concurso

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 9/2022, de 10 de enero de 2022

La sociedad Soluciones Técnicas reclamó judicialmente un crédito a otra sociedad, Comercial Anari. Unos meses después, Soluciones Técnicas fue declarada en concurso. Comercial Anari se opuso al pago alegando la compensación del crédito que se le reclamaba con otro que ostentaba frente a Soluciones Técnicas. Por su parte, Soluciones Técnicas alegó que la compensación no procedía porque el crédito que Comercial Anari pretendía compensar no estaba reconocido en la lista de acreedores (que no había sido impugnada por este motivo) y, por tanto, no podía considerarse que la deuda era líquida, vencida y exigible.

Tanto en primera como en segunda instancia se consideró justificada la existencia del crédito de Comercial Anari frente a Soluciones Técnicas y se estimó la procedencia de la compensación.

El TS confirma que procede la compensación de créditos en este caso y lo justifica así:

“La compensación oportunamente alegada y cuyos requisitos concurren antes de la declaración de concurso determina que el crédito que se tiene contra el deudor concursado no esté sujeto a las reglas de la par condicio creditorum ni, por tanto, a la solución concursal del convenio o de la liquidación, puesto que, alegada la compensación, su eficacia extintiva del crédito se retrotrae al momento en que concurrieron los requisitos de la compensación, antes de la declaración de concurso y consiguiente formación de la masa pasiva. La consecuencia de lo anterior es que el crédito compensado no precisa haber sido incluido en la lista de acreedores pues no se integra en la masa pasiva del concurso para someterse a la solución concursal que se adopte en el concurso, sea la del convenio, sea la de la liquidación

"El uso del tiempo y otros recursos para encontrar oportunidades de intercambiar"

El elemento tiempo es una de las principales causas de esas dificultades en las investigaciones económicas que obligan al investigador, con sus limitadas facultades, a ir paso a paso; a dividir una cuestión compleja, a estudiar un trozo cada vez, y a combinar por fin sus soluciones parciales en una solución más o menos completa de todo el enigma. ... Cuanto más se acota la cuestión, más exactamente puede tratarse, pero también menos se corresponde con la vida real. Sin embargo, cada tratamiento exacto y firme de una cuestión estrecha ayuda a tratar cuestiones más amplias, en las que esa cuestión estrecha está contenida, con más exactitud de lo que hubiera sido posible de otro modo. Con cada paso... las discusiones exactas pueden hacerse menos abstractas, las discusiones realistas pueden hacerse menos inexactas de lo que era posible en la etapa anterior.

Alfred Marshall

Me preocupa que, en contraste con el punto de vista de Marshall, demasiados economistas tomen literalmente las conclusiones de los estudios individuales como base para formular propuestas de política económica, en lugar de hacer inferencias a partir de un estudio individual, combinándolas con inferencias de otros estudios que consideran otros aspectos de una cuestión, así como con intuiciones sobre aspectos de la política económica que no han sido modelados formalmente. Los supuestos que son satisfactorios para la investigación básica, para aclarar una cuestión aislándola de otros efectos, no deberían desempeñar un papel central en las recomendaciones de política económica si esos supuestos no son aplicables al mundo real. Para mí, tomarse un modelo al pie de la letra es no tomarse en serio los modelos. Merece la pena recordar que los modelos son incompletos; de hecho, eso es lo que significa ser un modelo…

La enseñanza de la economía comienza con la abstracción de un mercado ideal: demanda, oferta y un precio que equilibra una con otra y ‘liquida’ el mercado. Este es un punto de partida muy valioso: muestra algunos de los efectos que están presentes en casi todos los mercados. Y, dado que estos mercados ideales pueden lograr resultados eficientes, nos ayuda a comprender las fuentes de ineficiencia que pueden producirse cuando las estructuras de mercado difieren de la versión idealizada. En la abstracción de mercado simple, cada comprador sabe cómo comprar al precio más bajo disponible en el mercado. En consecuencia, cada empresa se enfrenta a una discontinuidad en las ventas cuando el precio varía con respecto al precio más bajo en otro lugar y se cumple la "ley del precio único": todas las transacciones se producen al mismo precio, que es el precio competitivo, igual al coste marginal de suministrar el bien…

El precio de monopolio actúa como focal point de todos los tenderos:

Visitar otra tienda para obtener una segunda oferta de precios tiene un coste... Eso implica que la primera tienda que se visita tiene un poco de poder de mercado sobre las demás tiendas. Sorprendentemente, en este entorno uniforme, estas pequeñas parcelas de poder de mercado interactúan para que todas las empresas quieran cobrar el precio que fijaría un monopolista.

Lo que es distinto del proceso de formación de los precios en la teoría del equilibrio general

En los años sesenta se trabajó para encontrar un proceso hipotético que condujera a este equilibrio, centrándose en las ecuaciones de ajuste de precios basadas en los excesos de demanda y oferta a precios tentativos ( con el nombre de tâtonnement)... En lugar de preguntar si se podía encontrar un proceso que condujera a un equilibrio competitivo estándar, decidí centrarme en encontrar la asignación a la que convergería un proceso plausible.

El problema es que, para que el precio de que establecería un monopolista pudiera actuar como focal point, los tenderos tendrían que tener mucha más información, en términos individuales, sobre la demanda y sobre los costes que soportan los compradores de la que tienen. Pero – dice Diamond – lo suyo era un modelo basado ¿en qué?

Por supuesto, este resultado extremo depende de una serie de supuestos especiales y poco realistas… (pero) construir el modelo solo suponiendo expectativas racionales es incompleto porque no reconoce la heterogeneidad de las expectativas de los actores que está siempre presente

Este modelo no pretendía ser un modelo realista de determinación de precios, sino una exploración de la importancia de las fricciones de búsqueda, y se descubrió que eran muy importantes, incluso cuando los costes de búsqueda eran pequeños. Este resultado pone de manifiesto uno de los aspectos centrales de la economía. Los economistas estudian la naturaleza del equilibrio, que refleja las interacciones entre compradores y vendedores. Los pequeños costes de búsqueda pueden tener un gran impacto porque los que fijan los precios responden a los precios fijados por otros, por lo que existe un proceso de retroalimentación que amplía enormemente el impacto de los costes de búsqueda, ya que cada empresa reacciona tanto a la presencia de los costes de búsqueda de los clientes potenciales como a las respuestas de otros proveedores a los mismos costes de búsqueda. El hecho de que una pequeña cantidad de fricción pueda crear un gran cambio, incluso en un escenario tan poco realista, sirvió como indicador de la importancia del estudio del equilibrio con fricciones.

La segunda idea es la de que los costes de búsqueda influyen no sólo en cuántos consumidores compran el producto sino también en cuántas unidades del producto compra cada consumidor (margen de intensidad).

La medida en que un trabajador es adecuado para un trabajo concreto no sólo es diferente para cada trabajador, sino que es costoso en tiempo y gastos determinarlo, sobre todo porque generalmente se necesita cierta formación, a veces mucha, para que un trabajador se desempeñe bien en un puesto de trabajo determinado. Por lo tanto, una decisión de contratación es una forma de inversión, al igual que la adquisición de instalaciones y equipos. Tanto los trabajadores como las empresas deben tener una opinión sobre el valor de las alternativas futuras. El trabajador debe preocuparse por la duración del empleo y por las alternativas que puede encontrar. La empresa debe preocuparse por el valor futuro de los servicios que prestará el trabajador y por los trabajadores alternativos que puedan estar disponibles. Todo ello depende de lo que hagan otras empresas y trabajadores y de la marcha de la economía.

Cuando los modelos se hicieron más realistas se confirmó la conclusión de que “el nivel de precios depende de la envergadura de los costes de búsqueda”. Obsérvese la equivalencia funcional entre precios y reglas de conducta. Los precios son reglas. No es extraño que Diamond se ocupara, tras analizar esta cuestión, de casos en los que los precios no se establecen unilateralmente por los oferentes (que tratan de adivinar cuánto están dispuestos a pagar los consumidores) sino que se establecían mediante negociación como en un contrato, por ejemplo, de compraventa de una empresa o, de forma bastante más extendida, el salario individual en una relación laboral.

Aplicando el concepto de mercados de búsqueda al examen de la productividad, el resultado es que, si hay fricciones y costes de búsqueda, no podemos trasladar el aumento de la producción por trabajador directamente a un aumento de la productividad, porque puede no traducirse en un aumento correspondiente del consumo si hay fricciones en el mercado del producto

Aunque el término "productividad" puede ser una metáfora útil, no deberíamos pensar que la producción por trabajador proporciona una medida razonable del valor de la producción adicional para el análisis del ciclo económico. Con un mercado de producción walrasiano, la productividad mide el valor de la producción, pero con un modelo de búsqueda del mercado de producción, y por tanto una capacidad limitada de realizar ventas, la productividad no es necesariamente una buena medida del valor de la producción.

Peter A. Diamond, Unemployment, Vacancies, Wages, Nobel Prize Lecture, 2010

Requisitos del acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad por parte del socio único contra el administrador

Garden Room Fresco, Prima PortaIn Palazzo Massimo, Rome. Photograph by A.M. Christensen.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:13144

La teoría sobre qué requisitos se exigen al acuerdo de la junta por el que se aprueba proceder contra el administrador por gestión desleal (en el caso, pasar facturas indebidas a la sociedad)

La jurisprudencia ( sentencia de la sala 1ª del TS nº 732/2014, de 26 de diciembre) tiene establecido que el acuerdo social de ejercicio de la acción social de responsabilidad debe cumplir unos requisitos mínimos de contenido, aunque entendidos de una manera flexible, pues en principio basta con identificar las conductas sin necesidad de explicar su ilicitud o su falta de justificación.

… Teniendo en cuenta las peculiaridades del caso, debemos considerar cumplido el requisito de procedibilidad que nos ocupa, haciendo uso del criterio flexible a que aludía el Tribunal Supremo en la sentencia citada. Es cierto que en este caso, el acuerdo de la Junta no contiene la identificación de los comportamientos en que se sustenta esta acción. Sin embargo hemos de tener en cuenta que todas las partes concernidas tenían perfecto conocimiento de las conductas fundamentadoras de la acción, por lo que resultaba una formalidad redundante su plasmación en el acuerdo social adoptado el 16 de julio de 2015 

Al respecto, hemos de tener en cuenta que el acuerdo se adopta por el socio único, de modo que en este caso no está en juego el principio de protección de minorías.

Por otro lado, los demandados eran perfectos conocedores de las conductas sujetas a enjuiciamiento porque las respectivas cartas de despido entregadas previamente reflejan de un modo bastante pormenorizado dichas conductas, que coinciden con las que fundamentan la demanda. Los requerimientos cursados también con carácter previo (19 de febrero de 2015 y 12 de marzo de 2015) abundan en la misma dirección (folios 81 a 87 del Tomo II).

Las retribuciones consentidas por el socio único no pueden generar responsabilidad a cargo del administrador que las percibe

el cobro de la retribución en BESTRAL fue conocido y consentido por VTEV, así como por su socio único, VOITH TURBO VERTRIEBSGESELLSCHAFT MBH. Don Leonardo , asistió a la Junta Extraordinaria de BESTRAL referenciada, lo que avala esta conclusión.

Lo más prolijo es determinar el carácter debido o indebido de los gastos cargados por los demandados a la sociedad que administraban. La Audiencia da estos criterios generales:

El que las facturas en litigio hayan sido contabilizadas y se hayan formulado, aprobado y auditado las cuentas anuales es un hecho en principio neutro respecto al carácter lícito o ilícito del negocio subyacente. En la medida en que esas facturas den lugar a un hecho de trascendencia económica (pago o cobro), es preciso su contabilización para que las cuentas anuales permitan transmitir información veraz sobre la imagen fiel de la entidad. Por su parte, la actividad auditora expresa una opinión técnica sobre el ajuste de las cuentas a las normas y principios de contabilidad, pero ello en modo alguno prejuzga la legalidad de la actuación de los administradores. Por ello, siempre quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan entablarse ( artículo 238.4 LSC)

No obstante lo anterior, la contabilización de determinadas facturas sí nos permite deducir que fueron conocidas por la sociedad o al menos que tuvo posibilidad de conocerlas. Aunque el simple hecho de su contabilización no implica su aceptación, la actitud pasiva posterior de la sociedad frente a determinados gastos no protestados en su momento, permite deducir la existencia de un acto propio que genera la confianza en que la sociedad considera autorizables ese tipo de actuaciones.

Al respecto es preciso tener en cuenta que VTEV carecía de política de gastos de viaje… así como que el Sr. Gervasio contaba entre sus funciones la realización de tareas de marketing, publicidad o promocionales con fines comerciales, lo que justificaría determinados gastos que en principio no tienen relación directa con el objeto social de VTEV ( documentos 12 y 12 bis de la contestación).

Lo que no consideramos justificado es la manipulación de conceptos en las facturas para ocultar a la sociedad la realización de determinados gastos, pues es obvio que en esa tesitura no podemos apreciar acto propio alguno de VTEV. Antes al contrario lo que se genera es la presunción, conforme al artículo 386 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), de que la manipulación responde a la necesidad de eludir un previsible rechazo de la partida en cuestión. En esa tesitura, debe ser el administrador quien desvirtúe esa presunción acreditando el destino efectivo de los fondos, porque además es él quien tenía la mayor cercanía de la prueba cuando generó el gasto.

… no está acreditado que el Sr. Gervasio simulara frente a la sociedad las manipulaciones contables denunciadas; y más en concreto frente al resto del Consejo de Administración y frente al socio único de VTEV. Antes al contrario, existen indicios ( artículo 386 LEC) claramente indicativos de que la descrita forma de actuar era una política de grupo conocida y aceptada por la empresa. En esa tesitura, el socio único pudo ponderar ventajas e inconvenientes de la práctica cuestionada, incluidas sus repercusiones fiscales. Por tanto, tal incidencia fiscal es un efecto colateral de esa estrategia, pero no es un daño que pueda imputarse causalmente al incumplimiento por el administrador de sus deberes para con la sociedad. 26.- En tales circunstancias, la focalización de la acción ejercitada en el consejero cesado, dejando incólume al resto del Consejo de Administración carece de justificación y constituye un ejercicio abusivo de la acción, por lo que no puede tener amparo legal ( artículo 7.2 del Código civil)

Valoración de participaciones en caso de transmisión y en caso de exclusión de socio: es válida la cláusula estatutaria que prevé como valor de la empresa la suma de los beneficios obtenidos en los últimos cinco años

Empieza el Tribunal declarando aplicable la regulación estatutaria de la valoración de las participaciones no solo a la transmisión inter vivos sino también al caso de exclusión del socio con transmisión forzosa de sus participaciones a la sociedad

Los estatutos , al amparo de la libertad de pactos consagrada en art 28LSC, prevén una regulación convencional de la transmisión de las participaciones a título ínter vivos, entre otros, en el supuesto de expulsión de la sociedad, por lo que no se entiende la alegación de refuerzo que se desliza en sentido contrario en el recurso de que no es aplicación al caso que nos ocupa , máxime cuando el artículo 8 impone a todo socio, y en su caso, sus derecho-habientes, la obligación de transmitir sus participaciones sociales, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 9, entre otros , en los casos de expulsión de la sociedad; regulación que se explica por "la vinculación de la condición de socio y trabajador", según reza el precepto, y que contempla unos reglas sobre determinación del valor de las participaciones en los términos antes reproducidos

Tras explicar que el valor razonable no es imperativo

El artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no impide que los estatutos puedan regular la liquidación de la cuota del socio que causa baja en la sociedad lo que no deja de ser expresión del principio general de libertad contractual del artículo 1.255 del Código Civil que proclama la propia Ley de Sociedades de Capital en su artículo 28

El acuerdo de los socios, expresado en los estatutos aprobados por unanimidad, de entender como valor razonable de las participaciones sociales en caso de separación o de exclusión de socios, el valor neto contable de las mismas, haciéndolo con carácter general, ni se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de las sociedades de responsabilidad limitada.

Si las partes pueden convenir al tiempo de la exclusión o separación del socio cuál debe ser el valor de las participaciones del socio separado o excluido no se aprecia razón alguna para que dicho pacto no se haya concluido con anterioridad y esté expresado en unos estatutos aprobados por unanimidad y que, naturalmente, vincularán a los futuros socios, sin que ello conculque, en contra de lo afirmado por la sentencia apelada, el principio de autonomía de la voluntad sino que es expresión del mismo.

La cláusula estatutaria no implica la renuncia anticipada de derecho alguno del socio excluido o que se separa, ni tampoco del propio derecho de separación, sino que delimita el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de separación o exclusión. Por lo demás, la fijación del valor neto contable como valor de la participación del socio, no implica por sí misma la expropiación de la cuota del socio pues dicho valor dependerá y será más o menos próximo al valor neto contable en función de los resultados de la sociedad y de si se han retenido o no las ganancias obtenidas. Todos los socios han aceptado que en caso de separación o exclusión de alguno de ellos se valorará su participación conforme al valor neto contable y que tal previsión tiene la consideración de acuerdo entre la sociedad y el socio, por lo que en caso de separación o exclusión deberá estarse a lo libremente aceptado por el socio al modificarse los estatutos por unanimidad o incorporarse con posterioridad a la sociedad asumiendo los estatutos sociales.

Aun cuando el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto en favor de la sociedad en tanto que respondería a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios"…

el recurso, que denuncia error en la interpretación del art 9 de los estatutos… establece una valoración objetiva de las participaciones sociales atendidos los beneficios habidos en el quinquenio precedente, al decir que " la cuantía de la compensación económica resultará de atribuir un valor total a la sociedad equivalente a la suma de los beneficios habidos en la sociedad durante los cinco ejercicios cerrados con anterioridad a la fecha en que se produzca el hecho determinante de la pérdida de la condición de socio" y, en segundo lugar, contempla el derecho del socio afectado a que se fije por auditor el valor real (en terminología legal, razonable), al añadir tras un punto y seguido lo siguiente "Ello sin perjuicio del derecho del socio afectado a que la compensación sea la que resulte del valor real determinado por Auditor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

No solo la literalidad del precepto así lo apunta ( art 1.281CC) , sino que la tesis sostenida en el recurso según el cual el valor real (o razonable) determinado por el auditor deberá prevalecer siempre sobre la valoración estatutaria basada en los beneficios del quinquenio anterior, lo que hace es vaciar de contenido la regla primera, que de esta forma no podrá entrar en juego, lo cual no se ajusta al canon interpretativo de la conservación y efectividad de las declaraciones negociales consagrado en el art 1.184CC Lo que se establece estatutariamente es una estimación basada en la suma de los beneficios del último quinquenio; reglamentación que despliega su eficacia al no cuestionarse por nadie su validez, sin que sea posible impedir que entre en juego porque la sociedad ha pedido el nombramiento de auditor a efecto de fijar la valoración de las participaciones.

El que esta esté legitimada ex art 353 LSC por ausencia de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales no significa que por ello deje de desplegar efectos la previsión estatutaria sobre el procedimiento a seguir para su valoración,

Tampoco puede ser atendida la alegación de inaplicación del art 353 LSC… es posible ex art 28LSC fijar estatutariamente un sistema de determinación del valor de las participaciones sociales en caso de separación o exclusión de socios.

Derecho de información satisfecho razonablemente

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de octubre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:13090

… la cuestión fundamental: si la información facilitada fue esencial y si con la facilitada por la demandada, el socio actor podía ejercitar adecuadamente su derecho al voto en la junta general ordinaria y respecto a los asuntos tratados en ella.

Cuestiona recurrente la información solicitada y obtenida como genérica, evasiva, inexpresiva, contradictoria con la que algún testigo ha dado en otro procedimiento, pero sin aclarar en concreto y en qué medida era necesaria la solicitada para emitir el voto del recurrente en la indicada junta.

A este respecto, la prueba había de versar, dada la regulación legal aplicable al caso, exclusivamente sobre la existencia de información previa a la junta de socios, si la denegada era esencial y si su ausencia condicionó el voto del socio impugnante.

Estima la Sala que la carga de tal prueba, con arreglo al art. 217 de la LEC, era del actor, tanto sobre la denegación de la información como sobre la esencialidad de la denegada. Estas, ni consta las haya practicado, ni siquiera ha cuestionado esta esencialidad en sede de recurso, pese a que era la razón exclusiva por la que la demanda fue desestimada en la instancia.

Tampoco ha referido en esta sede cuál era la información que le era precisa para formar su voto y que no se ha aportado por la sociedad.

Además, el examen de las actuaciones revela que: -El actor no era un mero socio de la sociedad anónima sin conocimiento alguno sobre sus actividades y dinámica societaria. Por el contrario, había sido consejero delegado de la misma y había cuestionado ya las cuentas del año 2016 tras su cese en el cargo directivo en el ejercicio 2015.

Solicitó la actora una detallada y extensa información con carácter previo a la junta y que fue contestada en escrito de 26 de julio de 2017. La extensión de la respuesta era de más de 10 folios y respetaba en la misma el orden fijado por el actor en los puntos cuya aclaración instaba. Esto es, la respuesta era correlativa a cada concreto punto de los inquiridos en su escrito inicial.

En el propio escrito de recurso, la parte actora cuestiona con carácter general la información suministrada, la tacha de falsa y contradictoria, pero no aclara a qué concretos extremos se refiere y, fuera de la alegada infracción de los arts. 217, 218 y 456 de la LEC y del art. 196 de la LSC, no individualiza en extremo fáctico alguno ni qué la información era insuficiente, ni por qué lo era, su carácter esencial, en definitiva, ni la causalidad existente entre la denegación de la misma y la imposibilidad de emitir un voto con conocimiento pleno de la cuestión debatida. Por todo ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

Operación vinculada intragrupo, deslealtad del administrador y pretensión de exclusión del socio-administrador ex art. 350 LSC

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de octubre de 2021, - ECLI:ES:APM:2021:12747. (semejante la SAP Madrid de 22 de octubre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:12320

En dos palabras: si las relaciones entre matriz y filial están reguladas por un contrato, a él ha de estarse y la matriz no puede realizar cargos a la filial que no estén previstos en el contrato. Salvo, naturalmente, que el socio minoritario de la filial lo acepte. El administrador de una filial que permite esos cargos indebidos y hace los pagos correspondientes a la matriz, incurre en responsabilidad porque su comportamiento es desleal hacia la filial (a cuyo interés social exclusivo se debe). La exclusión del socio-administrador condenado a indemnizar ex art. 350 LSC no es automática. Es necesario un acuerdo de la junta.

En definitiva, el panorama precedente nos lleva a concluir que por la recepción de servicios de gestión administrativa la entidad BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE), de vocación tan omnicomprensiva como figura en el contrato, no tendría por qué haber pagado a tercero más del importe que tenía pactado al efecto.

El órgano de administración de BIPUGE ocasiona perjuicio a la entidad administrada si paga a una entidad vinculada a aquél un importe superior al que le es exigible por contrato. Es más, quiebra el deber de lealtad que como administrador le obliga con la entidad que administra cuando, en el marco de las denominadas operaciones vinculadas, permite que se deriven fondos en favor de la matriz o de otra entidad del grupo en la que tiene intereses, a cambio de unos servicios que por la contraparte deberían haberle sido prestados al precio convenido y no a otro mayor.

Los contratos se firman, por definición, para configurar un marco de seguridad jurídica a propósito de las partes que se iban a relacionar entre sí. Por lo que no resulta justificable que sin resolver el contrato, ni revisarlo, ni darlo por terminado, a su debido tiempo, por la vía correspondiente, se aprovechase la situación para sacrificar el interés de la filial en beneficio del grupo o de la matriz. No justifica tal actuación que se diga que los servicios prestados no estaban comprendidos en los contratos firmados en 2005.

Porque, a juicio de este tribunal, la amplitud con la que de manera consciente se configuraron los términos del contrato conllevaba que los cobros realizados por la denominada tasa de estructura, que no alberga sino servicios de índole administrativa, implicaban una excusa para tratar de escapar al marco contractual. Si el órgano de administración de BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE) no se ceñía al contrato y permitía pagos por encima de lo convenido, estaba sacrificando los intereses económicos de la administrada. Y la excusa no podía ser que el esfuerzo para la prestadora del servicio no resultara adecuadamente compensado, pues eso debería haberse solventado en el seno de los mecanismos de revisión o de resolución contractual, pero no por la vía de aprovecharse de la vinculación entre entidades para sortear lo que era obligado por contrato.

Los intereses de la minoría en que no se sacrificasen los derechos de BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE) no podían obviarse en favor de la mayoría, que pudiera tenerlos también en otras entidades, actuando al margen de los mecanismos legales para la adopción de decisiones en el seno de las sociedades de capital.

Por lo tanto, no nos cabe duda de que había motivo para la generación de la responsabilidad exigida en la demanda por causa del daño ocasionado a la entidad BIPUGE, pues como defiende la parte apelada en su escrito de oposición no se le podía cargar a BIPUGE por servicios comprendidos en el contrato al margen del precio establecido en ese convenio. Y el 4 % que se le facturó en concepto de tasa de estructura era un sobreprecio sobre el convenido, que no se debió pagar.

En lo que sí apreciamos un margen razonable para la discusión es en el quantum de la indemnización que debe satisfacerse por haberse cargado ese importe. En opinión de este tribunal, todo lo que se hubiese cobrado por la referida tasa que excediera del precio por la prestación de servicios de gestión administrativa que estaba previsto en el contrato podría ser considerado, en principio, como una salida indebida de dinero del patrimonio social de BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE).

… nos parece crucial, que durante un determinado período de tiempo (hasta 2009, inclusive) el 100 % del sustrato social de BIPUGE apoyó al pago de ese sobreprecio.

No hay que perder de vista que los únicos socios de BIPUGE lo han venido siendo SACYR INDUSTRIAL, con un 78,08 %, y ÁLVARO ESPUNY SL, con un 21,92 %. Pues bien, la entidad "ÁLVARO ESPUNY, S.L.", representada por D. Cesar , fue miembro del consejo de administración de BIPUGE desde su constitución hasta el 26 de junio de 2012 (con independencia de otras incidencias posteriores que ahora no son del caso) y fue, por lo tanto, partícipe en la formulación de las cuentas de los ejercicios precedentes junto con los demás administradores, en las que consta desglosada la tasa de estructura al menos desde el ejercicio 2007. Además esas cuentas fueron aprobadas por unanimidad en las correspondientes juntas generales desde 2002 a 2009, es decir, con el voto a favor de todo el sustrato social, incluida la demandante "ÁLVARO ESPUNY, S.L.". No puede decirse que ésta no hubiera sido consciente de los importes que se abonaban a "SACYR INDUSTRIAL, S.L.", pues es buena prueba de lo contrario que en el consejo de administración celebrado en fecha 14 de junio de 2011 lo que manifestase es que procedía revisar lo que se estaba pagando por esa tasa.

Esa conducta no resulta compatible con que pueda exigirse luego responsabilidad al órgano de administración por lo hecho durante un período de tiempo concreto en el que nada menos que la totalidad del capital social, que era por lo tanto representativa de un interés social consensuado, respaldó su actuación.

En realidad, la conformidad con el pago de esa retribución adicional solo cesó, con toda rotundidad, en lo que corresponde al ejercicio 2010 y siguientes (pues para ello no hubo ya respaldo del 100 % del capital social). A partir de la ruptura de la paz social, no podía justificarse la salida en exceso de dinero porque carecía de soporte alguno, ni contractual, ni societario.

Ante ese escenario, el órgano de administración no debió persistir en la conducta de posibilitar que se pagara lo que por contrato no correspondía.

La segunda de las circunstancias significativas a tener en cuenta es que, como se pide en el recurso de apelación, en ningún caso va a proceder incrementar el quantum indemnizatorio con importes de la tasa de estructura que, como ocurrió a partir de determinado momento del año 2014 y durante 2015, no se llegaron a pagar, puesto que, dada la polémica suscitada, se optó porque, a partir de determinado momento, solo se provisionase contablemente una deuda por ese motivo. Porque es obvio que esa suma no ha llegado a salir del patrimonio social.

… la labor que le resta a este tribunal es la de decidir, ya que el juez olvidó hacerlo, si también podría, en cambio, constituir un componente de aquella las sumas cobradas a BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE) en concepto de gestión y trituración de biomasas, tal como nos pide el demandante.

… ha sido demostrado que la entidad BIPUGE se ha beneficiado de la negociación conjunta de la compra de biomasa para todos los complejos del Grupo SACYR, lo que ha redundado en la obtención de la misma a precios inferiores. En el informe de EY se señala que esa ventaja en los precios de adquisición habría supuesto un importante ahorro para BIPUGE (folio nº 2684 de autos) durante el período 2008 a 2013.

… La acción para la exclusión como socio de SACYR INDUSTRIAL SL. En el escrito de recurso se defiende por la apelante ÁLVARO ESPUNY SL que debería condenarse a SACYR INDUSTRIAL SL a ser excluida de la condición de socia de la entidad BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. como necesaria consecuencia de la condena impuesta por la acción de responsabilidad al socio/administrador (condición ésta que la actora atribuye a SACYR INDUSTRIAL,S.L.), merced a lo previsto en el artículo 350 del TR de la LSC.

Este tribunal constata que la previsión contenida en el artículo 350 del TR de la LSC lo que hace es atribuir una facultad a favor de la sociedad perjudicada para poder excluir al socio/administrador, que hubiera sido previamente condenado por sentencia que hubiera ganado firmeza, a indemnizarle por los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia. No se trata de una consecuencia automática, como parece entender la apelante, sino de una decisión que debe ser valorada y adoptada, en su caso, en el seno de la propia entidad afectada, previa la concurrencia de determinada premisa. Por otro lado, el art. 352 del TR de la LSC señala que el procedimiento de exclusión del socio/administrador deberá encauzarse mediante acuerdo de la junta general, que deberá pronunciarse sobre el ejercicio de esa facultad a partir de que existiera sentencia firme de condena indemnizatoria en contra del socio administrador. Es decir, que la exclusión social es una decisión que debe ser adoptada en el seno de un determinado órgano de gobierno social, en concreto, el que es el supremo (la junta general).

Para ello constituye un presupuesto imprescindible que antes de celebrarse el correspondiente evento social haya adquirido firmeza el pronunciamiento judicial estimatorio de la responsabilidad del administrador. La parte recurrente debería atenerse a esa regla, en lugar de soslayarla y tratar de anticiparse a los presupuestos para fuera posible la exclusión e incluso atribuirse indebidamente una legitimación que no es la que el ordenamiento jurídico otorga al efecto, que tiene carácter subsidiario ( artículo 352.3 del TR de la LSC) y condicionada al cumplimiento de previos requisitos.

No puede acudir directamente la actora/apelante ante el tribunal enjuiciador de la responsabilidad a solicitar la separación del socio/administrador al amparo de la causa que está invocando, al margen de los requisitos previstos en la ley y prescindiendo de plantear su pretensión ante el órgano social que tiene las atribuciones para ello.

El hecho que solo haya dos socios en el sustrato social no autoriza a uno de ellos a prescindir de poner en marcha el procedimiento previsto en la ley para la adopción de determinada decisión que incumbe a un determinado órgano social, con sujeción a las reglas legales que rigen para la constitución y votación en junta en tales casos, ya que no puede aquél ser suplido en sus particulares atribuciones por ningún otro.

Al tribunal solo le incumbiría ratificar la exclusión previamente decretada en aquellos casos concretos en los que la ley así lo dispusiera ( artículo 352.2 del TR de la LSC). La pretensión de la parte apelante, solo puede, dadas las razones apuntadas, ser desestimada.

Si el presidente de la junta no permite al socio que formule preguntas verbales durante la reunión, los acuerdos son impugnables

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2021 ECLI:ES:APM:2021:13424 (la primera que leemos cuyo ponente es Rafael Fuentes Devesa). Se ocupa del derecho de información. Corrige al juez de lo mercantil en la valoración de la prueba: los documentos contables que prescribe la ley fueron facilitados al socio – demandante. Y que se usara una fórmula no típica para reconocer el derecho del socio a recibirlos no es un defecto que permita anular los acuerdos. Pero que el presidente impidiera al socio hacer preguntas a los administradores con la excusa de que el socio abusaba de su derecho de información, sí que hace impugnable el acuerdo. El fallo va en la línea de la jurisprudencia casi unánime que valora la gravedad de la infracción del derecho de información para determinar si tiene efectos anulatorios del acuerdo de aprobación de cuentas en este caso.

Ello hace que resulte innecesario plantearnos si la fórmula empleada en la convocatoria (" Se encuentra a disposición de los socios la documentación comprensiva de los asuntos a tratar en el Orden del Día establecido") colma la exigencia del art 272.2LSC, pues lo esencial, más que el rigorismo formalista, es que despliegue la función encomendada, que no es otra que avisar al socio del derecho a obtener esa documentación…. Cabe decir, por lo tanto, que de la omisión de la mención en la convocatoria no resultó ninguna consecuencia que justifique la nulidad pretendida de la junta general". Como motivo de refuerzo, reseñar que aquí el socio impugnante reclamó la documentación tras haber recibido la convocatoria, por lo que, en vía de hipótesis, no se desprende qué consecuencia negativa pudo tener la fórmula empleada en la convocatoria

El que, además, estimemos probada su remisión refuerza la inoperatividad de esa argumentación, con la aclaración de que esa obligación de la sociedad se genera con la petición del socio. Cuando este ejercita ese derecho, la sociedad debe poner a su disposición, de forma inmediata y gratuita, tales documentos. Y aquí, recibida su reclamación el 10 de julio, se remitieron el 15 siguiente, y fueron entregados por el servicio de mensajería el día 16 de julio, tras previos intentos de localización, con seis días de antelación a celebración de la junta. Frente a lo sostenido por la apelada, el que la sentencia no otorgue más de lo pedido no significa que no sea incongruente. En la demanda se pida la nulidad de los acuerdos sociales por derecho de información y así se resuelva en sentencia acuerda, pero este derecho tiene múltiples facetas. No es congruente cuando ese resultado se consigue porque el juzgador completa el relato fáctico con infracciones no descritas en la demanda

La sociedad apelante alega que se trata de un comportamiento reiterado del socio presentarse con varios folios de preguntas escritas cuya respuesta requiere la consulta de otra documentación no incluida en las cuentas anuales, con la finalidad de provocar un motivo de impugnación , que no debe ser atendido ya que se le explica que dichas preguntas no pueden ser contestadas en ese momento ni por su extensión ni por la complejidad , con entrega de las preguntas no al órgano de administración sino directamente al notario. Y ello a pesar de que se le pidió previamente que remitiera las preguntas que deseara formular por escrito para darle las oportunas respuestas

El presidente de la junta se niega de forma rotunda y reiterada a que se contesten por la administradora preguntas en el acto de la reunión, lo cual supone una quiebra del derecho reconocido al socio en el art 196 LSC en relación con el art 93. Aunque esa negativa ,previa ya a la formulación de las preguntas, impide que se puede amparar la falta de respuesta en que las preguntas eran superfluas o que, por su naturaleza, no podían ser atendidas en ese momento, al precisar una análisis detallado de los documentos contables, o que la publicidad de la información solicitada perjudicar al interés social,reseñar que , aunque sea cuestionable que todas ellas fueran de fácil respuesta en ese momento, como dice el juez a quo , dado que alguna puede precisar el necesario conocimiento contable que no tiene por qué tener la administradora ( por ejemplo la 5ª referente a la naturaleza e importe de la partida contable "otros gastos de explotación " ) , lo que no resulta justificado es la omisión completa de información sobre otros extremos, sin perjuicio de su complementación ulterior con los datos concretos, como ocurre, por ejemplo, con la existencia de reclamaciones o no a clientes con antigüedad superior a un año, el uso del vehículo en leasing, la retribución del órgano de administración, las diferencias en los gastos salariales respecto de ejercicio anteriores, entre otros. Cuestiones que son relevantes y pertinentes para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, aplicación del resultado y censura del órgano de administración

El que la sociedad previamente pidiera al socio que le remitiera las preguntas antes de la junta, y este no lo hiciera, no justifica que después aquella no atienda las planteadas en la junta, dado que el socio tiene derecho a hacerlo en ella. No se puede por ello tildar como un ejercicio abusivo, pues no olvidemos que se trata de documentos contables, que precisan un sosegado estudio, sin que la sociedad pueda limitarlo temporalmente 7.Consecuencia de todo lo anterior es la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia, al entenderse infringido el derecho de información de la socia minoritaria ejercitado en el acto de la junta, sin que se puede tildar el mismo como abusivo

Legitimación para impugnar el convenio por no ser viable su cumplimiento (art 384 LC)

En el supuesto de autos no se discute que el Ayuntamiento de Guadarrama figura en la lista provisional de acreedores con un crédito ordinario por importe de 64.843,50 euros, que representa más del 5% del total de los créditos ordinarios que se elevan a la suma de 653.309,47 euros (a los efectos del art. 384 LC).

La referida circunstancia concurría tanto al tiempo de celebrarse la junta de acreedores como de la presentación de la demanda e incluso, al parecer, al tiempo de dictarse sentencia en la instancia precedente. En estas circunstancias es irrelevante que el acreedor hubiera impugnado la lista de acreedores con la pretensión de que se excluyera el crédito que tenía reconocido como ordinario. En tanto no se decida otra cosa, el demandante es titular de un crédito ordinario por importe de 64.843,50, lo que le atribuye la necesaria legitimación activa al superar el 5% del importe total de los créditos ordinarios.

Por lo demás, al gozar de la necesaria legitimación al inicio del litigio opera la perpetuatio legitimationis, sin perjuicio de las eventuales consecuencias que pudiera tener que, como consecuencia de la eventual estimación de la demanda de impugnación de la lista de acreedores o de lo que en ella ser resolviera si fuera procedente -parece que la administración concursal al contestar a la demanda pretende modificar la clasificación del crédito de la actora- la demandante dejara de ser acreedora ordinaria, lo que más parece que debiera desenvolverse, en su caso, por la vía de la terminación anormal del proceso por pérdida de interés legítimo.

En todo caso, como hemos indicado, la litispendencia provoca la perpetuatio facti (perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus (perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris (perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris (perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda en el supuesto de que la misma fuese admitida….

Admitida la legitimación de la demandante en su condición de titular de, al menos, un 5% de los créditos ordinarios, debe analizarse si el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable...

Según resulta de las alegaciones de las partes, el convenio prevé tres propuestas alternativas a elección de los acreedores que consisten en: A.- capitalización de créditos, sin quita; B.- quita de un 20% y espera de dos meses con pago del 44% mediante transmisión de plazas de aparcamiento a razón de 14.000 euros/plaza y del 36% mediante pago en efectivo; C.- quita del 50% y pago del resto a lo largo de tres años (20%, en el plazo de dos meses a la eficacia del convenio; 15% al año de abonarse el primer plazo; y 15%, al año de abonar el segundo plazo).

La causa de oposición a la aprobación del convenio exige que la propuesta de convenio sea inviable, sin que baste la mera dificultad más o menos intensa. La inviabilidad supone la imposibilidad de cumplimiento y, además, debe manifestarse objetivamente, esto es, de datos que sean susceptibles de constatación.

La prueba de la inviabilidad corresponde al actor que la mantenga. En la medida en que una de las alternativas a las que pueden acogerse los acreedores consiste en la capitalización de los créditos ya resulta cuestionable la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio, sin que, desde luego, lo impidiera el hecho de que la actora no se acoja a esa alternativa.

En todo caso la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio no puede entenderse acreditada mediante la prueba pericial aportada por la parte actora como documento nº 2 de la demanda, en tanto que no tiene en cuenta que los acreedores pueden acogerse a distintas alternativas y el análisis se hace, respecto de las propuestas B y C, como si todos los acreedores se acogieran a cada una de ellas y sin tener en cuenta que los acreedores con privilegio especial no quedan, salvo en determinadas circunstancias, vinculados por el convenio

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:13418

Impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas por no reflejar éstas la imagen fiel del patrimonio

 

Debe recordarse que Catalina impugna los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales de PARKING DEL OLMO SA, correspondientes a los ejercicios de los años 2010 y 2015, adoptados en la Junta de socios celebrada en fecha de 1 de diciembre de 2016. La Sentencia de la primera instancia estima la nulidad de esos acuerdos, al infringir las cuentas aprobadas el principio de imagen fiel del patrimonio social, al producirse una supresión injustificada, en las cuentas del año 2010, con reflejo en las de 2015, de un derecho de crédito de PARKING DEL OLMO SA contra la sociedad Agrovillarta SL, por importe de 1.225.466€, sociedad acreedora que está administrada por Fermina ; así como la inclusión nueva de una deuda de PARKING DEL OLMO SA frente a esa misma entidad, Agrovillarta SL, por la suma de 654.058€. A de recordarse que la administradora social de PARKING DEL OLMO SA, en el momento de los hechos litigiosos, es la propia Fermina

La Sentencia entiende que ambas operaciones, la de inclusión de deuda y supresión de crédito, carecen de justificación, que dichos derechos y cargas ya existían antes en la contabilidad, y que por su relevancia cuantitativa y cualitativa, por 2.091.022€, suponen un quebranto de aquel principio de imagen fiel.

… las correspondientes al ejercicio del año 2005, recogían aquel derecho de crédito de esta sociedad contra Agrovillarta SL, luego suprimido en las cuentas ahora examinadas, y que aquellas cuentas del año 2005 fueron sometidas a auditoría de cuentas, con opinión plenamente favorable, incluso respecto a la nota de operaciones entre partes vinculadas [f. 138 y ss. de los autos]. De esa misma manera, consta la existencia de saldos vivos entre PARKING DEL OLMO SA y Agrovillarta SL, al cierre del ejercicio de 2007, el día 31 de diciembre, por la suma de 477.768€ de principal y de 93.034€ de intereses [f. 112, vuelto, de los autos, y ss.], y ello conforme a liquidación de Impuesto de Sociedades, y a lo recogido en el Libro Mayor. Ello, ya de por si, presenta un claro indicio de la pervivencia de aquellas relaciones obligacionales entre ambas sociedades, de modo que la supresión directa y sin más en las cuentas anuales aquí examinadas se revela como injustificado…

E incluso, aceptando la tesis del recurso de PARKING DEL OLMO SA, de existir irregularidad en el traspaso de un asiento del Libro Mayor a la correspondiente cuenta de las cuentas anuales, ello sería imputable a las cuentas de ese año 2007, lo que habría de corregirse en las mismas, pero no justificaría por si solo un mero ajuste de saldos en el año 2010, cuando la operación aquí observada excede completamente de ese concepto contable.

Es importante resaltar que lo aquí examinado no es propiamente la existencia material o no del derecho de crédito de PARKING DEL OLMO SA frente a Agrovillarta SL, o cual es el resultado efectivo y final de la liquidación de su relación jurídica obligacional, lo que depende de otras cuestiones y se realiza a través de otros procesos, sino que se valora ahora algo distinto, más sencillo, si cabe, como es la regularidad contable respecto de la formulación de las cuentas anuales, de cobijar como mero ajuste una liquidación de saldos, alterando lo anteriormente recogido en la contabilidad, cuando dicha alteración carece de soporte documental alguno, para el propio auditor de la compañía, y, de hecho, para las periciales aportadas. La única conclusión de lo anterior ha de ser que dicha operación contable no se justifica como ajustada a una realidad extracontable, y su reflejo en las cuentas anuales supone una irregularidad, lo que implica que las mismas no recojan de modo fiel y seguro, la situación económica y patrimonial de la sociedad.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:13417

Separación ex art. 348 bis LSC

La sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 22 de noviembre de 2021 ECLI:ES:APM:2021:13431 no tiene mucho interés porque resuelve un problema que existía con la redacción previgente del art. 348 bis LSC pero que ya no existe (los beneficios relevantes a efectos de determinar si el socio descontento con el reparto de dividendos podía separarse eran los procedentes de la explotación del objeto social). En el caso se discute si el producto de la venta de inmovilizado (los autobuses que explotaba la empresa de transportes al ser renovados) se computa a efectos de determinar el volumen de beneficios relevante para calcular si se han repartido suficientes dividendos o no.

Algo más de interés tiene el último apartado de la sentencia en el que la Audiencia se somete a la errónea doctrina del Tribunal Supremo sobre el momento en el que se produce la separación de un socio (lo correcto es considerar al socio separado desde que ejercita su derecho y el Supremo ha dicho que sigue siendo socio hasta que le pagan su cuota de liquidación).

V Congreso de Derecho de Sociedades

 

información aquí

No se puede pedir dos veces la misma medida cautelar

 

2.- El bloque de accionistas del Sr. Luis Miguel ya promovió tutela cautelar en el seno de Diligencias Previas num. 2223/2018 del Juzgado de Instrucción num. 12 de Valencia, impetrando la suspensión de la Junta convocada por el Sr. Luis María para el dia 2 de septiembre de 2019, con un Orden del dia coincidente con el de la Junta que ahora se trata. El Juzgado dictó Auto en fecha 28 de agosto de 2019 acordando la procedencia de la medida cautelar, y en su virtud, la indicada Junta General de URBEM prevista para el dia 2 de septiembre de 2019 no se pudo celebrar. Posteriormente el Juzgado de Instrucción ha estimado recurso de reforma interpuesto frente a aquél Auto de 28 de agosto de 2019, y alzando las medidas cautelares acordadas, mediante resolución de fecha 28 de octubre de 2019. El BORME ha dado cumplida razón de todo ello. Pero obviamente -basta al efecto considerar la cronología apuntada- la Junta prevista para el dia 2 de septiembre no se había celebrado. Así las cosas, bien puede pensarse que el Sr. Luis María no hace sino convocar nuevamente la Junta General que el Juzgado de instrucción le ordenó no celebrar (y no se celebró) y para la que después le ha dejado expedito el camino. Pues bien, asi las cosas, no es posible que ante la nueva convocatoria se opere una nueva petición de medidas cautelares, ahora ante el Juzgado de lo Mercantil, que tiene el propósito de que la Junta no se pueda celebrar y que por ende ningún acuerdo social pueda adoptarse en su seno

Es el Auto del JM de Valencia de 3 de marzo de 2020, ECLI:ES:JMV:2020:17A

¿Se puede impugnar el acuerdo del consejo de administración por el que se aprueba el proyecto de fusión?

 

… se suscita la duda sobre si la redacción y suscripción del proyecto de fusión por parte del Consejo de Administración es un acuerdo impugnable. La tesis restrictiva sostiene que no cualquier acto de un Consejo de Administración es un acto o acuerdo susceptible de impugnación autónoma, pues no todas las manifestaciones de voluntad o actos del Consejo de Administración como órgano colegiado son acuerdos impugnables, como sucede con los acuerdos en ejecución de un acuerdo de la junta o del propio consejo o el acuerdo de formulación de las cuentas anuales. Así, se considera que, al tratarse de una mera propuesta, aunque fuera susceptible de causar un daño o lesión, estos se producirán una vez adoptado el acuerdo de fusión por la junta y no con su preparación. Y, a su vez, en caso de admitirse, la legitimación estaría muy restringida o limitada, no debiendo estar legitimados terceros o los acreedores de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión, siquiera de forma cruzada a través de la impugnación de los socios.

No obstante, según se desprende del artículo 30 de la Ley de Modificaciones Estructurales, el acuerdo que aprueba el proyecto de fusión es un acto de los administradores, indelegable y regido por normas sobre acuerdos del Consejo. Recoge las bases fundamentales de la fusión, a las que han de ajustarse los acuerdos de las juntas de socios. El proyecto de fusión tiene como función primordial fortalecer y garantizar el derecho de información de los socios y propiciar un sistema de control preventivo de la legalidad. Y, por estos motivos, otro sector doctrinal considera que la redacción y suscripción del proyecto de fusión del consejo de administración aprobando el proyecto de fusión y, por tanto, poniendo en marcha los trámites de la modificación estructural, son impugnables si violan normas imperativas o prohibitivas o potencialmente ya pueden causar un daño a la sociedad o a los intereses de los socios.

…  en concreto, por no existir una prohibición legal específica en la redacción del artículo 251 LSC.

… la redacción y suscripción de un proyecto de fusión por los administradores no es meramente una propuesta a la junta de socios del estilo de la formulación de las cuentas anuales y su deber de presentación para su aprobación a la junta general… Aunque deba reconocerse que los argumentos barajados por la defensa de la entidad SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. alegando la STS núm. 676/2012, de 5 de julio, Sala Primera, de lo Civil, no son peregrinos ni de cierta consistencia, no son compartidos en la instancia.

… en la redacción y suscripción del proyecto de fusión no se cumple con un deber inherente al cargo de cumplimiento obligatorio en un plazo como sucede con la formulación de cuentas (tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, art. 253.1 LSC)… esta decisión colegiada que se adopte, no se trata de una mera propuesta a someter a la deliberación de la junta de socios. En la adopción del acuerdo por el que se suscribe el proyecto de fusión redactado, subyace una decisión tomada en la gestión de una sociedad de capital…. Se corresponde con una decisión adoptada en el marco de la facultad inherente al cargo del Consejo de Administración de determinar las políticas y estrategias generales de la sociedad (249 bis b. LSC), sopesando las circunstancias y en base a aspectos jurídicos y económicos en búsqueda de una necesidad u oportunidad que satisfaga claramente el interés social y que, en cualquier caso, deberá explicarse en el informe justificativo del proyecto (art. 33 LME).

… Y, en cualquier caso, en caso de considerar procedente impulsar una fusión, la decisión condiciona durante meses toda la vida social e, incluso, el desempeño de las funciones del cargo de administradores, en tanto a tenor del artículo 30.2 LME " una vez suscrito el proyecto común de fusión, los administradores de las sociedades que se fusionen se abstendrán de realizar cualquier clase de acto o de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas".

… al ser un elemento fundamental en el complejo proceso de una modificación estructural la corrección del mismo es esencial, en tanto además de afectar a la gestión ordinaria de la sociedad durante posiblemente seis meses, además de instrumentalizar por su mismo contenido y en gran medida el derecho de información de los socios, permite desplegar un control preventivo de la legalidad y validez de la fusión.

Por estas razones, la redacción y suscripción del proyecto de fusión que acuerde un Consejo de Administración, así como sus acuerdos conexos como la delegación de la elaboración del informe justificativo (artículo 33 LME) deben ser susceptibles de impugnación. Y la justificación no sólo reside en el riesgo que no fuera posible una reacción rápida tras la aprobación del acuerdo de fusión (art. 40 LME) y no pudiera conseguirse la adopción de una medida cautelar de suspensión del acuerdo con carácter previo a su inscripción en el Registro Mercantil, pudiéndose así soslayar el denominado efecto convalidante y las consecuencias que conlleva según lo previsto en el artículo 47 LME.

… debe tenerse presente, que una vez la fusión es eficaz por su inscripción, la tutela invalidante a través de la impugnación del acuerdo de fusión alcanzado en la junta de socios tiene un alcance más limitado, en tanto además de ver reducido el plazo de caducidad de la acción de un año a tres meses desde la fecha que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad (art. 205.1 en relación con el 47.2 LME), la nulidad declarada en sentencia no " afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la"... " nueva sociedad surgida de la fusión". Esta previsión aventura la posibilidad de sufrir daños y perjuicios de entidad para el caso que triunfase una impugnación del acuerdo de fusión sin previa suspensión del acuerdo antes de su inscripción.

…La tutela resarcitoria puede resultar ser tan satisfactoria como la tutela invalidante, ya sea previa o posterior a la inscripción.

… Razones de tutela judicial efectiva y, en concreto, el argumento de la falta de prohibición legal en el régimen de impugnación de acuerdos del Consejo de Administración que bajo la técnica de remisión a las causas de impugnación, tramitación y efectos de la impugnación de los acuerdos de la junta general realiza el artículo 251 LSC aconsejan la admisión de la impugnación del proyecto de fusión. Reforzándose los argumentos en los supuestos, como el presente, de sociedades controladas, en que los minoritarios por la situación de conflicto social que se aprecia de la lectura de escritos y correos electrónicos, desde el inicio del proceso de fusión tiene la certeza que por el control que despliega la matriz en la junta de socios el acuerdo de fusión será aprobado.

Es el Auto del JM de Palma de Mallorca de 6 de noviembre de 2020, - ECLI:ES:JMIB:2020:375A